El desistimiento del ejecutante, ¿se admite sin restricción? ¿Qué se entiende por vivienda habitual del deudor? ¿Incurre en fraude el acreedor que recurriendo a la venta extrajudicial evita que el ejecutado pueda presentar tercero que mejore la postura y se adjudique la finca «sin subastilla ni previa consignación», tal y como prevén el art. 670.4 LEC –en general- y el art. 12.3 del RDLey 6/2012 –para un caso particular, el de la vivienda habitual-? También el Derecho Transitorio aplicable al RDLey 6/2012 y la posible aplicación analógica de la DA Sexta de la LEC resultan problemáticas. Todo son dudas.
De nuevo la venta extrajudicial vuelve a generar discusión; parece ofrecer insuficientes garantías al ejecutado, en todo caso menos que la ejecución judicial. En paralelo a la anunciada reforma de este procedimiento, se propone la creación de:
– Un órgano centralizado del Notariado que unifique “ex ante” la práctica y la gestión en este campo.
– Un órgano judicial único para toda España, especializado en este tipo de ejecuciones, que online –en su caso mediante videoconferencia- pudiera resolver las cuestiones que legalmente se determine (lo que permitiría ensanchar el alcance de este tipo de procedimiento).
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Una REFORMA anunciada, ¿INSUFICIENTE?
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La Disposición Final Tercera del R.D. Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, prevé un inminente desarrollo reglamentario del procedimiento de venta extrajudicial. Probablemente, resultará insuficiente.
DISPOSICIÓN FINAL TERCERA del R.D. Ley 6/2012. Desarrollo reglamentario de la ejecución extrajudicial. El Gobierno, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de este Real Decreto-ley, aprobará las normas reglamentarias precisas con el fin de simplificar el procedimiento de venta extrajudicial, las cuales incorporarán, entre otras medidas, la posibilidad de subasta electrónica.
Para algunas de las reformas que aquí proponemos dicha cobertura resulta escasa; particularmente para la aceptación del pacto marciano (Serrano de Nicolás). Para otras en cambio, una posible aplicación –a día de hoy analógica- de las normas previstas en la LEC para la ejecución acaso pudiese bastar. Es el caso de la DA Sexta de la L.E.C.
Un elenco de posibles reformas en Pérez Hereza.
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La DA 6ª de la LEC: Una PUGNA ENCUBIERTA
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La DA Sexta de la L.E.C. fue introducida por la Ley 37/2011 de 10 de octubre. Reza literalmente así:
Disp Adicional Sexta LEC. Adjudicación de bienes inmuebles.
En el caso de las adjudicaciones solicitadas por el acreedor ejecutante en los términos previstos en la sección VI del capítulo IV del título IV del libro III y siempre que las subastas en las que no hubiere ningún postor se realicen sobre bienes inmuebles diferentes de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá pedir la adjudicación de los bienes por cantidad igual o superior al cincuenta % de su valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos.
Asimismo, en los términos previstos en la mencionada sección y para los citados bienes inmuebles diferentes de la vivienda habitual del deudor, cuando la mejor postura ofrecida sea inferior al 70 % del valor por el que el bien hubiere salido a subasta y el ejecutado no hubiere presentado postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación del inmueble por el 70 % o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior a la mejor postura.
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Dicha DA Sexta supone en realidad una contrarreforma en toda regla del art. 671 LEC, en su redacción dada por el Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios -y otras-.
Artículo 671 LEC. Subasta sin ningún postor.
Si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación de los bienes por cantidad igual o superior al 60% de su valor de tasación.
Cuando el acreedor, en el plazo de veinte días, no hiciere uso de esa facultad, el Secretario judicial procederá al alzamiento del embargo, a instancia del ejecutado.
Es imposible entender todo esto sin atender a la colisión de intereses subyacente: ¿Ha de poder el banco quedarse en algún caso la finca ejecutada sólo por la cantidad que se le deba por todos los conceptos -aún cuando dicha cantidad sea inferior a determinado porcentaje de su tasación-? Todo empezó con un auto de la Audiencia de Navarra de 17 de Diciembre de 2010, que motivó una entrada (+) en este blog. Siguieron la aludida reforma y contrarreforma. Por último vino el RD-Ley 6/2012. Todo apunta a que la pugna aún no se ha cerrado definitivamente: La dación en pago ideada por dicho RD-Ley 6/2012, siendo voluntaria para la entidad de crédito, sólo la habría cerrado en falso.
¿Quién gana de momento? Parece haberse llegado a un relativo consenso de mínimos: Salvo en caso de la vivienda habitual del deudor, todo continua prácticamente como antes; sin que, por lo demás, tratándose de la vivienda habitual del deudor, pueda imponerse al Banco su dación en pago. En tanto la situación económica no mejore, a menos que voluntariamente los bancos empiecen a aceptar daciones en pago, cuesta mucho creer que el revuelo mediático cese.
La dación de pago no determina la cancelación automática de las cargas posteriores a la hipoteca hasta el total importe de lo que debido al acreedor por todos los conceptos y dentro siempre de los límites garantizados por la hipoteca. Esto puede hacerla desaconsejable, forzando entonces el recurso -aún puramente formal- a la ejecución.
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DE AQUELLOS POLVOS, ESTOS LODOS
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Cuando se implantó el «nuevo» procedimiento de ejecución extrajudicial ya hubo quien lo hizo constar: El notario no sólo ha de ser imparcial, sino que ha de parecerlo. EL NOTARIO NO HA DE DECIDIR CUESTIÓN LITIGIOSA ALGUNA, pues para eso está el juez. La ley sin embargo no dice exactamente eso.
— Unas veces se niega la mayor, la discusión. Es el caso del desistimiento del ejecutante: Unos lo admiten siempre y otros sólo hasta la publicación del anuncio de la subasta. Se admita o no, ello siempre ocurre de forma incondicional, sin audiencia del deudor. Y sin embargo no es así en el ámbito judicial (cfr. arts 20 LEC, 186 Ley Concursal y 74 LJCA); y no debería ser así en la venta extrajudicial, pues al deudor no le es indiferente.
— En otras ocasiones el notario se ve directamente forzado por los hechos a pronunciarse sobre determinados particulares, a convertirse en “mini-juez”.
Un tercero se persona en el procedimiento de ejecución ante notario a fin de dejar constancia que con esa fecha ha interpuesto tercería de dominio sobre la finca. La ejecución judicial especial del art. 681 ss LEC se suspendería en tal caso (art. 696 LEC). En cambio, el art. 236.ñ RH no prevé la suspensión del procedimiento notarial por tal motivo. ¿Quiere ello decir que el notario deberá continuar adelante con su actuación? Y si luego triunfara dicha tercería, ¿cómo podría afectar al rematante de la subasta que no participó en ella?
El notario tiene que decidir si la vivienda es o no la habitual del ejecutado: Podría no serla al día de la ejecución; y viceversa, llegar a serla tras la firma de la hipoteca. ¿Y si, al tiempo de practicar el requerimiento de pago o en cualquier otro momento, llega a conocer que el solar hipotecado es en realidad una vivienda? ¿Quid si el local hipotecado se ha reconvertido de hecho –aún ilegalmente- en la vivienda del deudor? ¿Y si lo ejecutado es la vivienda habitual no del deudor sino del hipotecante –no deudor-?
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Atención al DESISTIMIENTO del EJECUTANTE
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Acabamos de leer en Internet la siguiente noticia:
Un banco renuncia a la subasta de un piso para no perder dinero
Banca Cívica no se ha presentado esta mañana a la subasta notarial de la vivienda de Mercedes Castro, de Barcelona, para recuperar el piso en el que vive y del que desde hace un año no puede pagar las cuotas de la hipoteca. Si se hubiera celebrado la subasta, la entidad bancaria habría tenido que pagar 56.000 euros a Castro, porque su deuda es inferior al 60% del valor de tasación del piso. Lo que ha ocurrido la mañana de este viernes, ha lamentado Castro, es fruto del cambio legislativo sobre las subastas notariales que aprobó el Gobierno español hace solo dos semanas: si antes en tercera subasta los bancos se podían adjudicar los pisos por un euro, ahora deben subastarse por un mínimo del 60% del valor de tasación, como en los procesos judiciales.
Como hicieron otros bancos y cajas, Banca Cívica recurrió en 2010 a la vía notarial por el colapso que sufre la justicia y porque esta vía permitía al sistema financiero adjudicarse viviendas por un solo euro en tercera subasta. Una «salvajada legal» lo calificó hace solo tres meses el secretario de vivienda del Gobierno catalán, Carles Sala, quien insistió en que por la vía judicial los bancos recuperan los pisos por el 60% de su valor. La presión de afectados como Mercedes Castro, canalizada por las Plataformas de Afectados por la Hipoteca (PAH), logró que los notarios consensuaran a finales de febrero impedir que los bancos se adjudiquen viviendas por menos del 60% de su valor de tasación, para que los afectados tengan las mismas garantías. El decreto De Guindos, de 10 de marzo, el que promueve el código de buenas prácticas para que los bancos se acojan a la dación en pago, lo convirtió en ley.
La convocatoria de la tercera subasta del piso de Castro ha convocado de buena mañana a una cincuentena de activistas de la PAH. Con sus carteles que rezan «Stop desahucios», han esperado a Castro en la calle. La subasta debía celebrarse a las diez. Un cuarto de hora después ha bajado a la calle acompañada de una representante de la plataforma, Eva Corredoria, quien, además, es abogada, y ha resumido así la situación: «Banca Cívica inició el proceso de desahucio por la vía notarial cuando se podía adjudicar el piso por un euro en tercera subasta, pero en el transcurso del procedimiento la ley ha cambiado y han desistido para no tener que pagar a Mercedes». El piso está tasado en 477.000 euros, el 60% de los cuales son 286.000; mientras la deuda que tiene con Banca Cívica es de 230.000. Total, 56.000 euros a su favor.
Castro está convencida de que Banca Cívica quiere «alargar el proceso, para que los intereses de demora aumenten e ir por la vía judicial con una deuda mayor». En un año, suma ya 20.000 euros de intereses. Después de la no subasta, la comitiva se ha dirigido a las oficinas de la entidad en la avenida de la Diagonal de Barcelona con la intención de solicitar hablar con el directivo que ha llevado su caso, para pedirle la congelación de los intereses y preguntar qué hará ahora la entidad. No les han recibido y han asegurado que el tema está en manos de abogados.
A preguntas de este diario, un portavoz ha respondido por escrito: «Banca Cívica no quiere que la clienta tenga que abandonar su casa, esa es la última opción, y por ello vamos a intentar todas las soluciones y alternativas posibles». Durante esta semana, el mismo portavoz alertó de que la entidad ofreció a Castro la dación en pago. «Sí, me la han ofrecido al final del proceso, cuando vieron que les salía a pagar en la tercera subasta», responde ella, y recuerda que antes incluso de la primera subasta ella solicitó la dación hasta en tres ocasiones, y, asegura, se la negaron.
Lo dijimos en otra entrada (+) y lo repetimos ahora: El BANCO NO debe poder desistir de la ejecución notarial por su sola voluntad… De lo contrario, podría «alargar el proceso, para que los intereses de demora aumenten» hasta poder adjudicarse la vivienda por el 60% de su valor de tasacion sin pagar ni un euro al ejecutado. A lo dicho en esa otra entrada (+) nos remitimos.
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La VENTA EXTRAJUDICIAL, un PROCEDIMIENTO con ESCASAS GARANTÍAS
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También recientemente he visto publicada la siguiente noticia:
“No he estudiado oposiciones para echar a la gente de sus casas”
El notario Vicente Casellas no esperaba encontrarse con esto: unos 40 miembros de la Plataforma de Afectados por la Hipoteca (PAH) se concentraban esta mañana frente a su notaría y gritaban: “¡Gente sin casa, casas sin gente!”. Los bancos recurren cada vez más a notarios como Casellas para garantizar un proceso de ejecución hipotecaria en el que no participa ningún juez, por ser más rápido y barato. La PAH denuncia que las subastas notariales no ofrecen garantías a las familias desahuciadas y califican el sistema de “abusivo e inmoral”. El Gobierno ha intentado poner límites a los excesos que permitía la normativa en el decreto ley aprobado el pasado viernes, que incluye el código de buenas prácticas bancarias.
Mamadou Oury vivía en un piso con su familia hasta que perdió su trabajo y dejó de pagar. El banco Banesto, entidad con la que había firmado la hipoteca, decidió acudir a un notario para iniciar el proceso de ejecución y sacar el piso a subasta. Mamadou no puede defenderse frente al banco porque no hay ningún juzgado que examine el caso y no cuenta con un abogado. Tampoco puede solicitar que la entrega de las llaves salde la deuda con la entidad (la dación en pago), una posibilidad que han aceptado varios jueces en sentencias pioneras.
“La subasta notarial es un procedimiento indigno que no ofrece garantías”, afirma Marta Afuera, portavoz de la PAH en Girona. “Sabemos que muchos notarios se han negado a participar. Hemos venido a pedirle a este que haga lo mismo”, declaraba Afuera antes de llegar a la notaría que lleva el caso de Mamadou. En Cataluña, las ejecuciones extrajudiciales se han quintuplicado desde 2009: han pasado de 21 a 111 casos hasta diciembre de 2011.
El funcionario califica las subastas notariales de “barbaridad”, pero recuerda que son legales.
Pero Casellas no lo tiene fácil. “Yo me limito a aplicar la ley”, justifica el notario. A medida que avanza la conversación, sin embargo, se refleja cada vez más su disgusto con este tipo de situaciones. “A mí las ejecuciones extrajudiciales me parecen una barbaridad”, confiesa, “pero son legales”. “Si quieren que esto deje de suceder, hay que cambiar las leyes”, afirma. “Yo no estudié unas oposiciones para acabar echando a la gente de sus casas”, concluye.
Y las leyes se han cambiado, aunque de forma demasiado tímida, según la opinión de la PAH. Los primeros en reaccionar ante esta situación fueron los propios notarios. El Consejo General del Notariado emitió hace unas semana una circular en la que ordenaba a los notarios no “autorizar ejecuciones hipotecarias que no fijen un tipo mínimo del 60% del valor de tasación”. No se trata de una cuestión menor: hasta esa circular, el banco se podía adjudicar el piso en la tercera subasta (si las dos primeras quedaban desiertas, como suele suceder) a partir de cualquier importe, incluso gratis. Luego la entidad podía seguir reclamando la totalidad de la deuda a la persona que había perdido su casa.
En las subasta judiciales, la ley establece que el banco no se puede adjudicar la vivienda por menos del 60% del valor de tasación, lo que garantiza que el desahuciado no arrastrará una deuda superior al 40% de diferencia entre la deuda total que contrajo con la entidad y el precio por el que el banco se adjudica el piso. La diferencia de garantías entre ambos procedimientos era tan palpable que el real decreto de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios recoge la cláusula del Consejo General del Notariado. “Esta medida sí es de obligado cumplimiento para los bancos”, explica Casellas –en contraposición a las recomendaciones sobre la dación en pago-. “El Gobierno ha fijado que en las ejecuciones extrajudiciales solo se hará una subasta y el piso no puede adjudicarse por menos del 60% del valor de tasación si es vivienda habitual”.
Los miembros de la PAH han llegado a un acuerdo con Casellas, que se ha ofrecido para mediar con la entidad bancaria en el proceso de ejecución de la hipoteca de Mamadou. El notario lo hace porque quiere: nada le obliga a interceder por un desahuciado. “No puedo imponer una solución negociada”, reconoce Casellas. Los miembros de la PAH se reunirán con él el próximo martes para conocer si se producen avances con el banco.
“La subasta notarial es un procedimiento indigno que no ofrece garantías”, afirma la portavoz de la PAH. “A mí las ejecuciones extrajudiciales me parecen una barbaridad”… “pero son legales”… “Si quieren que esto deje de suceder, hay que cambiar las leyes”, afirma el notario. Tal vez los dos lleven razón. Acaso la subasta notarial pueda implicar un despojo para el ejecutado.
😳 Aún en el procedimiento de ejecución extrajudicial –subasta única– que se siga contra la vivienda habitual del deudor (art. 12 del RD Ley 6/2012)
“Un posible caso de despojo al deudor: El art. 12 prevé que si la postura es inferior al 70% del tipo, y el acreedor no hace uso de su derecho a adjudicarse por el 60%, se adjudicará la finca al quien hubiese hecho la mejor postura, siempre y cuando supere el 50% del tipo o siendo inferior cubra al menos la cantidad reclamada por todos los conceptos (art. 12.4). Si, en este último caso, la deuda es muy pequeña (imaginemos que se deben 6000 euros y el inmueble vale 300.000 por ejemplo), de hecho el ejecutado pierde el inmueble por muy poco valor.
Puede pensarse que eso difícilmente ocurrirá, dado que el banco ejecutante siempre va a preferir la adjudicación por el 60% y nunca se va a llegar a este extremo, y en principio parece lo razonable. Sin embargo, ha de pensarse que si la deuda es tan pequeña, el banco, al adjudicarse el inmueble por un valor muy superior, va a tener que pagar al deudor la diferencia entre el valor de adjudicación y la deuda saldada (art. 236.k.2 RH), lo que no será de su gusto; y podría ocurrir –quizá es que soy mal pensado- que haya bancos que usen sociedades instrumentales para hacer una puja baja en la subasta, que se limite a cubrir la deuda, dejen pasar la posibilidad de adjudicarse por el 60%, y de hecho acaben quedándose con el inmueble por el simple importe de la deuda” (Gomá)
😳 Y también en el procedimiento ordinario de venta extrajudicial, concretamente cuando celebrada la tercera subasta la postura fuera inferior al tipo de la segunda.
En este caso, el art. 236.g.7 RH prevé lo siguiente:
Artículo236 g RH …
5. Si en la segunda subasta tampoco hubiere postura admisible, el acreedor podrá pedir, dentro del término de cinco días, la adjudicación por el tipo de la segunda subasta en las condiciones previstas en el apartado tercero.
6. Si el acreedor tampoco hiciese uso de este derecho, se celebrará la tercera subasta, sin sujeción a tipo.
7. Celebrada la tercera subasta, si la postura fuese inferior al tipo de la segunda, el acreedor que no hubiese sido rematante, el dueño de la finca o un tercero autorizado por ellos podrán mejorar la postura en el término de cinco días. Si en este plazo no se formula ninguna petición, la finca quedará adjudicada al rematante.
Cuando pidan la mejora, deberá consignar cada uno de aquéllos, excepto el acreedor, el 50 % de la cantidad que sirvió de tipo para la segunda subasta, y el Notario, seguidamente, abrirá nueva licitación entre estos postores y quedará la finca adjudicada al que hiciese la proposición más ventajosa. La licitación se realizará el día señalado por el Notario dentro de los cinco siguientes a aquél en que se hubiera mejorado la postura. Si el primer postor, en vista de la mejora hecha por el segundo, manifestare que renuncia, se prescindirá de la licitación y la finca quedará rematada a favor del segundo.
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En cambio, para esa misma circunstancia, el art. 670.4 LEC dispone lo que sigue:
Artículo 670 LEC. Aprobación del remate. Pago. Adjudicación de los bienes al acreedor.
1. Si la mejor postura fuera igual o superior al 70 %…
3. Si sólo se hicieren posturas superiores al 70 % del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, pero ofreciendo pagar a plazos con garantías suficientes, bancarias o hipotecarias, del precio aplazado, se harán saber al ejecutante quien, en los veinte días siguientes, podrá pedir la adjudicación del inmueble por el 70 % del valor de salida. Si el ejecutante no hiciere uso de este derecho, se aprobará el remate en favor de la mejor de aquellas posturas, con las condiciones de pago y garantías ofrecidas en la misma.
4. Cuando la mejor postura ofrecida en la subasta sea inferior al 70 % del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, podrá el ejecutado, en el plazo de diez días, presentar tercero que mejore la postura ofreciendo cantidad superior al 70 % del valor de tasación o que, aun inferior a dicho importe, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante.
Transcurrido el indicado plazo sin que el ejecutado realice lo previsto en el párrafo anterior, el ejecutante podrá, en el plazo de cinco días, pedir la adjudicación del inmueble por el 70 % de dicho valor o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior al 60% de su valor de tasación y a la mejor postura.
Cuando el ejecutante no haga uso de esta facultad, se aprobará el remate en favor del mejor postor, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 50 % del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad por la que se haya despachado la ejecución, incluyendo la previsión para intereses y costas. Si la mejor postura no cumpliera estos requisitos, el Secretario judicial responsable de la ejecución, oídas las partes, resolverá sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la obligación por la que se procede, las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga para el deudor y el beneficio que de ella obtenga el acreedor. En este último caso, contra el decreto que apruebe el remate cabe recurso directo de revisión ante el Tribunal que dictó la orden general de ejecución. Cuando el Secretario judicial deniegue la aprobación del remate, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente.
Se aprecia que en el procedimiento judicial, a diferencia del extrajudicial:
* Caben posturas superiores al 70% del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, pero ofreciendo pagar a plazos con garantías. Presentándose una postura así, el acreedor se ve impedido de adjudicarse el bien por escaso valor.
* No existe subastilla sino que “el ejecutado” (término no siempre coincidente con el de “el dueño de la finca o un tercero autorizado por el”) puede directamente (insisto, sin necesidad de someterse a subastilla ni consignación del 50% del tipo de la –segunda- subasta) presentar tercero que mejore la postura ofreciendo cantidad suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante (o, siendo menor, cantidad superior al 70 % del valor de tasación). Algo que ciertamente, por su simplicidad y falta de exigencia de previa consignación, podría “in extremis” animar a un tercero a realizar dicha mejora.
La previsión de la subastilla en el art. 236.g RH hace muy difícil postular la aplicación analógica del art. 670.4 LEC a la –tercera- subasta notarial.
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¿Solución?
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Acaso esté en la mano del deudor impedir que el procedimiento extrajudicial se lleve a cabo. Al menos de hecho, en la práctica. Podría bastar a tal fin que hubiese cambiado su domicilio antes de que el notario le requiera de pago ex art. 236.c.2 RH.
No pudiendo entonces el notario practicar el requerimiento de pago “en el domicilio que, a efectos de aquel, resulte del Registro” entonces, acogiéndose a la literalidad de dicho art. 236.g RH, en la medida en que no existiera portero y el notario considerase «superada» la notificación a un vecino (cfra. arts. 161.3 LEC, 202.3 del Reglamento Notarial, art. 57 del R.D.Le. 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprobó el T.R. de la Ley de Procedimiento Laboral -hoy derogado-, DA 5ª-4 de la LEC) para evitar la -posible- indefensión del ejecutado, el notario podría dar por terminada su actuación y por conclusa el acta, quedando expedita la vía judicial que corresponda. La cuestión es discutible.
Artículo 236 c RH.
1. Si de la certificación registral no resultan obstáculos a la realización hipotecaria solicitada, el Notario practicará un requerimiento de pago al deudor…
2. El requerimiento tendrá lugar en el domicilio que, a efectos de aquél, resulte del Registro y se practicará por el Notario, bien personalmente, si se encontrase en él el deudor que haya de ser requerido, o bien al pariente más próximo, familiar o dependiente mayores de catorce años que se hallasen en el mismo, y si no se encontrase nadie en él, al portero o a uno de los vecinos más próximos.
…
4. Si no se pudiera practicar el requerimiento en alguna de las formas indicadas, el Notario dará por terminada su actuación y por conclusa el acta, quedando expedita la vía judicial que corresponda.
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Puede que sea posible practicar la notificación a un vecino o en ese otro domicilio; y que la actuación del deudor que rehusa recibir la cédula que contiene dicho requerimiento de manos del notario en ese «otro» domicilio no sea conforme a derecho. Y también puede que no. El caso es que de hecho el deudor “avisado” (quien, para evitar entrar en discusiones, «escurrirá el bulto», negándose a dar su nombre al tiempo de rehusar la cédula) habrá podido eludir la merma de derechos que acaso el extrajudicial le causa. ¡Una vez más los paganos son los que obran inocentemente!
Artículo 686 LEC. Requerimiento de pago…. 3. Intentado sin efecto el requerimiento en el domicilio que resulte del Registro, no pudiendo ser realizado el mismo con las personas a las que se refiere el apartado anterior, se procederá a ordenar la publicación de edictos en la forma prevista en el artículo 164 de esta Ley.
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Reinventando la venta extrajudicial: El JUEZ de VIGILANCIA de la EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL
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__ De este “invento”, de sus novedosas carácterísticas –que lo harían pionero en la jurisdicción española-, nos hemos ocupado ya en una entrada anterior (+). Su admisión permitiría dar a la subasta notarial un ámbito y transcendencia inusitado; muy superior al que hasta la fecha -de manera además siempre discutida- ha tenido. Ahora sí podría hablarse sin reserva de un procedimiento de ejecución.
Pues tan judicial, o si se prefiere tan poco judicial, es la tramitación de la ejecución –a salvo los asuntos que dentro de la misma deben ser objeto de “decisión”- judicial como la notarial. La una en manos del Secretario; y la otra en las del Notario.
El art. 12 del RD Ley 6/1912 (rotulado “Procedimiento de ejecución extrajudicial”) parece haber descuidado la prevención que llevó a la Disposición Final Novena de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, a hacer desaparecer del art. 129 LH toda referencia al “procedimiento ejecutivo extrajudicial”, sobre el que recaían serias dudas de constitucionalidad (cfra. STS 14 de julio de 2008), reemplazándola por otra más fácilmente asumible, a saber, “venta judicial del bien hipotecado”. Más que de un error parece tratarse de una contraofensiva, ahora a cara descubierta.
Si hay un juez especializado en la vigilancia penitenciaria o los menores, ¿por qué no también para el seguimiento de la ejecución extrajudicial?
Se trataría de crear un órgano judicial único -servido por varios titulares-, virtual, al que vía telemática -de forma segura- los notarios trasladaran para resolución las cuestiones que legalmente se determinase. A dicho traslado figurarían adjuntos los escritos que una y otra parte en su caso le aportaran. Sólo excepcionalmente sería necesaria vista ante dicho juez, que igualmente se celebraría telemáticamente (videoconferencia), quedando registrado su contenido de manera similar a como actualmente ocurre en sede judicial. El contenido de dichas vistas quedaría grabado informáticamente en la sede de dicho juzgado, dejando el notario levantada acta de su celebración.
Alguien podrá objetar a este uso de la telemática un posible atentado al principio de inmediación. No lo vemos así:
– La videoconferencia se utiliza ya con normalidad a día de hoy en el ámbito judicial (cfr. arts. 229.3 y 230.1 LOPJ) sin que por ello nadie hable de violación de tal principio.
– Más aún, el principio de inmediación debe ser repensado, reconducido a sus justos límites (no tendría por qué afectar igualmente a todas las pruebas -vg. la documental- ni tampoco «in totum» a la segunda instancia), desacralizado, para evitar se vuelva contra el justiciable.
Nuestro sistema de apelación limita gravemente la actividad probatoria en la segunda instancia (cfra art. 460 LEC). Pues bien, ello implica, a juicio de parte de nuestra jurisprudencia -menor-, que los tribunales de apelación no pueden entrar a valorar -sin traba ni restricción alguna- la prueba practicada en primera instancia… ¡por respeto al principio de inmediación!
«Es cierto que en la Apelación civil el Tribunal ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como a las cuestiones jurídicas deducidas por las partes, para comprobar si la resolución apelada se ajusta a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso, limitado solo por la prohibición de la reformatio in peius y la imposibilidad de entrar en lo consentido por las partes ( Tantum devolutum quantum apellatum), como se ha vuelto a reiterar en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 250/04 de 20 de diciembre . El artículo 456 de la LEC , al regular este recurso, permite que se lleve a cabo un nuevo examen de las actuaciones realizadas ante el Tribunal de la instancia, por lo que es posible que se revisen y vuelvan a valorar las pruebas realizadas. La doctrina ha entendido que esta facultad se compagina muy mal con la pretensión de inmediación y oralidad que la Ley atribuye al nuevo juicio civil, sobre todo en su fase probatoria, y que el tribunal ad quem puede tener problemas para valorar de nuevo las actuaciones que se hayan llevado a efecto en el acto de la vista y que no hayan tenido reflejo documental, pues a pesar de la grabación, se escapan aspectos y circunstancias que el juez a quo puede percibir y no el que lo aprecia a través de un medio indirecto. Por ello la valoración de la prueba por el juez a quo, que tiene la inmediación , es difícil de sustituir por el tribunal de Apelación y solo en casos muy contados podría incluso percibir aspectos que se le han podido escapar al que lo presencia directamente. Por otra parte se viene sosteniendo por los tribunales de Apelación que dicha valoración, excepto en aquellos casos en que se aprecie errónea, ilógica o arbitraria, o contraria a las reglas de la sana crítica o de la experiencia común, es una función que de modo preferente compete al órgano judicial de primera instancia y que siempre que aparezca debidamente razonada debe ser mantenida.
En el presente caso se debe mantener totalmente la valoración que tan correctamente se ha realizado por el juez de instancia» (SAP Cantabria 8 Abril 2008)
Para argumentar lo contrario, a saber la admisión sin límites del re-exámen en segunda instancia de la prueba practicada en la primera (cfra. art. 456 LEC), hay quien afirma que no se aprecia ventaja alguna a la presencia directa del juez en el interrogatorio -ya sea de testigos, peritos o partes- respecto a su observación posterior a través de la grabación. ¡Todo lo contrario! (Buendia)
Artículo 456 LEC. Ámbito y efectos del recurso de apelación. 1. En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.
En materia penal, la inmediación en segunda instancia presenta unos caracteres propios, no necesariamente idénticos a los que rigen en materia civil.
«Los recurrentes, tal como ha sido expuesto más detalladamente en los antecedentes,fueron absueltos en primera instancia del delito societario de que eran acusados… Tras el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular, los ahora recurrentes en amparo fueron condenados en segunda instancia sin previa celebración de vista. La Sentencia de apelación, si bien confirmó la declaración de hechos probados de la Sentencia de instancia, que mantuvo sin modificar, argumentó que, a partir de la sucesión de hechos probados, se podía derivar tanto el carácter abusivo de los acuerdos societarios como el dolo de los recurrentes, rectificando con ello las inferencias efectuadas por el órgano judicial de instancia respecto de la concurrencia de ambos elementos del delito.
En relación con ello, los recurrentes han invocado los derechos a un proceso con todas las garantías, a la defensa y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) por haber sido condenados en segunda instancia, tras una previa absolución, sin haber observado las garantías de inmediación y contradicción que deben presidir la valoración probatoria en la segunda instancia, infringiendo con ello la doctrina constitucional establecida en la STC167/2002 , de 18 de diciembre, y sin haber sido oídos por el órgano judicial de apelación, en contradicción con lo establecido en la STC 184/2009 , de 7 de septiembre…
… sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público…
… «también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo —u otro elemento subjetivo del tipo— no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado» (STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4)…
… se ha vulnerado el derecho de los recurrentes a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), toda vez que han sido condenado en segunda instancia sin que se les hubiera dado la posibilidad efectiva de dirigirse personalmente ante el órgano judicial de apelación para exponer su versión personal sobre su participación en los hechos que se les imputaban y en virtud de una actividad probatoria en cuyo acervo concurrían pruebas personales —las propias testificales de los recurrentes y la del acusador particular— que no han sido practicadas ante el órgano judicial de apelación con respeto a las garantías de publicidad, inmediación y contradicción.
En efecto, la condena en la segunda instancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la Sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo de delito, referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos…
… este Tribunal, sobre la base de la doctrina establecida en la STC 167/2002, ha reiterado que en los casos en que se verifique una valoración de pruebas personales sin la debida inmediación, en la medida en que se trata de la valoración de pruebas practicadas sin las debidas garantías, resultará también afectado el derecho a la presunción de inocencia cuando se ponga de manifiesto que dichas pruebas son las únicas tomadas en cuenta por la resolución impugnada o cuando, a partir de su propia motivación, se constate que eran esenciales para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión se convierta en ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia (así, SSTC 30/2010, de 17 de mayo, FJ 5; 135/2011, de 12 de septiembre, FJ 4 y 144/2012, de 2 de julio,FJ 6)…» (STC Pleno 11 Abr 2013)
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__ Por debajo siempre de dicho juez de vigilancia, existiría un también único Órgano Centralizado del Notariado para la ejecución extrajudicial, encargado de gestionar la publicación de los edictos (también en una base notarial propia, semejante a ABACO, única para todo el territorio nacional), la intercomunicación entre distintos órganos administrativos implicados en este proceso, de coordinar la práctica notarial en este ámbito, resolviendo sobre la marcha –a semejanza de la OCP– las múltiples dudas a que su aplicación da lugar.
Un elenco de las dudas más recientes en Gomá. Particularmente, sobre las dificultades a que la aplicación transitoria del RDL 6/2012 está dando lugar, en www.notariosyregistradores.com (Rojas, Lopez Navarro y Lopez Cano).
Aunque la Circular 1/2012, de 25 de febrero, del Consejo General del Notariado, quedó inaplicable tras la publicación del Real Decreto, nos sirve para poner de manifiesto lo que sigue:
* Aún cuando alguien -con mayor o menor acierto- pudiera opinar que su interpretación no es conforme a Ley, es manifiesta su virtualidad. Pues, como ella misma expresa, es -fue- de obligado cumplimiento para los notarios (art. 344 A.4 del Reglamento Notarial).
Artículo 344 RN. Son funciones del Consejo General las siguientes: A…4. Velar por el exacto cumplimiento de las disposiciones vigentes por parte de los Colegios y de los notarios. A estos efectos, y en el ámbito de las disposiciones que rigen la función pública notarial podrá dictar circulares de orden interno de obligado cumplimiento para los Colegios y notarios. El Proyecto de circular deberá ser sometido a consulta previa de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Transcurridos diez días hábiles desde su remisión sin que dicha Dirección General practique objeción se entenderá aprobada la misma. Este plazo podrá reducirse a dos días hábiles por razones de urgencia que motivará el Consejo en su comunicación a la Dirección General y apreciará ésta. En todo caso, las circulares deberán publicarse en la página web del Consejo.
* Se pronuncia sólo sobre un extremos puntual, no sobre todos los conflictivos. Por ejemplo, dicha circular 1/2012 pudo pronunciarse sobre la posible aplicación analógica -o no- de la DA 6ª LEC (bienes inmuebles diferentes de la vivienda habitual del deudor) a la venta extrajudicial y no lo hizo. ¿Por qué? Aún por prudencia, se constata que el Consejo General del Notariado no alcanza en la práctica a unificar todos los puntos discutidos.
Más aún, todos convendremos en que una circular de obligado cumplimiento no es el instrumento adecuado para orientar «sobre la marcha» la práctica notarial -los casos particulares-, Sólo después, tras analizar las múltiples consultas recibidas, podrá dictarse una circular -de obligado cumplimiento- o, en su caso, resultando excesiva la imposición del obligado cumplimiento, una comunicación, nota o recomendación -llámesele como se desee- tendente asimismo a la unificación de la práctica, o bien formularse un estudio, informe o consulta (cfra. art. 344.C.5 y 344.C.5.8 del Reglamento Notarial).
* Al hipotecante no deudor, ¿debe requerirsele de pago o simplemente notificársele a posteriori la existencia del procedimiento extrajudicial? También aquí parece existir desacople temporal-como en el caso del art. 671, analizado por la referida Circular 1/2012, de 25 de febrero-, entre la regulación del antiguo procedimiento judicial sumario y la del procedimiento de ejecución que le ha reemplazado, a saber, el del art. 681 ss LEC. El caso es que lo dispuesto en los arts. 685 y 686 LEC no coincide con lo que prevén los arts. 236 c y 236 d del Reglamento Hipotecario -para el procedimiento ejecutivo extrajudicial-. Y bien, ¿aplicación analógica de los primeros? En otro caso, ¿perjuicio para el hipotecante no deudor en caso de tramitarse la ejecución ante notario?
«… el artículo 685 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que la demanda ejecutiva se dirija frente al deudor, y, en su caso, frente al hipotecante no deudor. Asimismo, el artículo 686 del mismo texto legal, obliga a hacer el requerimiento de pago a las mismas personas, si no se hubiera hecho extrajudicialmente. Este criterio es aplicable con mayor razón al procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados, tal y como se regula después de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2001, ya que, en la legislación anterior sólo se exigía el requerimiento de pago al tercer poseedor (cfr. artículo 131.3.ª tercero de la Ley Hipotecaria antes de su reforma por Ley 1/2000), mientras que en la regulación actual del procedimiento se exige, además, que la demanda se dirija frente a tal tercer poseedor (vid. 685, 1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil)…» (RDGRN 27 de Junio de 2011)
* Otro tanto cabe plantear respecto del tercer poseedor -adquirente de la finca objeto de ejecución hipotecaria- que inscribió antes de expedirse la nota marginal: ¿Hay que requerirle de pago o no? De nuevo lo dispuesto en la LEC -para la ejecución judicial- y en el Reglamento Hipotecario -para la extrajudicial- no coincide. Cfra. RDGRN 23 de Julio de 2011. Del tema nos hemos ocupado en extenso en otra entrada (más).
Pues la actuación de la DGRN, aún siendo posible, parece llegar tarde. Y no digamos el juez, quien por definición siempre actúa ex post.
Ante una posible denegación por parte del notario de su actuación, un párrafo del art. 145 del Reglamento Notarial preveía expresamente el recurso ante la DGRN. Este párrafo fue anulado por la STS de 20 de mayo de 2008, pero ha de entenderse –entiende Gomá- subsistente ese recurso puesto que a la DGRN competen “todos los asuntos referentes al notariado” (art. 309 RN), así como resolver las dudas sobre la aplicación de las leyes que surjan a notarios, así como dictar resoluciones en los asuntos de su competencia (art. 313 RN, pp. 3 y 4).
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EPÍLOGO
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A la vista de lo expuesto, se comprende que más de un notario, particularmente urgido por las circunstancias –como en el caso expuesto- o por su conciencia, intente “zafarse” de los extrajudiciales cuya incoación se le requiera. ¿Podrá practicarse el requerimiento de pago al deudor “sin problemas” en el domicilio que a tales efectos consta en el Registro? ¿También en la persona de un vecino? ¿Y si el deudor cambió de domicilio?
Parece que, ante las dudas que la actual regulación plantea, estará en su derecho de imponer “condiciones” al ejecutante, consensuando de antemano la interpretación y alcance –en su caso analógico- de determinadas normas a aplicar. A la vista de lo cual, acaso al ejecutante no interese incoar tal ejecución.
Cada caso será distinto. Como también sus actores. Cada uno obre como mejor crea. ¡Y suerte!
