Google, en su calidad de proveedor de servicios de internet, ¿es responsable civil -por violación de marca, de la ley de propiedad intelectual o de la ley de competencia desleal- o incluso penalmente -video subido a la red en que se veja a un menor discapacitado- en España?
Dice Google que no es quién para coartar la libertad de expresión. Además, ¿cómo podría saber de antemano, particularmente en los casos límite, si el contenido en cuestión viola o no la ley? Condenar a Google en tales casos sería tanto como matar al mensajero -esto es, procesar al cartero por una carta ofensiva enviada por correo-. De penalizar a Google por este tipo de actividades, la web -tal y como la conocemos- dejaría automáticamente de existir, lo que de inmediato supondría un retroceso brutal a nivel económico, social y tecnológico para España. En último término, la condena a Google no impediría la continuación de las violaciones -ahora directamente a través de los ordenadores a que Google enlaza (red de pares p2p)-. En definitiva, dice Google, una herramienta pensada para funcionamiento sin fronteras no puede -al menos de hecho- verse sometida a microrregulaciones. ¿Lleva razón?
La noticia de la condena que da título a esta entrada levantó a principios de 2010 gran revuelo . También por aquellas fechas el Gobierno intentó sin éxito, vía reforma –entre otros textos legales- del art. 158 del TR de la Ley de Propiedad Intelectual, salvaguardar los derechos de propiedad intelectual frente a su «vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información» (adviértase cómo la frase trascrita encierra una petición de principio, una toma de posición a priori sobre el tema). A día de hoy, retirada la polémica DF 1ª que figuraba en el Anteproyecto de la Ley de Economía sostenible, el debate se ha calmado. Cualquier día, sin embargo, puede reavivarse.
GRUPO NORMATIVO
Se ofrece, para su comparación, la antigua -y vigente- redacción del art. 158 del TR LPI y la -fallida- que pretendía darle el Gobierno.
Artículo 158 Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia . Comisión Mediadora y Arbitral de la Propiedad Intelectual. Se crea en el Ministerio de Cultura, para el ejercicio de las funciones de mediación y arbitraje que le atribuye la presente Ley y con el carácter de órgano colegiado de ámbito nacional, la Comisión Mediadora y Arbitral de la Propiedad Intelectual. 1. La Comisión actuará en su función de mediación… 2. La Comisión actuará en su función de arbitraje…
Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible: Disposición final primera (NO EN VIGOR -no llegó a convertirse en Ley-). Cuatro. Se modifica el art. 158 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, con la siguiente redacción: «Artículo 158. Comisión de Propiedad Intelectual. 1. Se crea en el Ministerio de Cultura, la Comisión de Propiedad Intelectual, como órgano colegiado de ámbito nacional, para el ejercicio las funciones de mediación y arbitraje y de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual que le atribuye la presente Ley. 2. La Comisión actuará por medio de dos Secciones. La Sección Primera ejercerá las funciones de mediación y arbitraje que le atribuye la presente ley. La Sección Segunda velará, en el ámbito de las competencias del Ministerio de Cultura, por la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información en los términos previstos en los artículos 8 y concordantes de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información.… 4. Corresponde a la Sección Segunda, que actuará conforme a los principios de objetividad y proporcionalidad, el ejercicio de las funciones previstas en los artículos 8, 11 y concordantes de la Ley 34/2002, para la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información. La sección podrá adoptar las medidas para que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información o para retirar los contenidos que vulneren la propiedad intelectual por parte de un prestador con ánimo de lucro, directo o indirecto, o de quien pretenda causar un daño patrimonial. La ejecución de estas resoluciones, en cuanto puedan afectar a los derechos y libertades garantizados en el artículo 20 de la Constitución, requerirá de la previa autorización judicial, de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 122 bis de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosos Administrativa. Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio de las acciones civiles, penales y contencioso-administrativas que, en su caso, pudieran corresponder a los titulares de los derechos de propiedad intelectual. Reglamentariamente se determinarán la composición y funcionamiento de la Sección y el procedimiento para el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas.
INTERVENCIONISMO, ¿ SI O NO ?
1. El tema me ha recordado la concepción del Derecho (Olivecrona) como «fuerza vestida». ¿De verdad alguien cree que España por sí sola tiene fuerza suficiente para oponerse a Google? ¡ Ni que fuéramos China ! No es una cuestión de justicia, sino de puro poder. Está claro que la solución que se adopte habrá de negociarse en Bruselas, ¿o tal vez con la Casa Blanca?
2. Cualquiera que sea la vía de acción -civil, contenciosoadministrativa o penal- y parcela del ordenamiento (marcas, propiedad intelectual, propiedad industrial, derecho penal, 1902 Cc) que consideremos, al final siempre la cuestión termina siendo idéntica: ¿Debe hacerse responsable a Google (en general, a los responsables de servicios de la sociedad de información) de los contenidos que circulan por la red? ¿En qué medida? Hay opiniones para todos los gustos. ¿Responsable, pero sólo en casos extremos? ¿Control previo -administrativo- de sus contenidos? A modo de ilustración, en las líneas que siguen, centrándome en el tema de la «intellectual property» (en concreto, marcas y propiedad intelectual), ofrezco tres de dichas opiniones, las dos primeras más rígidas y la tercera más flexible – ¿ imaginativa ? -.
En la mentalidad anglosajona, propiedad intelectual e industrial no son sino dos subconjuntos de un mismo tipo de propiedad, la «intellectual property» (IP), un término que sirve a aglutinar todas las creaciones de la mente sobre las que se admite recaiga algún tipo de propiedad: «Under intellectual property law, owners are granted certain exclusive rights to a variety of intangible assets, such as musical, literary, and artistic works; discoveries and inventions; and words, phrases, symbols, and designs. Common types of intellectual property include copyrights, trademarks, patents, industrial design rights and trade secrets in some jurisdictions»
(2.1) Google no vulnera los derechos de marca al permitir que los anunciantes adquieran como palabras clave las marcas de sus competidores (STJUE 23 Marzo 2010).
De igual forma, un Tribunal de California en el año 2000 (caso ticket.com) señaló que un hiperenlace no vulnera la propiedad intelectual, porque no supone una copia, transformación, difusión o distribución de una obra intelectual, sino una mera referencia a la misma. Un hiperenlace opera, afirmó este tribunal, como las fichas bibliográficas existentes en cualquier biblioteca, que ayudan a quien busca un libro determinado. Esta misma doctrina aplica de hecho el TJUE en la sentencia citada: El prestador del servicio de referenciación -Google- no vulnera los derechos de marca puesto que no hace uso de los signos utilizados; y tampoco es responsable de estas actividades desleales siempre que no desempeñe un papel activo que le permita tener conocimiento de ellas.
En idéntico sentido, la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 11 de septiembre de 2008 (caso Sharemula) señala la imposibilidad de que un enlace vulnerase la propiedad intelectual, puesto que este tipo de páginas no albergan las obras, sino que simplemente enlazan a las mismas, y que tal actividad no supone ni tan siquiera una comunicación pública. No concurriendo el tipo objetivo, concluye la Audiencia, ni siquiera es necesario el análisis del segundo requisito del tipo punible, cual es el ánimo de lucro. En conclusión, la frontera de la legalidad se traza por las resoluciones judiciales en el alojamiento: si una web aloja las obras intelectuales, sí puede reproducirlas y transmitirlas. Sin embargo, si sólo enlaza a ellas, tales «reproducción y comunicación no se produce por quien enlaza, sino por quien las aloja».
Una reciente Sent Juzgado de lo Mercantil n 7 de Madrid, de fecha 20 Sept 2010 (Telecinco contra Youtube) retoma esta doctrina. Su actualidad y claridad hacen recomendable su lectura.
(2.2) Google sí vulnera los derechos de marca -vía «Adwords»- de nuestras marcas «figurativas»
Frente a la postura de Google, sopesad lo que cuenta Sol Rebolledo, una abogada especializada en marcas:
«Como profesional en el Derecho de Marcas hace tiempo que deseo expresar mi total desconcierto ante la vulneración de derechos que realiza Google y su total inmunidad, así que aprovechando la ocasión, paso a exponerles la mecánica de trabajo de Google, esa empresa que tanto grita y se hace oír en cuanto a recortes de derechos en determinados países y sin embargo recorta a su antojo los nuestros. La situación tipo puede ser la siguiente: Una persona física o jurídica pretende legalizar y proteger su nombre en el mercado, ya sea por iniciar un nuevo camino o por reconocer el ya andado. Decide registrar su marca, pensando que tal y como indica la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas y su artículo art. 34: Derechos conferidos por la marca 1. El registro de la marca confiere a su titular el derecho exclusivo a utilizarla en el tráfico económico. 2. El titular de la marca registrada podrá prohibir que los terceros, sin su consentimiento, utilicen en el tráfico económico: … b. Cualquier signo que por ser idéntico o semejante a la marca y por ser idénticos o similares los productos o servicios implique un riesgo de confusión del público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca… 3. Cuando se cumplan las condiciones enumeradas en el apartado anterior podrá prohibirse, en especial: …d. Utilizar el signo en los documentos mercantiles y la publicidad. e. Usar el signo en redes de comunicación telemáticas y como nombre de dominio.
Creo que leyendo el artículo en cuestión resulta evidente que registrando nuestra marca tendremos potestad para prohibir actuaciones que vulneren nuestros derechos de marca. Pues bien, sepa usted que si registra una marca mixta o figurativa Google no va a respetar sus derechos.
Este gigante de Internet posee un procedimiento especial para hacerle conocedor de aquellas marcas que se encuentran registradas, de forma que una vez iniciado dicho procedimiento Google prohíba publicitarse con la marca de un tercero, es decir los links publicitarios, que aparecen en la parte derecha y superior de la web, conocidos como Adwords no podrán utilizar palabras o denominaciones que estén registradas como marcas.
Si tenemos una marca figurativa el trámite realizado no nos sirve absolutamente para nada. Google sólo limita el uso de las marcas denominativas, y como respuesta nos remite un mail casi anónimo, (dado que únicamente figura como firma un nombre de pila sin apellidos, ni cargo, ni teléfono…) en el que nos comentan sin demasiada profundidad, que al tratarse de una base de datos, Google sólo puede indexar marcas denominativas. Y ya está, no puede hacer nada… Les aseguro que en repetidas ocasiones en las que mi indignación al respecto ha tomado forma, he requerido a Google una base jurídica en la que asentar su respuesta, pero lo único que he conseguido es perder tiempo y dinero llamando a Irlanda para no poder encontrar, imagino que porque no existe, una normativa legal que ampare a Google.
Señores, una “marca mixta/figurativa o denominativa con gráfico” como su propio nombre lo indica, se compone de un nombre, y de un gráfico, lo que no implica que para poder reclamar la protección o derechos sobre dicha marca, concretamente sobre el texto de esa marca, deba tener registrada la marca simplemente como denominativa, sino que se encuentran protegidos tanto el texto, como las formas, colores o características concretas del logotipo que conforme la parte gráfica.
Sin embargo, Google con su excusa barata y de segunda mano, permite con total inmunidad que nuestra mas directa competencia se anuncie y promocione con el nombre de nuestras marcas creando confusión ante el usuario para que “por error” (potenciado por Google) adquiera los productos o servicios que deberían habernos contratado a nosotros. A parte de permitir una total competencia desleal es evidente que Google vulnera totalmente la Ley de Marcas.
Así que compañeros, tenemos dos opciones, incitar a nuestros clientes al registro de marcas denominativas o llevar a Google ante los tribunales. Sin duda, la justa y coherente, es la segunda»
(2.3) ¿Qué hacer? Javier de la Cueva, abogado especializado en TICS, pensando en la propiedad intelectual española, propone lo siguiente: «La solución la tuvimos en 1960 cuando se convalidaron las copias que los ciudadanos realizaban en sus hogares con la tecnología existente y se impuso un “canon” que había de satisfacer la industria que se benefició de dichas copias, esto es, los fabricantes de equipos, aparatos y materiales de grabación. Quien hoy se beneficia son las empresas de telecomunicaciones, por lo que la solución consiste en volver al espíritu de 1960: permitir las copias y que pague quien se está lucrando con ellas. Esta es la solución que países como Brasil van a desarrollar, pero nuestro legislador tiene tanto miedo a las empresas de comunicaciones y a Google como a la pérdida de control sobre la ciudadanía».
Ahora bien, ¿quien se atreverá a poner el cascabel al gato? ¿Quien asegura que una medida así, por un efecto rebote, no redundará en perjuicio de la economía en España?
¿Lo tenéis claro? Mucho me temo que el asunto no está cerrado, que algún día volverá a ser retomado.
