Nadie discute que el promotor, en su calidad de propietario único, puede por sí solo otorgar escritura de obra nueva y división horizontal del edificio aún después de haber vendido mediante contrato privado diversos elementos del mismo, en tanto no haya transmitido su propiedad. Ahora bien, una mala redacción -por excesivamente genérica o, de contrario, restringida- de los derechos que se reserva para el futuro (la cual habrá de tener reflejo al tiempo de otorgar los Estatutos de la propiedad horizontal), podrá causarle resultados indeseados, como la sentencia que ahora comentamos ilustra.
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Para evitar problemas, en los contratos privados de compraventa que suscriba, habrá el promotor de expresar los derechos que se reserve (derecho de vuelo del edificio, instalación de carteles o luminosos en la terraza comunitaria, paso de tuberías para saneamiento y aire acondicionado a nivel de techos, etc), con la mayor concreción y exhaustividad posible, según las circunstancias del caso (a saber, fijando su número, emplazamiento, altura, carácter o no exclusivo… dentro siempre -al menos- de unos límites); dicha reserva habrá en todo caso de tener causa suficiente –y legítima- que la motive (RDGRN 6 de Noviembre de 1996).
Así por ejemplo, la norma del art. 9.5 de la LPH de contribución conforme a la cuota de participación, siendo imperativa, provoca la nulidad de la cláusula de exoneración estatutaria que estableció la promotora en su favor mientras mantuviera sin vender locales, viviendas y garajes; se trataría de un privilegio exorbitante, carente de causa suficiente (SAP Valencia de 27 de mayo de 2008).
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Un ejemplo de inadecuada previsión
1.- Consta en los contratos privados de compraventa:»… el comprador autoriza al vendedor a otorgar y, en su caso, modificar la escritura de Declaración de Obra Nueva, en construcción o terminada, y División en Propiedad Horizontal del edificio, si así lo aconsejan exigencias técnicas o jurídicas«.
2.- La promotora, en pretendido uso de dicha autorización, otorga escritura de declaración de obra nueva en construcción y constitución en régimen de propiedad horizontal en la que hace constar:
«el titular o titulares de los locales comerciales en planta baja, se reservan para sí y los futuros propietarios, el derecho y facultad de poder hacer divisiones, segregaciones y posteriores agrupaciones en dichos locales, como asimismo las obras necesarias de embellecimiento, adorno y luminotecnia, según el uso a que se destinen (…) la terraza superior que corona el edificio será utilizada únicamente por los dueños de las viviendas del edificio. La misma será destinada a zona de tendederos, y zona de esparcimiento y ocio».
Hasta aquí, -aunque con un mínimo resquemor- puede pensarse que todo normal. Ahora bien, posteriormente la promotora otorga escritura de rectificación ampliando el apartado terrazas» transcrito, consignando:
» Terrazas.-…- El titular o titulares de los locales comerciales en planta baja, tendrán derecho a instalar rótulos o anuncios luminosos en la terraza superior que corona el edificio, incluso encima del casetón de la escalera y ascensor, haciéndose cargo de dichos locales comerciales de todos los gastos que se motiven por el consumo de luz eléctrica y otros que pudieran derivarse con motivo de la instalación de dichos anuncios luminosos. Dichos luminosos podrán instalarse sin consentimiento ni autorización alguna de los restantes copropietarios del edificio.»
3.- ¿Se admite? Decididamente, no. Pues, la promotora se autolimitó al convenir en los documentos privados de compraventa que solo modificaría la escritura de declaración de obra nueva y división de propiedad horizontal, si «así lo aconsejaban exigencias técnicas o jurídicas» (art. 1255 del C. Civil)… Ninguna de las dos exenciones concurren en este caso; de modo que la promotora abusó de la facultad de modificar el título constitutivo, al no cumplir las exigencias que ella misma había establecido.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.—Consta incontrovertidamente acreditado que:
.1.- La hoy demandada vendió -documentándose la transmisión privadamente- las diferentes viviendas del edificio cuya construcción promovía, sito en AVENIDA000 y AVENIDA001 NUM000, de Silla, durante el mes de octubre de 2002 y siguientes… En los diversos instrumentos se hacía constar (estipulación sexta): «el comprador autoriza al vendedor a otorgar y, en su caso, modificar la escritura de Declaración de Obra Nueva, en construcción o terminada, y División en Propiedad Horizontal del edificio, si así lo aconsejan exigencias técnicas o jurídicas«.2.- La demandada-vendedora, otorgó Escritura de declaración de obra nueva en construcción y constitución en régimen de propiedad horizontal el 6 de marzo de 2003, que contenía las normas y reglas que regirían al amparo de la Ley de Propiedad Horizontal y del Código Civil, la comunidad que constituía y, entre ellas, y en el apartado b) con la rúbrica «locales», se dispone que: «el titular o titulares de los locales comerciales en planta baja, se reservan para sí y los futuros propietarios, el derecho y facultad de poder hacer divisiones, segregaciones y posteriores agrupaciones en dichos locales, como asimismo las obras necesarias de embellecimiento, adorno y luminotecnia, según el uso a que se destinen (…)». Y bajo la de «terrazas», en su apartado c), «la terraza superior que corona el edificio será utilizada únicamente por los dueños de las viviendas del edificio. La misma será destinada a zona de tendederos, y zona de esparcimiento y ocio». Tal escritura causó sendas inscripciones en el Registro de la Propiedad el 20 de mayo de 2003…3.- Los locales comerciales, en un total de once, conforme a la dicha escritura, quedaron propiedad de la promotora demandada, según tiene admitido.4.- El 16 de febrero de 2005, la demandada otorga escritura de rectificación de la de 6 de marzo de 2003, cambiando la descripción de uno de los departamentos y modificando y ampliando el apartado «c)- terrazas» transcrito, consignando: «C).- Terrazas.-…- El titular o titulares de los locales comerciales en planta baja, tendrán derecho a instalar rótulos o anuncios luminosos en la terraza superior que corona el edificio, incluso encima del casetón de la escalera y ascensor, haciéndose cargo de dichos locales comerciales de todos los gastos que se motiven por el consumo de luz eléctrica y otros que pudieran derivarse con motivo de la instalación de dichos anuncios luminosos, Dichos luminosos podrán instalarse sin consentimiento ni autorización alguna de los restantes copropietarios del edificio»…5.- El 7 de marzo comienzan a otorgarse las escrituras de compraventa…, constando en alguna de ellas la anterior escritura como presentada en el libro diario y pendiente de despacho y omitiéndose toda referencia a dicho instrumento en otras.6.- Poco después de otorgadas dichas escrituras, la parte demandada colocó un cartel luminoso encima del casetón de las escalera y ascensor, ocupándolo casi en su totalidad, perfectamente visible desde la calle, que reza, bajo el logotipo de la empresa, «construcciones»…7.- La colocación de tal cartel publicitario ha sido objeto de abierta oposición por parte de los adquirentes de las viviendas desde su instalación..
Segundo.—La sentencia del Juzgado estimó la demanda entendiendo que se producían perjuicios por los efectos lumínicos, imposibilidad de situar aparatos de aire acondicionado y por la atracción de insectos. Que se incurrió en abuso de derecho al modificar la cláusula estatutaria cuando ya se había suscrito los documentos privados de compraventa. Añadió que el promotor había incumplido la obligación de entrega del objeto en la forma determinada en el proyecto y efectuando una rectificación unilateral que es nula por vulnerar los actos de disposición sobre los elementos comunes (art. 17 LPH). Que los compradores antes de escriturar no tuvieron la oportunidad de conocer la rectificación art. 10 bis de la Ley 26/84 de 19 de julio, (General para la defensa de consumidores y usuarios).En la sentencia de la Audiencia Provincial que confirma la de instancia, se declara la existencia de abuso de derecho, dado que aún cuando los demandantes no fuesen propietarios al no haber adquirido la posesión, sí ostentaban una expectativa de derecho protegida por el Orden jurídico. Añade que aún cuando la escritura de rectificación generó un asiento de presentación, ello solo le otorgaba los beneficios del principio de prioridad registral..
Tercero.—Motivo primero. Infracción del art. 7.2 del C. Civil : abuso de derecho, así como la doctrina jurisprudencial interpretativa del mismo dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo.Motivo segundo. Infracción del art. 5 de la LPH , en relación con los arts. 609 y 1095, inciso segundo del C. Civil , así como la doctrina jurisprudencial interpretativa de los mismos.Se desestiman ambos motivos, que se analizan conjuntamente.Alega el recurrente que no concurre abuso de derecho y cita las sentencias de esta Sala de 23 y 25 de marzo de 2004, y 2 de julio de 2002, entre otras, en las que se reconoce al promotor la posibilidad de introducir limitaciones al dominio en tanto es propietario único del inmueble, pues los adquirentes no adquieren el dominio hasta que no se les hace entrega de la posesión.Esta Sala en sentencia de 11-12-2009, rec. 1710 de 2005 declaró:Sólo en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa con reconocimiento de haber recibido el total de precio y, por tanto, el cese de la reserva de dominio a favor de la promotora, hubo una verdadera transmisión patrimonial, por lo que, al ser la promotora la única dueña, estaba legitimada para el otorgamiento de las escrituras.En sentencia de 27 de mayo de 2009, rec. 1883 de 2004, relativa a un derecho de reserva de suelo y vuelo por el promotor, se declara el derecho de éste a constituirlo unilateralmente, pero su trascendencia real, la indeterminación de la reserva y sus efectos sobre los comuneros que adquieren sus viviendas lo hace incompatible con el régimen jurídico de la propiedad horizontal.La Sentencia de 23 de octubre de 2009, rec. 313 de 2005, refiere un supuesto en que la promotora se reserva la cesión del uso de los «bajocubierta», sin que a los cesionarios se les fijase cuota de gasto alguna.La sentencia de 2-12-2010, rec. 35/2007, mantiene en aplicación de la teoría del título y el modo, que los copropietarios no deben concurrir al otorgamiento o modificación del título constitutivo, si tan solo ostentan el documento privado de compraventa sin entrega de la posesión. Añade que si el objeto transmitido no se correspondía con el vendido deberían haber ejercido las acciones relativas al incumplimiento contractual.Reflejada como consolidada la doctrina jurisprudencial que permite al promotor la posibilidad de instar el título constitutivo o su modificación mientras es el propietario único (art. 5.2 LPH), debemos recordar que tal conclusión es la más ajustada a la situación de prehorizontalidad como estadio preparatorio de la propiedad horizontal (STS 29-4-2010, recurso 1087 de 2006), que como refiere la doctrina hace referencia a las situaciones en que todavía falta el elemento objetivo (edificio dividido por pisos) o el elemento subjetivo (existencia de una pluralidad de propietarios).Ahora bien esa facultad que se le reconoce al promotor, único propietario, no le faculta para infringir la normativa de la Ley de la Propiedad Horizontal.Este planteamiento jurisprudencial permite que el promotor pueda disponer de cierta flexibilidad, especialmente en supuestos en que los bajos o locales se encuentran diáfanos y sin dividir, lo que le facilitará su posterior venta segregada, lo que se traducirá en el éxito económico de la promoción inmobiliaria, entre otros.Pero como se deduce del quinto fundamento de derecho de la sentencia recurrida, en relación con el fundamento de derecho tercero. 1 de la misma, el abuso de derecho alegado se centra en el ejercicio abusivo que la promotora efectúa de la cláusula contractual transcrita, en la que se le concedía por los compradores la posibilidad de modificar el título, «en documento privado de otorgamiento y modificación del título constitutivo», perturbando la promotora el principio de buena fe.Es decir, la promotora se autolimitó al convenir en los documentos privados de compraventa que solo modificaría la escritura de declaración de obra nueva y división de propiedad horizontal, si «así lo aconsejaban exigencias técnicas o jurídicas» (art. 1255 del C. Civil).Ninguna de las dos exenciones concurren en este caso, pues el propio representante de la demandada manifestó que la única razón era el mero deseo de reservarse ese derecho y para que ninguno de los vecinos le pusiese obstáculos. Por lo que no son de apreciar la existencia de causas jurídicas o técnicas diferentes a la mera voluntad de la demandada.Según SSTS de 1 de febrero de 2006, RC n.º 1820/2000 , 12 de diciembre de 2011, RC n.º 608/2009 y 9 de febrero de 2012, RC n.º 887/2009 , entre otras, la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).En el presente caso no solo se violan esos límites intangibles de orden moral o social, sino que se abusa de la facultad de modificar el título constitutivo, al no cumplir las exigencias que el propio promotor había establecido de carácter técnico o jurídico, por lo que debe desestimarse el recurso.» (STS 4 de Octubre de 2013)
Concreción y causa legítima de las reservas de derechos en los Estatutos comunitarios
Hemos pretendido concienciar sobre la importancia de repensar en todo caso, de actuar con exhaustividad y no a la ligera, a la hora de redactar los documentos privados que posteriormente darán pie a la redacción de los estatutos comunitarios: el error en la redacción podría ser fatal. Otra cosa es cuáles sean las reservas de derechos que, aún obrando reflexivamente -con adecuado detalle y precisión-, no se admiten. Lamentablemente, como en tantos otros campos, tampoco en éste hay absoluta seguridad; prueba de ello es que con relativa frecuencia el Tribunal Supremo viene pronunciándose sobre la validez o no de determinadas reservas. Los ejemplos de la referida incertidumbre son innumerables. He aquí, como botón de muestra, dos de ellos.
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😎 ¿Puede ser objeto de inscripción -como finca independiente- la facultad de fijar carteles que se reserva el promotor en los estatutos de la propiedad horizontal del inmueble construido? Sí, aunque sólo cumpliendo ciertos requisitos.
«1. Se presenta en el Registro una escritura de declaración de obra nueva de un edificio y Constitución de la Propiedad Horizontal por el propietario único del edificio. Entre las reglas de la Comunidad se establece la siguiente: «El promotor se reserva la posibilidad de instalar y mantener, así como la de acceder a ellos una vez instalados, y aún cuando haya vendido ya la totalidad de los elementos privativos de la división horizontal, sobre la cubierta del edificio rótulos anunciadores, antenas colectivas y, en general, otro tipo de elementos de la misma índole.»
La Registradora deniega la inscripción de la cláusula transcrita por las siguientes razones: a) ser contraria a la Ley, pues la cubierta es un elemento común; b) ser una regla abusiva, por cuanto se está utilizando un elemento común para instalaciones que no redundan en beneficio de la comunidad, y c) falta de precisión en el contenido del derecho.
El interesado recurre la calificación.
2. La primera razón en que se basa la denegación de inscripción de la cláusula radica en ser contraria a la Ley, por tratarse la cubierta de un elemento común. Tal afirmación desconoce que los elementos comunes, aparte del destino que los hace caracterizarse como tales, pueden ser objeto de otras utilizaciones que no impidan aquél, y ello es lo que ocurre en el presente caso. Nada impide a la función de la cubierta el servir de soporte a los objetos que se especifican, como no lo sería que, aparte de la función de cubierta, pudiera ser objeto de utilización para esparcimiento de cualquier piso o local, y, por ello, la constitución de tal derecho, que no impide la función esencial que caracteriza a tal elemento como común, no es en modo alguno contraria a la Ley.
3. Achaca también la Registradora a la cláusula discutida el ser abusiva, conforme al artículo 10 de la Ley de los Consumidores y Usuarios. Aparte de la imprecisión que supone tal calificación, sin expresar por qué se supone abusiva la cláusula, ni la misma supone un desequilibrio importante de las prestaciones como exige artículo 10 bis 1 de la Ley, ni guarda analogía con ninguna de las cláusulas de tal carácter enumeradas en su Disposición Adicional primera.
4. Finalmente aduce la Registradora la falta de precisión en el contenido del derecho, y tal argumento ha de ser confirmado. No existe precisión en el derecho establecido sobre extremos tan importantes sobre si los propietarios pueden hacer instalaciones semejantes a las concedidas al promotor, ubicación de estas últimas, número de ellas, plazo de duración del derecho, etcétera, por lo que el defecto aducido por la Registradora ha de ser confirmado.» (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 24 de noviembre de 2003)
Bien entendido que, cuando la reserva pretende establecerse a favor del promotor con independencia de su condición o no de copropietario del inmueble, sin perjuicio de su constancia en los Estatutos de la Comunidad, parece necesario constituirla por fuera de dichos Estatutos.
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Este Centro Directivo en reiteradas ocasiones ha admitido reservas a favor del promotor, por ejemplo para independizar zonas excedentarias del solar (Resolución de 16 de febrero de 2004), constituir servidumbre recíproca sobre dos fincas (Resolución de 5 de junio de 2006), o declarar la segunda fase de edificación, reiterando el Centro Directivo la doctrina de que las reservas en favor del promotor, «por lo que suponen de excepción a la aplicación de la legislación reguladora de la propiedad horizontal, no pueden interpretarse extensivamente» (Resolución de 19 de mayo de 2007). O en supuesto más próximo al presente, para describir las plazas de garaje sobre las que se vayan concretando las sucesivas cuotas vendidas, como medio de evitar que la exigencia de unanimidad en los acuerdos comunitarios implique la atribución a cada propietario de un desmedido derecho de veto. (Resolución de 22 de julio de 2009).
Es destacable la doctrina del Centro Directivo expresada en la Resolución de 9 de octubre de 2013: «Es reiteradísima la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de este Centro Directivo admitiendo las reservas realizadas en el título constitutivo de propiedad horizontal, cuando son establecidas por el único propietario del inmueble, antes de verificar su venta por espacios independientes, para instrumentar y delimitar ciertos aspectos fundamentales de la misma siempre que no alteren o contradigan el régimen de propiedad horizontal». Sobre estas reservas afirma: «Los elementos personales son esenciales: de una parte tenemos al promotor que es titular de la reserva en cuanto fue único propietario de la finca en el momento de la constitución del régimen de propiedad horizontal, condición que le legitimó para imponerla, y en cuanto sigue siendo, como se extrae del expediente, propietario de las viviendas… Dicha reserva, aun cuando no tenga plazo determinado no puede ser intemporal y estará vinculada necesariamente a la condición de copropietario que siga manteniendo el promotor, de forma que vendidas las viviendas se extinguirá la reserva… En ningún caso, de acuerdo con la cláusula estatutaria, el promotor se ha reservado el uso exclusivo para sí con independencia de su carácter o no de copropietario, uso que en este último caso debería haberse configurado además como un derecho real vinculado a la propiedad horizontal en tanto dimanante de la titularidad del elemento común, pero independiente del régimen interno y regulación de la misma, como sucede cuando la comunidad constituye derechos de vuelo o de instalación de carteles o de arrendamiento de un elemento común, relaciones sujetas a la legislación propia que les sea aplicable. Por lo tanto podemos concluir que la reserva lo es de una facultad personalísima y dependiente exclusivamente de la voluntad de su titular y por lo tanto intrasmisible. Su constancia registral tampoco puede tener más valor que el de una simple mención de un derecho sin naturaleza real.» (RDGRN 1 de febrero de 2014)
😯 Todavía, ¿cabría configurar tal facultad de fijar carteles con carácter indefinido? Adviértase que no necesariamente el supuesto tendría por qué asimilarse a la reserva de vuelo (reserva que, por lo demás, per se no atribuye a su titular derecho alguno de utilización privativa alguna sobre la cubierta comunitaria en tanto se decide o no a ejercitar dicho vuelo); en la medida en que tal facultad o derecho más que a una propiedad separada sería asimilable a una servidumbre real -perpetua-, constituida ahora no a favor del promotor sino de otra finca del edificio.
De otro modo, tratándose de una servidumbre personal constituida en favor de dicho promotor, tampoco se aprecia razón suficiente para aplicarle en todo caso por analogía un plazo máximo de duración (en Cataluña 99 años, ex art. 563-1 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código civil de Cataluña, relativo a los derechos reales), entre nosotros de 30 años ex artículo 515 del Código Civil (RDGRN 3 de junio de 2011) .
«Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera) de 8 de mayo de 1947, pese a la antigua confusión de los conceptos de usufructo y servidumbre personal, en el Código Civil quedaron claramente diversificadas ambas instituciones, regulándose la servidumbre en sus diferentes especies en el Título VII de dicho cuerpo legal. Afirma la mencionada Sentencia que «cualesquiera que sea la opinión que se tenga sobre la conveniencia de prohibir la perpetuidad de esta clase de servidumbres o las orientaciones doctrinales que fundadas en la tendencia desvinculadora que inspiró la labor de codificación civil española abogaban por la plena libertad de la propiedad, …lo cierto es… que la cuestión de la duración de estas limitaciones del dominio se halla consignada en la ley, porque el texto de las disposiciones del citado Título VII, normativas de las servidumbres, no permite suponer la prohibición de que éstas se constituyan de modo perpetuo, antes al contrario aluden a su posibilidad el artículo 596 y el número cuarto del 546 a «contrario sensu» y al establecer como norma general que el título de su institución es el que reglamenta la servidumbre y que en las voluntarias se pueden establecer libremente cualesquiera pactos, siempre que no contradigan a las leyes o al interés público, es evidente que la ley no pone límite alguno a su condición de perpetuidad… estando previsto en el mismo Código el remedio contra la duración indefinida de la dicha servidumbre de pastos mediante el precepto contenido en el artículo 603 que establece la facultad, atribuida según jurisprudencia sólo al dueño de la cosa gravada, de reducir tal gravamen y modo de hacerlo».
Por todo ello el Tribunal Supremo llega a la conclusión de que resulta insostenible la hipótesis de la temporalidad forzosa de las servidumbres personales, y dada la existencia de normas legales aplicables al caso resuelto por la Sentencia citada (las contenidas en el Título VII del Código sobre las servidumbres) rechaza el recurso a la aplicación analógica al caso de las reglas del usufructo…» (RDGRN 3 de junio de 2011).
No sólo como servidumbre real (constituida formalmente fuera de los Estatutos, ex art. 541 Cc) o en su caso personal (en la medida en que su constitución con carácter indefinido no atentaría ni contra la ley ni contra el orden público) sería posible dotar de carácter indefinido a tal derecho:
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- También mediante el recurso a la figura del anejo o zona de uso exclusivo de un elemento sito en planta baja que se determinase; debiendo entonces dejarse expresa constancia, para evitar dificultades posteriores, que dicho uso exclusivo abarcaría la posibilidad de colocar tales carteles (con el número, dimensiones y peso máximos y demás características -particularmente tipo de soportes y engarce en el forjado comunitario- que se señalen), para publicidad propia o ajena, sobre aquella parte de la cubierta que se determinase. Siempre para evitar problemas posteriores (cfra. art. 17.7 LPH), debería en todo caso señalarse expresamente una contribución razonable a los gastos comunitarios en atención a la superficie reservada a tal fin, su privilegiada situación y el uso que racionalmente quepa presumir va a efectuarse por razón de tal explotación publicitaria de los servicios o elementos comunes (arg. art. 5.2 LPH).
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- Una vez reconocido que el uso publicitario de un edificio, como su explotación para otros fines ajenos a la vivienda y actividades a desarrollar en sus locales (vg. arrendamiento de parte de la cubierta para instalación de antenas de telefonía o repetidores), no forma parte de lo inseparablemente unido por naturaleza a los elementos comunes de una propiedad horizontal, ¿por qué no admitir que llegue a constituir en sí mismo finca independiente? Ciertamente la cuestión que ahora esbozamos es extremadamente dudosa. Ahora bien, poco a poco comienzan a calar ideas hasta fechas recientes consideradas aberrantes: ¿por qué no habría de poder negociarse por separado -ad aeternum- la explotación de la fachada y cubierta de un edificio, en la zona y extensión que se señalase, contribuyendo el titular de dicha explotación a los gastos comunes del edificio en la cuota que razonablemente asimismo se acordara? Las pisos o locales, en cuanto aprovechamientos -habitacionales, profesionales o mercantiles- por excelencia, serían en todo caso elementos esenciales en una división horizontal; ahora bien, nada habría de empecer que otros espacios asimismos suficientemente delimitados y susceptibles de aprovechamiento independiente, aún no cerrados, llegasen a constituir asimismo elementos de dicha división horizontal.
Convendrá recordar que en la redacción del Código Civil anterior a la LPH de 1960, en su artículo 396, se incluía a los sótanos como elemento común por naturaleza. Y que, aunque a veces no sin cierta reticencia, hoy en día se tolera que patios interiores, terrazas a nivel y cubierta del edificio -solariums- se configuren -en mayor o menor medida- como elementos privativos: en su caso, como anejos, o al menos como elementos comunes con uso exclusivo reservado a determinados titulares de elementos privativos. Si a estos espacios se les otorga un uso y aprovechamiento -en mayor o menor medida- privativo, ¿por qué no habría de poder ocurrir lo mismo con los espacios que ahora tratamos?
Las cuadro distintas redacciones (la inicial, 1939, 1960 y la vigente, que data de 1999) que desde 1889 ha experimentado el art. 396 Cc, la exclusión del derecho de retracto en el caso del art. 68 RH, los aparcamientos corridos por debajo de varios edificios divididos horizontalmente, los conjuntos inmobiliarios, el art. 17.4 del R. D. Leg. 2/2008, de 20 de junio -por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo-… evidencian que la propiedad horizontal es algo en continua evolución. !Todavía en nuestros días! Pues ocurre que las leyes han de estar al servicio de la utilidad de los particulares, permitiendose en principio todo, sin que ideas preconcebidas hayan de impedirlo; eso sí, sin abusos, siempre con causa justificada.
Así las cosas, nada habría de impedir que no sólo los diferentes pisos o locales de un edificio sino también -sin limitación alguna a priori- la totalidad de las demás partes -espacios- de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente pudiesen ser objeto de propiedad separada. Es lo que ahora postulamos y, con cierta largueza, podría extraerse del art. 1 de la LPH (todos estos aprovechamientos independientes a que nos referimos tendrían «salida» a un elemento común del edificio o a la vía pública). Y con el tiempo, cuando -además de posible- resulte habitual que un mismo espacio sea objeto de varios aprovechamientos independientes parciales -esto es, con carácter simultáneo-, ¿por qué no aceptar que tales aprovechamientos fuesen directamente los elementos de la división horizontal? Pero esto ya es cuestión de más largo plazo.
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Con posterioridad a esta entrada se ha publicado la RDGRN 9 de octubre de 2013, insistiendo en la postura tradicional sobre este particular.
😛 ¿Dirías que es válida la reserva de suelo y vuelo que sigue, obrante en en los estatutos de cierta comunidad de propietarios a favor del promotor?
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«Conforme a lo prevenido en el artículo 16, 2º del vigente Reglamento Hipotecario, el propietario se reserva el derecho de realizar nuevas plantas de construcción bajo el suelo de la finca y sobre el vuelo de los edificios haciendo suyas las edificaciones. Dichos nuevos locales se integrarán en la Comunidad del edificio, una vez que la edificación se haya realizado; atribuyéndoles una cuota a detraer del resto de los locales y viviendas, determinándose expresamente que la cuota del local destinado a garaje que se construya bajo la rasante, serán del diez enteros por ciento en relación al conjunto total, y podrá utilizar para paso y salida de peatones todos los otro nueve portales del edificio. La cuota de las nuevas edificaciones que se levanten sobre el vuelo del edificio se detraerá de las restantes viviendas y locales del edificio, y se establecerán en proporción a la superficie de dichas nuevas edificaciones. El Promotor queda facultado, sin necesidad de dar cuenta ni de acuerdo de la Junta de la Comunidad de Propietarios, para modificar los elementos comunes o uso de los mismos, en cuanto sea necesario o conveniente para terminar la construcción del garaje o para su utilización, hasta el momento en que se obtenga la licencia definitiva de apertura, a partir de cuyo momento no se podrán hacer otras variaciones que las que consienta la Comunidad de propietarios…»
En las escrituras de compraventa respectivas, en el apartado CARGAS, se señaló lo siguiente: RESERVA DE SUELO Y VUELO :»Conforme a lo prevenido en el artículo 16, 2º del vigente Reglamento Hipotecario, el propietario se reserva el derecho de realizar nuevas plantas de construcción bajo el suelo de la finca y sobre el vuelo de los edificios haciendo suyas las edificaciones resultantes».
Pues no, por insuficiente concreción.
«La posibilidad de que en el momento de la formación de la propiedad horizontal el Promotor o el propietario inicial del edificio se reserven en el título constitutivo o en los Estatutos del mismo ciertos elementos en principio comunes de la finca para su construcción posterior, como es el suelo y el vuelo, es algo admitido en la doctrina y en la jurisprudencia, con alguna excepción, como la contenida en la sentencia de 10 de mayo de 1999. Su regulación aparece en el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario, única norma dedicada al derecho de sobreelevación (si bien tiene como finalidad la fijación de su contenido a efectos de su publicidad en el Registro de la Propiedad), junto con la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a derechos reales, cuyo artículo 553-13 reconoce la validez de la constitución o la reserva expresa del derecho a sobreelevar, subedificar o edificar en el mismo solar del edificio a favor de los promotores o de terceras personas siempre que se establezca en el título de constitución en cláusula separada y específica de acuerdo con el artículo 567.2 (número máximo de plantas; cuotas de participación; plazo para su ejercicio; precio o contraprestación, si procede…)
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La naturaleza misma del derecho, limitativo del dominio, consistente en la facultad de levantar nuevas construcciones en el edificio, excluye que pueda configurarse con absoluta generalidad. La actuación unilateral del Promotor o del propietario único o los pactos acerca del modo de construir, duración y demás requisitos que impone el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario forman el contenido real del derecho, por lo que tienen eficacia frente a terceros, que deben tener conocimiento de la exacta determinación de su naturaleza y extensión que, por otra parte, se inscribe en el Registro de la Propiedad, cumplidos los requisitos dimanantes de los principios de especialidad, cuya eficacia resulta determinante en todo el ámbito de los derechos reales. Y es evidente que la incorporación de la reserva al Título y su posterior inscripción no han conformado de manera adecuada un derecho que no ha llegado en términos tales de poder identificar hasta que extremo se extiende en lo que hace al número de construcciones y al tiempo de su ejercicio…» (STS 27/05/2009)
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NOTA: La redacción estaría encantada en Tu participación interactiva. Es indudable que cada uno puede aportar su granito. Por ejemplo, ¿conoces de alguna sentencia del TS que admita la atribución con carácter perpetuo -cualquiera que sea el título- de un derecho a instalar carteles en terraza comunitaria o, al revés, que abiertamente niegue su admisibilidad? Todos nos beneficiaríamos de tu colaboración. De antemano, GRACIAS
