SUBASTA JUDICIAL y TRANSPARENCIA El auto del Tribunal Constitucional 21 de julio de 2011

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En su día publicamos una entrada que titulamos así. «ANTE EL FRACASO DE LA DACIÓN EN PAGO DE LA DEUDA HIPOTECARIA, ¿SOLICITAR AMPARO?» A día de hoy la respuesta es clara: NO; en atención al auto del Tribunal Constitucional de 21 julio 2011.
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En la entrada anterior aludíamos al auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Sabadell, de fecha 30 Septiembre 2010, promoviendo cuestión de inconstitucionalidad sobre los artículos 695, 698 y 579 de la Ley de Enjuiciamiento civil, entre otras razones -arts. 9.3 y 47 de la CE- por posible vulneración de la tutela judicial efectiva del ejecutado -art. 24 CE-, dada la carencia de medios «suficientes» para oponerse a la ejecución.

El Auto del Tribunal Constitucional de 21 de Julio de 2011, conforme a lo previsto en el art. 37.1 LOTC, ha inadmitido a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de Sabadell por ser “cuestión notoriamente infundada”.

Sin necesidad ni ánimo de entrar ahora en el fondo de lo decidido, he aquí varias reflexiones que dicho auto nos suscita:  ¿Prejuzga el TC la cuestión? ¿Cómo cohonestar entre sí los arts. 34 LH y 24 CE? ¿Proporciona la subasta judicial suficiente seguridad al rematante? De ellas tratamos a continuación.

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LOS «PREJUICIOS» DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
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Aliviar la carga de trabajo del Tribunal Constitucional ha sido -es- sin duda el motivo principal para  la inadmisión a trámite por razones de fondo de una demanda. Pero no  el único: «… su admisión pudiera provocar efectos no deseables, como la paralización de otros procesos en los que resulte aplicable la norma cuestionada«. Pues bien, el riesgo es que estas «otras razones» lleguen a desplazar, siquiera sea de hecho, a la primigenia;  en suma, que la cuestión quede prejuzgada.

¿Vincula al Tribunal Constitucional su doctrina precedente? Naturalmente, no. En otro caso, quedaría petrificada, sin posibilidad de adecuación a las nuevas circunstancias. Pues bien, la inadmisión a trámite presupone el mantenimiento de la doctrina consolidada hurtando al Congreso de los Diputados, al Senado, al Gobierno y, en su caso, a las Comunidades Autónomas (art. 37.3 LOTC) la posibilidad de propugnar su «aggiornamento».

«… el concepto de “cuestión notoriamente infundada” encierra un cierto grado de indefinición… existen supuestos en los que un examen preliminar de las cuestiones de inconstitucionalidad permite apreciar la falta de viabilidad de la cuestión suscitada, sin que ello signifique, necesariamente, que carezca de forma total y absoluta de fundamentación o que ésta resulte arbitraria, pudiendo resultar conveniente en tales casos resolver la cuestión en la primera fase procesal, máxime si su admisión pudiera provocar efectos no deseables, como la paralización de otros procesos en los que resulte aplicable la norma cuestionada (por todos, ATC 27/2010, de 25 de febrero, FJ 2). Y de acuerdo con dicho planteamiento hemos apreciado en ocasiones precedentes la notoria falta de fundamento de la cuestión formulada por no tomar en consideración la jurisprudencia constitucional pronunciada sobre la cuestión suscitada (AATC 352/1990, de 2 de octubre, FJ único o 124/2009, de 28 de abril de 2009, FJ 4)»  (ATC 21 julio 2011)

Esta idea está latente en el voto concurrente que formula el Magistrado don Eugeni Gay Montalvo respecto del auto de referencia.

«.. en mi opinión, sería necesario examinar si los preceptos cuestionados, interpretados a la luz del nuevo contexto económico y social, son compatibles o no con los valores constitucionalmente protegidos aducidos por el órgano judicial promovente.

… la función que la Constitución ha encomendado a este Tribunal… no puede ser insensible a la realidad social sobre la que se proyectan los preceptos, principios y valores de nuestra Norma Fundamental» (Voto concurrente del magistrado Gay Montalvo en el Auto del Tribunal Constitucional de 21 julio 2011)

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SUBASTA Y EXPROPIACIÓN
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El ATC es contundente: No es incompatible nuestro actual sistema de limitación de los motivos de oposición al despacho de ejecución, contemplado en el art. 695 LEC, con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del ejecutado hipotecario.

«… «… porque queda abierta a todos los interesados la vía del juicio declarativo para la defensa de sus derechos, este Tribunal Constitucional ha afirmado que la limitación de controversia y demás peculiaridades de este procedimiento no vulneran el derecho a la defensa consagrado en el art. 24.1 de la C.E.”; doctrina que ha sido recordada por este Tribunal en ulteriores ocasiones (SSTC 269/1993, de 18 de octubre, FJ 4 y 223/1997, de 4 de diciembre, FFJJ 3 y 5), y confirmada como regla general, tras el surgimiento de algunas dudas en relación con la tutela de terceros poseedores de la finca hipotecada, en nuestra Sentencia del Pleno de este Tribunal 158/1997, de 2 de octubre, FFJJ 5, 6 y 7″ (ATC 21 julio 2011)

Todo ello, qué duda cabe, en pro de la justicia… y A COSTA DE LA SERIEDAD DE LA SUBASTA.

Ya en el Derecho Romano -y en el Germánico- se discutió y hubo que resolver si, frente a las pretensiones del «verus dominus», debía o no protegerse al adquirente de buena fe de la cosa. Nuestro sistema actual es en este punto transaccional. Se parte de que «res clamat pro domino suo», esto es, «ubi rem mea invenio, ibi vindico»; ahora bien, excepcionalmente, por necesidad de proteger mínimamente la seguridad del tráfico, se admite la irreivindicabilidad (arts. 34 LH, 85 Cdec, 464 Cc, etc). Nos preguntamos si esa misma razón, la seguridad del tráfico, habría -o no- de motivar un replanteamiento de las normas que regulan la adquisición del dominio en subasta. Se trataría de hacerla más segura, de dotarla de mayor seguridad. Pues es de suponer que la gente, cuando concurre a una subasta, normalmente pretenderá adquirir una cosa, no un «pleito». ¿Será esta una de las razones por las que se suelen

El Juzgado de Sabadell promovió cuestión de inconstitucionalidad -entre otros- en relación con el art. 698 LEC. Es evidente que el Tribunal Constitucional podría haber considerado la eventual existencia de otros motivos, aún distintos de los alegados por dicho juzgado, con relevancia para acordar lo procedente sobre la admisión o inadmisión y, en su caso, sobre la estimación o desestimación de la pretensión constitucional (art. 84 LOTC)
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EXPROPIACIÓN DEL EJECUTADO
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A. La eventual declaración de nulidad a posteriori, en juicio ordinario, del título que motivó la ejecución. ¿afectará al dominio del rematante en subasta?

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Desde luego NO a nivel de medida cautelar, mientras se tramita el proceso en que dicha nulidad se debate.

«… el presente proceso se sigue para la nulidad o extinción del título fundamento del proceso de ejecución, la hipoteca de 8 de abril de 2005; por lo que nos hallamos ante el supuesto contemplado en el apartado 1 del art. 698 de la LECiv…

… debe precisarse que la previsión del legislador en el art. 698 de la LECiv se limita a la posibilidad de retención del todo o parte de la cantidad que, en el proceso de ejecución, debe entregarse al acreedor, pero no se prevé ninguna otra medida, por lo que carece de amparo legal la petición relativa a que se mantenga a dichos solicitantes en la posesión de su vivienda habitual sin entrega de la misma al adjudicatario de la subasta en el proceso de ejecución que, por tanto, debe ser denegada» (ATS 11 Marzo 2008)

SÍ en último término:

• En principio, a salvo el supuesto del art. 131 LH -en relación con el art. 698 LEC-, no parece existir norma alguna en la que apoyar la protección del adquirente del bien en subasta frente a las reclamaciones en juicio ordinario del ejecutado:

– La STC afirma la constitucionalidad de la limitada admisión de la oposición del ejecutado a la ejecución; lo que, a su juicio, deriva de que, a posteriori, tiene siempre a su alcance la plena contradicción de las cuestiones de fondo en el juicio ordinario.

«En procedimiento de ejecución hipotecaria se limita extraordinariamente la contradicción procesal, pero ello no significa que se produzca indefensión. Hay que reconocer, con la doctrina, que en el procedimiento debatido falta la controversia entre las partes. En puridad, es un proceso de ejecución.

… La ausencia de fase de cognición conlleva el carácter no definitivo del procedimiento. No se produce el efecto de cosa juzgada y se deja abierta la puerta a un juicio declarativo. Las cuestiones de fondo quedan intactas y pueden discutirse después con toda amplitud.

… Lo expeditivo de la ejecución no elimina la posibilidad de contradicción que sigue abierta en el juicio ordinario. En rigor, la radical limitación de las excepciones no se refiere a la contradicción considerada en sí misma, sino a su efecto suspensivo sobre la realización del valor; hay una limitación de las excepciones que pueden producir el efecto suspensivo y nada más» (STC 18 Dic 1981)

– Frente al ejecutado, el rematante no sería un tercero del art. 34 LH, sino del art. 33 LH.

Constando anotada la demanda en el Registro de la Propiedad y habiéndose producido su adquisición con posterioridad, no sería necesario demandarlo. Sin perjuicio siempre de su posible personación en el juicio (art. 17 LEC).

• Todavía, sin capacidad ni ánimo de contradecir a nuestro TC, he aquí no obstante las consideraciones que, a la vista de nuestros arts. 131 LH y 698 LEC, formula la Sentencia TJUE -Sala Primera- de 14 marzo 2013. 

Artículo 131 LH. Las anotaciones preventivas de demanda de nulidad de la propia hipoteca o cualesquiera otras que no se basen en alguno de los supuestos que puedan determinar la suspensión de la ejecución quedarán canceladas en virtud del mandamiento de cancelación a que se refiere el artículo 133, siempre que sean posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas. No se podrá inscribir la escritura de carta de pago de la hipoteca mientras no se haya cancelado previamente la citada nota marginal, mediante mandamiento judicial al efecto.

Las consideraciones que realiza el TJUE, aunque referidas a un consumidor, son extrapolables a cualquier otro sujeto sometido a ejecución. ¡Aviso a navegantes!

«En el sistema procesal español, la adjudicación final a un tercero de un bien hipotecado adquiere siempre carácter irreversible, aunque el carácter abusivo de la cláusula impugnada por el consumidor ante el juez que conozca del proceso declarativo entrañe la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, salvo en el supuesto de que el consumidor realice una anotación preventiva de la demanda de nulidad de la hipoteca con anterioridad a la nota marginal indicada. Pues bien, de lo expuesto se deduce que, en el sistema procesal español, la adjudicación final a un tercero de un bien hipotecado adquiere siempre carácter irreversible, aunque el carácter abusivo de la cláusula impugnada por el consumidor ante el juez que conozca del proceso declarativo entrañe la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, salvo en el supuesto de que el consumidor realice una anotación preventiva de la demanda de nulidad de la hipoteca con anterioridad a la nota marginal indicada. A este respecto, es preciso señalar, no obstante, que, habida cuenta del desarrollo y de las peculiaridades del procedimiento de ejecución hipotecaria controvertido en el litigio principal, tal supuesto debe considerarse residual, ya que existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor afectado no realice esa anotación preventiva en los plazos fijados para ello, ya sea debido al carácter sumamente rápido del procedimiento de ejecución en cuestión, ya sea porque ignora o no percibe la amplitud de sus derechos (véase, en este sentido, la sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 54). Por consiguiente, procede declarar que un régimen procesal de este tipo, al no permitir que el juez que conozca del proceso declarativo, ante el que el consumidor haya presentado una demanda alegando el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, adopte medidas cautelares que puedan suspender o entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas resulte necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final, puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de marzo de 2007, Unibet, C-432/05, Rec. p. I-2271, apartado 77)» (STJUE 14 de marzo 2013)

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B. Tratándose de una nulidad de actuaciones, el rematante podría asimismo verse perjudicado por la sentencia que la declarara, ex art. 228 LEC.

Artículo 228 LEC. Incidente excepcional de nulidad de actuaciones.

1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

Será competente para conocer de este incidente el mismo Tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de veinte días, desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

El Tribunal inadmitirá a trámite, mediante providencia sucintamente motivada, cualquier incidente en el que se pretenda suscitar otras cuestiones. Contra la resolución por la que se inadmita a trámite el incidente no cabrá recurso alguno.

2. Admitido a trámite el escrito en que se pida la nulidad fundada en los vicios a que se refiere el apartado anterior de este artículo, no quedará en suspenso la ejecución y eficacia de la sentencia o resolución irrecurribles, salvo que se acuerde de forma expresa la suspensión para evitar que el incidente pudiera perder su finalidad, por el Secretario judicial se dará traslado de dicho escrito, junto con copia de los documentos que se acompañasen, en su caso, para acreditar el vicio o defecto en que la petición se funde, a las demás partes, que en el plazo común de cinco días podrán formular por escrito sus alegaciones, a las que acompañarán los documentos que se estimen pertinentes.

Si se estimara la nulidad, se repondrán las actuaciones al estado inmediatamente anterior al defecto que la haya originado y se seguirá el procedimiento legalmente establecido… Contra la resolución que resuelva el incidente no cabrá recurso alguno.

Artículo 230 LEC. Conservación de los actos. La nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquéllos cuyo contenido hubiese permanecido invariado aún sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad.

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Todo esto, opinamos, no tendría necesariamente que ser así. Por razón de utilidad pública -dotar a la subasta de confianza- entendemos posible introducir en nuestro sistema una «expropiación de derechos» que eventualmente podría -irremisiblemente- derivarse de la ejecución para el ejecutado. A costa de la estricta «justicia», con ánimo de favorecer la seriedad de la subasta. Se trataría de reinterpretar el art. 698 LEC; con permiso del Tribunal Constitucional, por supuesto. El eventual derecho del ejecutado a su restitución in natura, excepcionalmente -en los casos de adquisición de su bien en subasta en que así se estableciera-, quedaría convertido en un derecho a ser indemnizado. Una reelaboración de las cargas procesales del ejecutado impediría su indefensión.

Sobre el concepto y la necesidad de una revitalización de la CARGA en el campo del Derecho, más información aquí.

La propiedad tiene sus riesgos. Todo propietario ha de cargar eventualmente con el art. 34 LH. Pues bien, el ejecutado habría así mismo de cargar con determinadas consecuencias caso de no haber impugnado -PREVIAMENTE a la puesta en marcha de la subasta- el título ejecutivo en cuya constitución participó. Al menos tratándose de títulos ejecutivos «puros» –no débiles-, a los que seguidamente nos referimos.

A la hora de legislar sobre este particular, podrían tenerse en cuenta las siguientes ideas:

– La eventual declaración de nulidad a posteriori, en juicio ordinario, del título que motivó la ejecución, podría no afectar al dominio del rematante en subasta. Salvo «exceptio doli»,  que se tratara de la vivienda familiar del ejecutado o de un título ejecutivo «débil».

Un acuerdo mediación o un laudo arbitral serían títulos ejecutivos débiles y adolecerían de una carencia de control de legalidad previo a su ejecución. Sobre la distinción entre títulos ejecutivos fuertes -puros- y débiles, pinchar aquí

Cuestión próxima al título ejecutivo débil, aunque en puridad distinta, es si cabe ejecución hipotecaria «sin título ejecutivo». Nos estamos refiriendo a la hipoteca global (arts. 153 bis y 130 LH), la hipoteca naval constituida en documento privado (art. 3 Ley Hipoteca Naval de 21 de Agosto de 1893), la hipoteca ordinaria cuya responsabilidad hipotecaria queda distribuida entre las diversas fincas que grava mediante documento privado (art. 216 RH), o la formalizada en el extranjero en documento privado -«de efectos equivalentes» a nuestra escritura pública-. Nadie discute que en todos estos casos la hipoteca estaría bien constituida -e inscrita-. Ahora bien, la deuda no resultaría  de título público, ¿de título ejecutivo? Cabría dudar si, en estos casos, el actor podrá o no acudir directamente a la ejecución. ¿Tendría antes que acudir al juicio ordinario -en su caso, monitorio- correspondiente, a fin de que se le confirmara la existencia de la obligación garantizada? “Nulla executio sine titulo”, dirán algunos. Para otros, sin embargo, nos encontraríamos ante verdaderos títulos ejecutivos privados… «débiles», en nuestra terminología.

– No toda nulidad de actuaciones debería repercutir al adquirente del bien en subasta. ¿En qué casos concretos le afectaría? A la vista de lo dispuesto en el art. 230 LEC, no nos atreveríamos a formular un elenco cerrado.

En algunos países la nulidad del remate es objeto de regulación taxativa.

Artículo 743 del Codigo Procesal Civil de Perú.- Nulidad del remate.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 741, la nulidad del remate sólo procede por los aspectos formales de éste y se interpone dentro del tercer día de realizado el acto. No se puede sustentar la nulidad del remate en las disposiciones del Código Civil relativas a la invalidez e ineficacia del acto jurídico.

Artículo 141 Codigo Procesal Civil de Colombia. Nulidades en procesos de ejecución y en los que haya remate de bienes. En los procesos de ejecución y en los que haya remate de bienes, son también causales de nulidad: 1. Librar ejecución después de la muerte del deudor, sin que se haya cumplido el trámite prescrito por el artículo 1434 del Código Civil… 2. La falta de las formalidades prescritas para hacer el remate de bienes, siempre que se alegue antes de proferirse el auto que lo aprueba. Esta nulidad sólo afectará el remate y se aplica a todos los procesos en que haya remate de bienes.

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EXPROPIACIÓN DE UN TERCERO
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La circunstancia de no pertenecer ya al ejecutado la finca embargada, por habérsela transmitido a otro pero sin constancia registral de la transmisión, ¿determina la nulidad del acto adquisitivo del tercero por venta judicial o administrativa? No (art. 594.1 LEC); y la posición de este último prevalece sobre la del -hasta entonces- legítimo propietario de la finca (STS 5 Marzo 2007).

«Se trata… de determinar si quien compró en 1997 e inscribió su adquisición en el Registro de la Propiedad debe ser mantenido en su adquisición pese a la previa adquisición de la misma finca en 1994 por el Banco demandante…

La respuesta al problema planteado exige reseñar los criterios de decisión de esta Sala a lo largo del tiempo en relación con la materia de que se trata.

A) Sin ánimo de exhaustividad en la cita de sentencias representativas de uno u otro criterio, cabe señalar que hasta el año 1989 la jurisprudencia incluía en el ámbito del artículo 1473 del Código Civil las ventas de un mismo inmueble a diferentes compradores aunque entre ellas hubieran mediado varios años, poniendo dicho precepto en relación con el artículo 34 de la Ley Hipotecaria siempre que la finca estuviera inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre del vendedor común y manteniendo en la adquisición al segundo comprador si inscribía su título en el Registro antes que el primero. Así, la sentencia de 6 de diciembre de 1962 apreció doble venta de dicho artículo 1473 pese a una separación temporal de más de diez años entre una y otra, pero no aplicó el citado artículo 34 por no estar previamente inscritas las fincas a nombre de la transmitente común, ya que fue el segundo comprador quien procedió a inmatricular la finca mediante acta de notoriedad y el primero impugnó su adquisición antes de vencido el plazo de dos años establecido en el artículo 207 de la Ley Hipotecaria, careciendo por tanto aquél del carácter de tercero hipotecario y del de propietario inscrito.

La sentencia de 7 de diciembre de 1987 definió el concepto de tercero en un orden civil puro y en el campo del derecho hipotecario del siguiente modo: «El concepto de «tercero» con respecto de un determinado contrato, negocio o situación jurídica, corresponde, como entiende un autorizado sector de la doctrina científica, en un orden civil puro, al que es extraño o ajeno al mismo, y a los efectos que la protección que la inscripción de su derecho en el Registro de la Propiedad significa, en concreto la que deriva de la operancia del principio de fe pública registral que los artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria consagra, es «tercero» en el campo del derecho hipotecario el adquirente que por haber inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad no puede afectarle lo que no resulte de un determinado contenido registral, anterior a su adquisición, aunque en un orden civil puro el título por el que dicho contenido registral tuvo acceso al Registro de la Propiedad adoleciera de vicios que lo invalidaran. Por tanto, la cualidad de «tercero hipotecario» no la origina el acto o negocio jurídico determinante de la adquisición de un derecho al que no es ajeno o extraño el que inscribe con base en tal acto o negocio jurídico su derecho en el Registro de la Propiedad, pues como el mismo autorizado sector de la doctrina científica establece, si el acto adquisitivo del tercero es inexistente, nulo o anulable, la fe pública registral no desempeñará la menor función convalidante o sanatoria, ya que únicamente asegura la adquisición del tercero protegido en cuanto la misma se apoye en el contenido jurídico del Registro, que para dicho tercero se reputa exacto y verdadero, pero dicho principio no consolida en lo demás el acto adquisitivo del tercero, en el sentido de convalidarlo sanándolo de los vicios de nulidad de que adolezca». A partir de tales consideraciones esta sentencia negaba a los demandados la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria porque conforme al artículo 33 de la misma Ley aquellos no eran terceros en relación con su propio título adquisitivo, y como éste consistía en una adjudicación de las fincas en procedimiento del artículo 131 de idéntica Ley, en su redacción por entonces vigente, pero en tal procedimiento se había omitido el requerimiento de pago al deudor, esta omisión determinaba la nulidad de todo lo actuado en el mismo, expresamente pedida en la demanda, y por tanto también la de la subasta, remate y adjudicación de los bienes.

…

B) Entre los años 1989 y 1994 cabe advertir dos cambios significativos en los criterios de decisión de esta Sala: de un lado, se excluye definitivamente del ámbito del artículo 1473 del Código Civil la llamada «venta de cosa ajena», entendida como la de una finca anteriormente vendida por quien entonces era su propietario a otro comprador distinto que, mediante tradición material o instrumental, habría adquirido su propiedad antes de la segunda venta; y de otro, varias sentencias disminuyen significativamente el grado de protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria al adquirente en procedimiento de apremio de una finca que, cuando se embargó, no pertenecía ya al ejecutado por habérsela vendido éste a otra persona mediando tradición material o instrumental, aunque esta primera transmisión no se hubiera inscrito en el Registro de la Propiedad y la segunda sí.

…

C) El panorama jurisprudencial a partir de entonces puede describirse, en síntesis, del siguiente modo: de un lado se mantiene invariable, con contadísimas excepciones, la inaplicabilidad del artículo 1473 del Código Civil a la venta de cosa ajena entendida en el sentido considerado hasta ahora, es decir, no como la de una finca que nunca ha sido del vendedor sino como la de una finca que ha dejado de serlo pero sin constancia de ello en el Registro; y de otro, en materia de protección registral del segundo adquirente coexisten dos líneas opuestas de decisión, una denegatoria, por considerar nulo su acto de adquisición al ser nulo el embargo sobre una finca no perteneciente ya al deudor, y la otra otorgante de la protección registral por no poder perjudicar al segundo adquirente lo que no constaba en el Registro.

… el artículo 594.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 parece haber eliminado cualquier duda al declarar eficaz el embargo trabado sobre bienes no pertenecientes al ejecutado y proteger al rematante o adjudicatario que hubiera adquirido los bienes de modo irreivindicable, conforme a la legislación sustantiva, frente al verdadero titular que no hubiera hecho valer sus derechos por medio de la tercería de dominio. Pero la salvedad del apartado 2 del mismo artículo sobre la «nulidad de la enajenación» y la casi segura probabilidad de que haya que seguir pronunciándose sobre adquisiciones anteriores a la entrada en vigor de dicha Ley procesal (7 de enero de 2001, Disposición final 21ª, ahora 23ª) son factores de entidad más que suficiente para seguir considerando imprescindible la fijación de un criterio uniforme al respecto.

La doctrina sobre el artículo 34 de Ley Hipotecaria que procede dejar sentada comprende dos extremos: primero, que este precepto ampara las adquisiciones a non domino precisamente porque salva el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca, tal y como se ha mantenido muy mayoritariamente por esta Sala; y segundo, que el mismo artículo no supone necesariamente una transmisión intermedia que se anule o resuelva por causas que no consten en el Registro, ya que la primera parte de su párrafo primero goza de sustantividad propia para amparar a quien de buena fe adquiera a título oneroso del titular registral y a continuación inscriba su derecho, sin necesidad de que se anule o resuelva el de su propio transmitente.

… Sin que proceda en esta ocasión analizar los criterios de interpretación del artículo 1473 del Código Civil … todavía queda una cuestión más por examinar, que es la de si el embargo trabado sobre una finca que no era ya propiedad del ejecutado por habérsela vendido a otro determina o no la nulidad del acto adquisitivo del tercero en procedimiento de apremio pues, de ser nulo, la inscripción no tendría efecto convalidante por impedirlo el artículo 33 de la Ley Hipotecaria.

Ya se ha indicado que el apartado 1 del artículo 594 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 parece inclinarse por la validez de «la enajenación», aunque la posterior remisión del mismo apartado a la legislación sustantiva y la referencia del apartado 2 del mismo artículo a la posible «nulidad de la enajenación» no dejen de plantear ciertas dudas.

Pues bien, aun cuando no corresponda ahora a esta Sala interpretar dicho artículo 594, ya que la adquisición de que se trata en el presente recurso fue muy anterior a su entrada en vigor, sí procede fijar como doctrina que la circunstancia de no pertenecer ya al ejecutado la finca embargada, por habérsela transmitido a otro pero sin constancia registral de la transmisión, no determina la nulidad del acto adquisitivo del tercero por venta judicial o administrativa, pues precisamente por tratarse de una circunstancia relativa al domino y carecer de constancia registral no puede impedir la adquisición del dominio por quien confió en el Registro y a su vez inscribió. Se trata, en definitiva, de un efecto combinado de los principios de inoponibilidad y de fe pública registral que sacrifican el derecho real de quien no inscribió, pudiendo haberlo hecho, en beneficio de quien sí lo hizo después de haber confiado en el Registro…» (STS 5 Marzo 2007)
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No obstante la STS 5 Marzo 2007, sigue existiendo cierto sector doctrinal (por todos, Alvarez Caperochipi) opuesto a la aplicación del art. 34 LH a los remates en subasta judicial.

¿Es aplicable dicha doctrina también a los remates que tengan lugar en procedimiento de apremio administrativo? Así lo afirma la referida STS.

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¿GENERA LA SUBASTA JUDICIAL SUFICIENTE CONFIANZA?

Nuestra Constitución no se opone a una norma de cierre que, por razones de seguridad, sacrifique la justicia con ánimo de favorecer la confianza en la irrevocabilidad de la subasta.

«… Podrían tal vez objetarse en contra de tal solución razones de justicia material, pero la lectura de los preámbulos y exposiciones de motivos de nuestras Leyes hipotecarias y de sus reformas revela que el objetivo a alcanzar fue siempre, sobre todo, la «certidumbre del dominio», «la seguridad de la propiedad» como «condición más esencial de todo sistema hipotecario» porque «si esta no se registra, si las mutaciones que ocurren en el dominio de los bienes inmuebles no se transcriben o no se inscriben, desaparecen todas las garantías que puede tener el acreedor hipotecario» (Exposición del Motivos de la Ley Hipotecaria de 1861).

… esas razones de justicia pueden parecer especialmente poderosas cuando se considera la situación de los compradores de viviendas en documento privado, impedidos por ello de inscribir su adquisición, que se vean privados de su propiedad, pese a haber entrado en posesión de las viviendas compradas, cuando se sigue un procedimiento de apremio contra la entidad vendedora, titular registral, y tal procedimiento culmina con la venta judicial o administrativa a un tercero que inscribe su adquisición. Pero no lo es menos que tal situación es una consecuencia necesaria de nuestro sistema registral y que su remedio habrá de buscarse, en la etapa inicial, en las garantías normativas y contractuales de las cantidades entregadas a cuenta del precio; en su etapa intermedia, en la tercería de dominio; y en su etapa final, en la demostración de la ausencia de buena fe del tercero o, incluso, en la tercería de mejor derecho sobre el producto de la venta judicial o administrativa, y desde luego siempre sin perjuicio de las acciones personales, e incluso penales, que procedan contra el vendedor o, en su caso, de los derechos cuyo reconocimiento proceda obtener en el concurso.» (STS 5 Marzo 2007)

Cualquiera que sea el juicio que a cada uno merezca el ATC de 19 julio 2011, convendremos todos en que, zanjando la cuestión, dicho auto aporta mayor seguridad al sistema. Ahora bien, resulta que frecuentemente una confianza a medias termina por asimilarse a la desconfianza. Nuestro sistema legal, tras el ATC que comentamos, genera más confianza; pero no confianza plena, ni probablemente suficiente.

«El pan nuestro de cada día». Es el título de la entrada de blog que a continuación -parcialmente- transcribo. ¿Creéis que a la persona a que se refiere le quedarán ganas de volver a pujar en una subasta?

» … Me gustaría comentarte un caso que me está pasando en los Juzgados de Barcelona, resulta que tras celebrarse la subasta y posterior adjudicación y lanzamiento, ya tengo la toma de posesión, resulta que los ejecutados mediante justicia gratuita, han presentado un escrito de nulidad de actuaciones hasta el momento de señalar la subasta porque resulta que el Juzgado se equivocó en el edicto de la subasta y puso como valor de tasación a efectos de subasta del inmueble el importe (principal) de la primera hipoteca, que eran unos 243000 € y resulta que la hipoteca que estaban ejecutando, la 3ª, el valor de subasta era 700.000 €, lo gracioso es que lo presenten ahora, cuando ni se han personado en el procedimiento hasta ahora, ni fueron a la subasta y ya resolvió sobre este tema el Juez cuando apreció este error antes del lanzamiento entendiendo que por estos motivos no les ha causado indefensión. Te imaginas ya por donde voy no??? lo cierto es que estoy bastante preocupado porque ya me he gastado mucho dinero tanto en poner las hipotecas anteriores al día como en los impuestos de la adjudicación, y para colmo el registrador de la propiedad hace una calificación negativa porque el auto de adjudicación adolece de defectos, mis circunstancias personales, que fue firme etc. y lleva un mes en los juzgados esperando que la Sra. Secretaria se digne a rectificarlo para poder inscribirlo ya de una vez por todas a mi nombre y venderlo cuanto antes. El problema es que estoy nervioso por si le admiten ese incidente de nulidad de actuaciones y retrotraer todo al principio de la subasta, yo creo que no es lógico, se han pasado ya todos los plazos, la ejecución ha terminado, tengo ya la posesión… deberían irse a un procedimiento declarativo en todo caso y no plantearlo ahora en el hipotecario. Como lo ves??? «

Ir «por libre» al notario es cosa frecuente. En cambio, concurrir a una subasta judicial sin asistencia de abogado puede ser muy arriesgado. La titulación puede ser insuficiente y no es obligación del juzgado advertirte puntualmente de sus carencias (art. 669.2 LEC):

• ¿Quien, sin suficiente formación jurídica, se atreverá por sí solo a interpretar un «tocho» -los autos- en donde acaso conste la existencia de un arrendatario  que tras la convocatoria de la subasta compareció en autos? ¿Y si el sedicente arrendatario aparece ex post, al tiempo de dar posesión judicial del bien a su rematante? Cfr. arts. 661 y 675 LEC.

• En caso de citación por edictos al ejecutado, ¿quien garantizará al rematante que sobrevenidamente no se declarará una nulidad de actuaciones o, en último término, se concederá amparo al ejecutado por indefensión? Probablemente, para entonces, habrán transcurrido ya varios años.

• ¿Qué pasa si tras el remate alguien interpone una tercería de dominio? Importa ahora no la cuestión vista desde el punto de vista técnico, algo de lo que ya nos hemos ocupado en otra entrada, sino la eventual vivencia por el rematante de un «drama»: ¿Cómo entender que la demora en la expedición por parte del Secretario del correspondiente decreto de adjudicación pudiera perjudicarle no al Secretario sino a él? Cfr. art. 670.8 LEC.

«Las tercerías de dominio y sus graves consecuencias en las subastas (+)

Un análisis profundo de las tercerías de dominio está fuera de lugar porque no soy yo quien para hacerlo. Por ello me voy a limitar a estudiarlas desde el punto de vista de las subastas judiciales.

Ocurre a veces que alguien compra un bien inmobiliario y no inscribe su título en el Registro de la Propiedad por las causas que sean, entre otras cosas así se ahorra algunos gastos. El riesgo que corre es que el que le vendió el piso llegue a convertirse en moroso y sus acreedores le embarguen y, como la vivienda aún está a su nombre, quede ésta afectada por el embargo y amenazada de inminente subasta.

Al tercero que se considere perjudicado por el embargo recaído sobre sus bienes, le queda ésta vía de oposición llamada Tercería de Dominio, cuya única finalidad es el alzamiento del embargo para evitar que la realización del crédito del ejecutante se haga sobre bienes de una tercera persona. El órgano competente para decidir sobre la misma es el mismo tribunal que esté llevando el procedimiento de ejecución que trabó el embargo.

La admisión de la demanda produce la suspensión de la subasta del bien al que se refiera, por lo cual es usual que el órgano judicial condicione la admisión de la tercería a que el tercerista ingrese una fianza para responder por los daños y perjuicios que pueda causar al ejecutante. Se trata de evitar la interposición de tercerías carentes de fundamento, sin justificación jurídica, como maniobra fraudulenta para dilatar el desarrollo de la ejecución.

Además un gran número de ellas son desestimadas pues el título esgrimido por el tercerista resulta haber sido creado en connivencia con el deudor, con el único objeto de sustraer indebidamente bienes de la ejecución. ¡Ay, pillines!

Los presupuestos generales para admitir una tercería de dominio son tres:

Primero: Que se ejercite dentro del término legalmente previsto
La tercería de dominio se puede interponer desde que se haya embargado el bien hasta (aquí empieza el lío) el momento en que se produzca la transmisión del bien al acreedor o al tercero adquiriente en subasta pública (art. 596.2 de la LEC).
El lío consiste en que, por lo visto, para considerar que la transmisión del bien se ha producido no basta que la subasta se haya perfeccionado, sino que también es necesario que se haya consumado. ¡Qué tremendo el lenguaje leguleyo!
Resumiendo, la aprobación del remate equivale al perfeccionamiento de la subasta, en tanto que la consumación de la misma sería el dictado del Auto de Adjudicación.

A este respecto son tremendos los líos en que nos meten nuestros amados legisladores, en este caso al fijar el límite temporal para interponer tercerías de dominio. Tenían varias posibilidades para expresar ese límite temporal:

a- Hasta el momento en que se expide el acta de remate

b- Hasta la aprobación judicial del remate

c- Hasta el pago del precio

d- Hasta la expedición del testimonio del Auto de adjudicación

Qué sencillo hubiera sido que el legislador hubiera expresado claramente cualquiera de estos cuatro posibles límites temporales en vez de ser tan críptico y de dejar que sea el Tribunal Supremo quien acabe interpretando cuál era la intención del legislador.
La conclusión final es que se puede interponer la tercería de dominio hasta el momento en que esté expedido el testimonio del Auto de Adjudicación.

Segundo: Que el actor de la tercería tenga la condición de tercero
Esto es, que sea ajeno a la deuda y a la responsabilidad que de ella se deriva. Es decir, no puede ser administrador de la sociedad deudora, ni cónyuge en sociedad de bienes gananciales, etc.

Tercero: el tercerista debe ser propietario del objeto embargado con anterioridad al embargo

No es requisito que el título de adquisición conste en documento público (notarial), pero sí debe ser:

a- Anterior a la traba

b- Debe ser verdadero, no simulado ni fraudulento (precio ridículo, sin transmisión posesoria, sin pruebas del pago, venta a familiares o amigos, etc.)

c- Que haya habido transmisión: El tercerista debe justificar el dominio pleno, es decir, debe haber habido traspaso posesorio antes de la fecha de embargo.
Si al tiempo de practicarse el embargo no se había transmitido el dominio al primer comprador, no cabe hablar de un embargo de cosa ajena, pues faltaría esa titularidad previa, por lo que la adquisición se resolverá en un futuro a favor del adquiriente judicial.

En principio las tercerías interpuestas antes de la fecha de subasta no nos perjudican a los subasteros, porque en ese caso lo único que ocurre es que la subasta es suspendida hasta que el juzgado tome una decisión respecto a la tercería.
En cambio, lo que sí nos afecta a los licitadores en subastas, y mucho, es cuando la tercería es presentada después de la subasta y antes de la expedición del auto de adjudicación, porque eso paraliza el procedimiento hasta que la tercería se resuelva. Me crujen los dientes sólo de recordar mi «Subasta judicial de nueve años«, que me amargó durante mucho tiempo aunque tuvo un final feliz.

Finalmente hay que recordar que, aún en el caso de que no se haya ejercitado la tercería durante el periodo legalmente previsto (antes del Auto de Adjudicación), esto no significa que el adquiriente en la subasta se convierta automáticamente en propietario, pues el tercero de buena fe que se considere defraudado, aunque ya no pueda ejercitar la tercería de dominio, siempre podrá hacer valer sus derechos a través del correspondiente juicio declarativo ordinario. Y si es listo obtendrá una anotación preventiva de demanda con el fin de evitar que surjan a favor de nuevos terceros los efectos de la fe pública registral, y así evitará que el adjudicatario en la subasta venda la vivienda hasta que el juicio declarativo haya concluido. ¡Vaya putada!

Que tome nota Pau y su Garaje subastado en la Seguridad Social, que puede tener lío para rato.

Todo este follón se evitaría simplemente haciendo obligatoria la inscripción inmediata en el Registro de los títulos de propiedad. Adiós a las tercerías de dominio y adiós a las jugosas minutas de tantos y tantos ¿Que no?»

Internet está repleto de «historias truculentas» que muestran la escasa valoración que la ciudadanía atribuye a la subasta judicial.

El TC declara nulo el embargo de una vivienda que se hizo al margen de su dueña

El Tribunal Constitucional ha declarado nulas las resoluciones judiciales que derivaron en el embargo, por impago de una deuda, de un piso de Granada a su dueña, que desconoció en todo momento el proceso seguido en su contra debido a un error en la dirección a la que se enviaron las notificaciones.

Esa circunstancia produjo en la propietaria de la casa una «situación de indefensión constitucionalmente relevante» que vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva, según el fallo del Constitucional, que acuerda retrotraer las actuaciones al primer momento de «emplazamiento personal de la recurrente» en el proceso.

Según la sentencia, a la que ha tenido acceso Efe, los hechos se remontan a 1989, cuando el banco con el que la mujer negoció la hipoteca de su casa presentó una demanda de juicio contra ella por impago de una deuda de 1.137 euros, en la que señaló como domicilio de la demandada una dirección errónea.

Desde entonces y dado que la dirección era errónea, fueron varios los envíos infructuosos del acta notarial para requerimiento de pago a esta mujer -según hizo constar el notario, en una ocasión una vecina rehusó el encargo de hacérsela llegar al indicar que en la casa en cuestión vivía otra persona, y en otra un vecino de un bloque de al lado aceptó entregársela sin que se tenga constancia de qué ocurrió finalmente, según el relato de los hechos-.

El proceso judicial, en el que la mujer llegó a ser declarada en situación de rebeldía, siguió adelante hasta la salida a subasta de la casa, con la que se hizo el banco, mientras las notificaciones de los pasos dados seguían sin llegar a su destinataria.

El proceso sufrió una paralización de varios años y no fue hasta julio de 2003 cuando la mujer tuvo conocimiento de lo ocurrido, una vez que la entidad bancaria comunicó al juzgado que, efectivamente, el inmueble al que dirigían las notificaciones no era el de aquélla.

El error se debió al cambio que se produjo con los años al completarse la urbanización de la zona y aprobarlo el Ayuntamiento atendiendo a la nueva calle que da acceso a ese bloque de pisos.

Al conocer el proceso, la mujer pidió la nulidad de las actuaciones por indefensión, pero el juzgado lo rechazó, y la mujer apeló a la Audiencia, que igualmente desestimó su petición al entender que como la notificación llegó a entregarse a un vecino del bloque en el que sí vivía, es de suponer que le fue entregada.

El Tribunal Constitucional entiende que se trata de un caso en el que concurren «conductas indiligentes»: por un lado la del órgano judicial encargado de asegurar el emplazamiento personal de las demandas, «que no cumplió con ese deber dando por buena sin más la referencia de la demanda ejecutiva», y por otro, «aunque con sustancial menor causalidad en el resultado», la de la mujer por no comunicar el cambio de denominación del piso al prestamista.

Entre otras consideraciones, el tribunal recrimina al juzgado que reaccionara «siempre con una total inactividad, limitándose a proveer» de manera «burocrática y rutinaria» lo solicitado por la entidad bancaria.

A ello, agrega, se une la «evidente facilidad» de la que disponía el juzgado para dar con el paradero de la mujer, por lo que entiende que «en él recayó desde luego la responsabilidad decisiva y suficiente» de que la mujer, a quien «lo único que se le puede achacar» es que no comunicara el cambio de las señas del piso al prestamista, no tuviera conocimiento del proceso en su contra.

EFE – 23/07/2008

Si se quiere que el sistema funcione, algo habrá que hacer. Supongo que hacerlo mucho más seguro, transparente. Transparencia, probablemente un «aliquid sine qua non», incluso suficiente, para remediar gran parte de los males que nos aquejan; en suma, una gran medicina.

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