La SAP de Barcelona 19 Febrero 2014 declara la responsabilidad civil de un notario por incumplimiento de sus obligaciones, a saber, por falta de información a la compradora de una vivienda del peligro resultante de firmar la escritura en los términos en que aparecía redactada: compra de una vivienda hipotecada como LIBRE DE CARGAS con entrega del total del precio por la compradora sin retención alguna de su parte para asegurar el pago del préstamo garantizado con la carga. No consta probado que el Notario apercibiese a la compradora del riesgo de tal actuación.
Vaya de antemano que la solución con toda seguridad habría sido otra si la redacción de la escritura hubiese sido más «clara», esto es, si el notario hubiese dejado expresa constancia de que lo que adquiría la compradora era no una finca libre de cargas sino hipotecada. Lo que nos llama a encarecer el sumo esmero en la redacción de los instrumentos públicos: puede que «se entienda», pero no es lo mismo, al menos, podría terminar no siendo lo mismo… como en el presente caso.
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😥 La parte actora (a saber, el particular que adquirió la vivienda en la escritura en cuestión) expuso:.
- Que junto con MARESME URCON III, S.L. otorgaron escritura de compraventa ante el Notario demandado, hallándose la vivienda gravada con un préstamo hipotecario por importe de 216.445,41 € a favor de la Caixa d’Estalvis del Penedes, que la compradora-actora creyó que quedaba totalmente pagado, adquiriendo la vivienda libre de cargas, y asumiendo la vendedora los gastos de cancelación registral.
- Que el Notario, incumpliendo sus obligaciones permitió que la actora entregara la totalidad del precio sin aplicar retención alguna para responder de la carga, y sin apercibirla del riesgo de tal actuación, no actuando conforme a la Ley del Notariado, por lo que le fue incoado expediente disciplinario por parte de la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Cataluña.
- Que el vendedor no destinó el dinero de la venta a liquidar el préstamo y cancelar la carga…
- Que la actora interpuso juicio ordinario contra la vendedora exigiendo el pago del préstamo hipotecario y la cancelación de la hipoteca, obteniendo sentencia estimatoria de sus pretensiones, cuya ejecución se suspendió ante la insolvencia del vendedora, poniendo todo ello en conocimiento del Notario demandado, para que lo comunicara a su aseguradora, que abonó finalmente el día anterior a la subasta de la vivienda la suma de 21.650 € para conseguir su suspensión, y posteriormente abonó el resto del préstamo hipotecario de 200.000 €, más intereses y costas, si bien quedaron pendientes de resarcir las costas procesales de los procedimientos que la actora instó contra la vendedora de la vivienda (31.093,68 € del declarativo y 16.544,92 de la demanda de ejecución), así como gastos extrajudiciales.
- Que se llegó a un acuerdo con las demandadas para finalizar el asunto mediante el pago de 30.000.- €, que no fueron abonados por lo que se reclama la totalidad de las partidas que fueron objeto de negociación.
- Que la responsabilidad del Notario tiene carácter contractual, por tratarse de un arrendamiento de servicios, y se reclama por los daños causados por la negligente actuación notarial al prestar el servicio solicitado y consistente en autorizar el otorgamiento de la Escritura Pública de Compraventa en términos tan gravemente perjudiciales para la demandante.
🙁 La SAP de Barcelona es tajante:
… se debe concluir, como así lo hizo el propio Colegio Notarial al acordar al incoación del expediente, así como en la resolución del mismo… declarando la existencia de una infracción grave en su conducta, que dicha actuación es insuficiente a tenor de lo establecido en el artículo 147 del Reglamento Notarial y del 194 del mismo Cuerpo Legal, siendo la cláusula de que los gastos de cancelación los asumía la parte vendedora, mercantil dedicada a la actividad inmobiliaria, cuando menos sorprendente ante la entrega por la parte compradora, particular ajena a la actividad inmobiliaria, de la totalidad del precio, lo que debió motivar una actuación más activa del Notario para mayor instrucción de la misma, como otorgante más necesitado y evitar un consentimiento o voluntad viciados en al compradora.
Por ello, se debe concluir en la existencia de responsabilidad en el demandado por incumplimiento de las obligaciones que como Notario le incumbían respecto a la actora, y en concreto por su falta de información acerca de los peligros de la firma de la escritura en los términos en que se hacía, sin que ello suponga legitimar ni hacerle responsable de la actitud totalmente antijurídica y reprobable de la parte vendedora…
En este caso la actora reclama una indemnización por los daños causados por el actuar negligente del Notario demandado en los servicios por el mismo prestados para la elevación a público del contrato de compraventa celebrado por la Sra. Encarnacion y la entidad mercantil MARESME URCON III, S.L., considera que le corresponde por «la responsabilidad civil en que ha incurrido», invocando los arts. 1101 y ss, 1254, 1262 y ss del Código civil … El Notario negligente debe soportar las consecuencias del incumplimiento contractual de la vendedora, pues su actuar diligente hubiera evitado dicho incumplimiento. (SAP de Barcelona 19 Febrero 2014)
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¿Hacia la responsabilidad objetiva?
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_ Alguno podrá considerarlo discutible. Lo cierto es que la sentencia de primera instancia aplica -sin restricción alguna- el artículo que sigue a la relación profesional que ahora tratamos, razonándolo así: «Se establece así en el mencionado precepto un sistema de responsabilidad subjetiva o por culpa, pero con inversión de la carga de la prueba, de forma que es el prestador del servicio el que ha de probar que ha cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio. Es decir, se presume la culpa del profesional salvo que pruebe que actúo diligentemente…»
Artículo 147 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Régimen general de responsabilidad. Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio.
Acaso la presunción de legalidad (cfra. art. 145 RN) y la fe pública notarial debiera matizar tal aplicación. Más allá de disquisiciones doctrinales, una cosa parece clara: la expresión genérica «Se hicieron a los comparecientes las reservas y advertencias legales», prevista en el art. 194 del Reglamento Notarial, parece dar cada vez menos juego.
Artículo 194 Reglamento Notarial.
Los Notarios harán de palabra, en el acto del otorgamiento de los instrumentos que autoricen, las reservas y advertencias legales establecidas en los Códigos Civil y de Comercio, Ley Hipotecaria y su Reglamento y en otras leyes especiales, haciéndolo constar en ésta o parecida forma: «Se hicieron a los comparecientes las reservas y advertencias legales».
Esto no obstante, se consignarán en el documento aquellas advertencias que requieran una contestación inmediata de uno de los comparecientes y aquellas otras en que por su importancia deban, a juicio del Notario, detallarse expresamente, bien para mayor y más permanente instrucción de las partes, bien para salvaguardia de la responsabilidad del propio Notario.
Y ello en atención a una triple razón: su párrafo segundo, el art. 147 RN y, en último término, el art. 176 RN.
Artículo 147 RN.
El notario redactará el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, e informará a aquéllos del valor y alcance de su redacción, de conformidad con el artículo 17 bis de la Ley del Notariado.
Lo dispuesto en el párrafo anterior se aplicará incluso en los casos en que se pretenda un otorgamiento según minuta o la elevación a escritura pública de un documento privado.
En el texto del documento, el notario consignará, en su caso, que aquél ha sido redactado conforme a minuta y si le constare, la parte de quien procede ésta y si la misma obedece a condiciones generales de su contratación.
Asimismo, el notario intervendrá las pólizas presentadas por las entidades que se dedican habitualmente a la contratación en masa, siempre que su contenido no vulnere el ordenamiento jurídico y sean conformes a la voluntad de las partes.
Sin mengua de su imparcialidad, el notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas de las escrituras y de las pólizas propuestas por la otra, comprobará que no contienen condiciones generales declaradas nulas por sentencia firme e inscrita en el Registro de Condiciones generales y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella. También asesorará con imparcialidad a las partes y velará por el respeto de los derechos básicos de los consumidores y usuarios.
Artículo 176 RN. La parte contractual se redactará de acuerdo con declaración de voluntad de los otorgantes o con los pactos o convenios entre las partes que intervengan en la escritura cuidando el Notario de reflejar con debida claridad y separadamente los que se refieran a cada uno de los derechos creados, transmitidos, modificados o extinguidos, como asimismo el alcance de las facultades, determinaciones y obligaciones de cada uno de los otorgantes o terceros a quienes pueda afectar el documento, las reservas y limitaciones, las condiciones, modalidades, plazos y pactos o compromisos anteriores…
_ En cualquier caso, la sentencia que comentamos da pie a realzar el buen funcionamiento del instituto notarial. En general, funciona bien; y cuando falla, lo reconoce (como en el expediente disciplinario aludido en la sentencia) y paga.
Imagínese el lector esto mismo, tratándose de una demanda de responsabilidad civil -patrimonial- de la Administracion (art. 139 ss LRJAP)…
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La SAP de Barcelona 19 Febrero 2014
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:
«Que estimando al demanda interpuesta por el Procurador doña Dolors Javier González, en nombre y representación de doña Encarnacion , contra don Juan Francisco y contra W.R. Berkley Insurance, representados por el Procurador don Francesc Mestres Coll, debo condenar y condeno solidariamente a los demandados a pagar a la actora la suma de cuarenta y siete mil seiscientos diecinueve euros con setenta y un céntimos (47.619,71 euros), más los intereses legales de la referida cantidad incrementados en dos puntos a partir de la presente resolución. Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.».
SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Juan Francisco Y W.R. BERKLEY INSURANCE y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.
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VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Dña. Encarnacion interpuso demanda contra D. Juan Francisco , y W. R. BERKLEY INSURANCE solicitando: «Se condene solidariamente a D. Juan Francisco y su Compañía de Seguros, la entidad W. R. BERKLEY INSURANCE, por la responsabilidad civil en que ha incurrido el primero, al pago indemnizatorio de la cantidad de 47.638,60 €, así como se condene solidariamente a dichos demandados al pago de las costas procesales.» Y con carácter subsidiario, se solicita la cantidad de 30.000.- €, «en cumplimiento del acuerdo aceptado de liquidación ofertado en fecha de 15 de septiembre de 2011».
Exponía que el 18 de abril de 2007 la actora y MARESME URCON III, S.L. otorgaron escritura de compraventa ante el Notario demandado, hallándose la vivienda gravada con un préstamo hipotecario por importe de 216.445,41 € a favor de la Caixa d’Estalvis del Penedes, que la compradora-actora creyó que quedaba totalmente pagado, adquiriendo la vivienda libre de cargas, y asumiendo la vendedora los gastos de cancelación registral. Que el Notario, incumpliendo sus obligaciones permitió que la actora entregara la totalidad del precio sin aplicar retención alguna para responder de la carga, y sin apercibirla del riesgo de tal actuación, no actuando conforme a la Ley del Notariado, por lo que le fue incoado expediente disciplinario por parte de la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Cataluña. Que el vendedor no destinó el dinero de la venta a liquidar el préstamo y cancelar la carga, por lo que fue incoado procedimiento de Ejecución Hipotecaria. Que la actora interpuso juicio ordinario contra la vendedora exigiendo el pago del préstamo hipotecario y la cancelación de la hipoteca, obteniendo sentencia estimatoria de sus pretensiones, cuya ejecución se suspendió ante la insolvencia del vendedora, poniendo todo ello en conocimiento del Notario demandado, para que lo comunicara a su aseguradora, que abonó finalmente el día anterior a la subasta de la vivienda la suma de 21.650 € para conseguir su suspensión, y posteriormente abonó el resto del préstamo hipotecario de 200.000 €, más intereses y costas, si bien quedaron pendientes de resarcir las costas procesales de los procedimientos que la actora instó contra la vendedora de la vivienda (31.093,68 € del declarativo y 16.544,92 de la demanda de ejecución), así como gastos extrajudiciales. Que se llegó a un acuerdo con las demandadas para finalizar el asunto mediante el pago de 30.000.- €, que no fueron abonados por lo que se reclama la totalidad de las partidas que fueron objeto de negociación. Que la responsabilidad del Notario tiene carácter contractual, por tratarse de un arrendamiento de servicios, y se reclama por los daños causados por la negligente actuación notarial al prestar el servicio solicitado y consistente en autorizar el otorgamiento de la Escritura Pública de Compraventa en términos tan gravemente perjudiciales para la demandante.
D. Juan Francisco y W. R. BERKLEY INSURANCE se opusieron alegando falta de legitimación activa porque la actora no ha acreditado el pago de los honorarios profesionales cuyo reintegro pretende, no acredita el supuesto perjuicio causado. También oponen que en el juicio anterior no se planteó la responsabilidad del Notario, por lo que no se le pueden exigir las costas de un procedimiento en el que no fue parte, y afirman que si su aseguradora abonó la deuda del vendedor insolvente fue por una razón humanitaria, no jurídica, y ahora se pretende un enriquecimiento injusto para su letrado.
La sentencia de instancia estima la demanda, razonando en síntesis:
«Por lo que hace al primero de los hechos que se fijaron como controvertidos en la audiencia previa, esto es, la responsabilidad del demandado Sr. Juan Francisco en los daños causados a la actora y en concreto en los reclamados en el presente procedimiento,(…) la responsabilidad por la prestación de servicios, como el prestado por una Notaria como en el caso presente, se regulaba por el art. 26 (LGDCU ) :»Las acciones u omisiones de quienes producen, importan, suministran o facilitan productos o servicios a los consumidores o usuarios, determinantes de daños o perjuicios a los mismos, darán lugar a la responsabilidad de aquellos, a menos que conste o se acredite que se han cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad».
Se establece así en el mencionado precepto un sistema de responsabilidad subjetiva o por culpa, pero con inversión de la carga de la prueba, de forma que es el prestador del servicio el que ha de probar que ha cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio. Es decir, se presume la culpa del profesional salvo que pruebe que actúo diligentemente.(…)
Ninguna prueba ha interesado la parte demandada, con independencia de la documental aportada al escrito de contestación consistente en la copia parcial del Expediente Disciplinario incoado al Sr. Juan Francisco , así como varias resoluciones que nada tienen que ver con el asunto objeto de autos.(…)
Sin embargo, se debe concluir, como así lo hizo el propio Colegio Notarial al acordar al incoación del expediente, así como en al resolución del mismo en fecha 11 de abril de 2011 declarando la existencia de una infracción grave en su conducta, que dicha actuación es insuficiente a tenor de lo establecido en el artículo 147 del Reglamento Notarial y del 194 del mismo Cuerpo Legal , siendo la cláusula de que los gastos de cancelación los asumía la parte vendedora, mercantil dedicada a la actividad inmobiliaria, cuando menos sorprendente ante la entrega por la parte compradora, particular ajena a la actividad inmobiliaria, de la totalidad del precio, lo que debió motivar una actuación más activa del Notario para mayor instrucción de la misma, como otorgante más necesitado y evitar un consentimiento o voluntad viciados en al compradora.
Por ello, se debe concluir en la existencia de responsabilidad en el demandado por incumplimiento de las obligaciones que como Notario le incumbían respecto a la actora, y en concreto por su falta de información acerca de los peligros de la firma de la escritura en los términos en que se hacía, sin que ello suponga legitimar ni hacerle responsable de la actitud totalmente antijurídica y reprobable de la parte vendedora.(…)
La actora se vio obligada a reclamar de la vendedora el cumplimiento de la obligación de cancelación del préstamo hipotecario, por cuanto se instó frente a la misma la correspondiente ejecución, y dicho procedimiento se debe interponer necesariamente a través de Abogado y procurador. Por tanto, habiendo asumido los demandados el pago del préstamo, en un claro gesto de asunción de responsabilidad por los daños causados a la actora, y ante la falta de solvencia de la vendedora, es evidente que los gastos que se deriven del procedimiento que aquella se vio obligada a instar también deben ser asumidos como perjuicios causados a la Sra. Encarnacion ; pues en caso contrario la misma debería asumir el pago de los honorarios de los profesionales que tuvo que contratar para reclamar contra la vendedora. Y el mismo razonamiento cabe hacer en cuanto a las costas del procedimiento de ejecución; viéndose la actora obligada a instar el mismo, como se deduce de la documental aportada con la demanda ante la pasividad y retraso de la aseguradora demandada en asumir el pago, como indemnización por los perjuicios causados, del préstamo hipotecario que se ejecutaba y respecto del que una Sentencia establecía la obligatoriedad de asumirlo la parte vendedora.
Señala la parte demandada que se pretende con la presente demanda un enriquecimiento injusto por parte del Abogado firmante de la misma. Sin embargo no se puede compartir dicha consideración; ciertamente, el Letrado que asesoró y actuó en beneficio de la actora en los procedimientos que aquella se vio obligada a instar pretende cobrar su trabajo, actuación absolutamente legítima. Por lo demás, las consideraciones realizadas por la demandada olvidan suponen desconocer absolutamente la doctrina acerca de la naturaleza jurídica de la condena y tasación de costas.
Así, y como ha señalado de forma reiterada la jurisprudencia, la condena en costas origina una obligación de reembolso entre las partes procesales en función de la cual una de ellas vendrá obligada al pago de las cantidades que resulten de la tasación y la otra ostentará el derecho de exigir su pago, siendo la parte acreedora de las costas el litigante beneficiado por la condena en costas y no así sus abogados, procuradores, peritos, etc., de modo que estos profesionales tienen un crédito frente a ella y que sólo a ella pueden reclamarle. Ello supone, por tanto, que, si el condenado al pago de las costas no satisficiera su obligación de pago y, por cualquier motivo la vía de la ejecución forzosa fracasara, los profesionales anteriormente citados siguen ostentando un crédito frente a su cliente que podrán hacer valer a través de los cauces legalmente previstos.
Conforme a lo anterior, es evidente, no habiéndose acreditado el pago de las costas reclamadas por parte del litigante vencido en los procedimientos instados en su día por la demandante, ello le genera un perjuicio, en tanto los profesionales por ella designados tienen acción para exigirle el pago de sus honorarios y, por tanto, la demanda debe ser totalmente estimada al ser la suma reclamada perjuicios derivados del incumplimiento del demandado; sin que la parte demandada haya cuestionado ni el importe de lo reclamado, en todo caso aprobado judicialmente, ni el hecho de que todavía no se haya satisfecho por la actora impide su reclamación como perjuicio cierto y probado; sin que las gestiones y el acuerdo alcanzado en las reclamaciones extrajudiciales instadas por la actora supongan disminuir la suma reclamada en tanto aquél acuerdo no se logró. La actuación negligente del demandado ha originado la necesidad de interponer sendos procedimientos y los gastos que por ello debe asumir la actora son repercutibles a los demandados.»
SEGUNDO.- La representación de D. Juan Francisco y W. R. BERKLEY INSURANCE insiste en su recurso en que existe una falta de legitimación activa de la actora en el ejercicio de la acción de reclamación de las costas de los procedimientos dirigidos contra MARESME URCON III, S.L. en concepto de indemnización de daños y perjuicios por un presumible actuar negligente. Afirma que las costas no pueden catalogarse de perjuicio, pues la condena en costas únicamente es reclamable a aquel que fue condenado a su pago, nunca a un tercero, y que la actora no ha acreditado que haya realizado desembolso alguno a favor de sus letrados.
Considera que la sentencia es incongruente pues ha ido más allá de lo que le solicitan, y ha determinado que la actuación del recurrente es negligente y que por ello nace una obligación de indemnizar. Y afirma que como no se podía decretar la responsabilidad del Sr. Juan Francisco por cuanto nadie lo ha solicitado, no se puede establecer una condena por daños y perjuicios si previamente no se ha establecido que existe un actuar negligente. La demanda tiene un defecto formal insubsanable porque solicita una condena por unos daños y perjuicios sin solicitar previamente que el demandado ha actuado negligentemente.
También afirma que el notario negligente no debe soportar las consecuencias del incumplimiento contractual de la vendedora, y que por ello las costas del pleito instado contra la vendedora por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de compra venta nunca pueden recaer sobre el notario al no ser parte de la relación jurídica contractual…
TERCERO.- En relación a la alegada falta de legitimación activa, como bien razona la juzgadora a quo, se confunden los recurrentes al afirmar que no se produce perjuicio alguno hasta el momento en que la actora abone el importe de los honorarios de sus letrados en los procedimientos seguidos contra MARESME URCON III, S.L., cuando lo cierto es que el perjuicio ya se ha producido desde el momento en que esos letrados tienen un derecho de crédito frente a la actora. Y se confunden nuevamente al afirmar que la condena en costas únicamente es reclamable a aquel que fue condenado a su pago, pues esas costas desde el momento en que el condenado al pago no las abona, existiendo la responsabilidad de un tercero, por su negligente actuar, en ese resultado final, ese tercero debe abonarlas, no como costas de un procedimiento en el que no fue parte, sino como perjuicio causado por su causa a quien se vio obligado a interponer un procedimiento judicial para hacer valer sus derechos, que no hubiera sido necesario si ese tercero hubiera actuado diligentemente en un inicio. De lo cual se concluye la legitimación activa de la actora.
CUARTO.- Respecto de la congruencia…
En este caso la actora reclama una indemnización por los daños causados por el actuar negligente del Notario demandado en los servicios por el mismo prestados para la elevación a público del contrato de compraventa celebrado por la Sra. Encarnacion y la entidad mercantil MARESME URCON III, S.L., considera que le corresponde por «la responsabilidad civil en que ha incurrido», invocando los arts. 1101 y ss, 1254, 1262 y ss del Código civil . Y la sentencia condena a la indemnización solicitada por la responsabilidad civil invocada, siendo imprescindible abordar si concurría o no esa responsabilidad, por lo que no se acierta a advertir incongruencia alguna. El Notario negligente debe soportar las consecuencias del incumplimiento contractual de la vendedora, pues su actuar diligente hubiera evitado dicho incumplimiento.
…
FALLAMOS
DESESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de D. Juan Francisco y W. R. BERKLEY INSURANCE, CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró, el veintiocho de marzo de dos mil doce . En cuanto a las costas del recurso se imponen a los recurrentes.
…
La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación…
