Las ADR y el «Administrador de la Duda Negocial» (I)

HHH Hace ya varios años el «Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil» de la Comisión de la Unión Europea acometió una tarea aún hoy en día inacabada.

La figura que presentamos, el ADMINISTRADOR DE LA DUDA NEGOCIAL, no pretende ser otra ADR más, un remedio añadido frente al mal funcionamiento actual de nuestros Tribunales. Aspira a convertirse en un referente, en un modelo alternativo a nuestra arraigada visión de la justicia. En tal sentido, propugna un cambio cultural. La colaboración reemplaza a la contradicción, la armonía al desencuentro, la equidad a la ley.

La Comunidad Europea es ya hoy un auténtico mosaico de legislaciones. Partiendo de nuestras instituciones propias, pretendemos facilitar el entendimiento jurídico con los restantes países del área comunitaria.

En esta entrada PRESENTAMOS LA FIGURA del Administrador de la Duda Negocial. Un MODELO DE CONTRATO de «mandato para la administración de otro contrato» que permita su desenvolvimiento queda publicado en hoja aparte. En el futuro publicaremos otras entradas (II, III, IV y V) que sirvan igualmente a dar a conocer y justificar esta figura.

La Tragedia de la Comunidad de Pastos

«The Tragedy of Commons», Garret Hardin, 1968

– LAS ADR, OTRA VISIÓN DE LA JUSTICIA –

En Abril de 1976 Warren E. Burger, magistrado del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, convocó la «Pound Conference» en Saint Paul, Minesota. La reunión fue denominada así en honor de Roscoe E. Pound, un profesor universitario masón que ya en 1906 y en dicho lugar había disertado sobre el tema. Se trataba de analizar las causas del descontento popular con la administración de justicia. Burger expresó su temor de que «podamos estar encaminados a una sociedad invadida por hordas de abogados, hambrientos como una plaga de langostas, y brigada de jueces, más numerosos que nunca», y añadió luego que «estamos llegando a un punto en que el sistema judicial – tanto estatal como federal – puede literalmente hundirse antes de finales de siglo». Proponía una «sistematic anticipation».

La conferencia logró reunir a numerosos magistrados, abogados y profesores. En el curso de ella, el profesor de Harvard Frank E.A. Sander presentó su trabajo «Varieties of Dispute Processing». Se convirtió en un «texto sagrado». Tal impacto tuvo dicho trabajo que marcó el origen de las ADR («Alternative Dispute Resolution«).

En ese trabajo Sander auguraba que para el año 2000 no existirían juzgados sino centros de resolución de disputas, en los que un funcionario («screening clerk«) reconduciría al demandante al proceso (o secuencia de procesos) que más se adecuara a las características del litigio por él presentado. Es el modelo que en lo sucesivo se denominaría «multi-door courthouse«, «a flexible and diverse panoply of dispute resolution processes, with particular types of cases being assigned to differing processes (or combination of processes)…» Así funciona el sistema en la práctica en USA.

§ 651 US Code. Authorization of alternative dispute resolution. (a) Definition.— For purposes of this chapter, an alternative dispute resolution process includes any process or procedure, other than an adjudication by a presiding judge, in which a neutral third party participates to assist in the resolution of issues in controversy, through processes such as early neutral evaluation, mediation, minitrial, and arbitration as provided in sections 654 through 658. … (d) Administration of Alternative Dispute Resolution Programs.— Each United States district court shall designate an employee, or a judicial officer, who is knowledgeable in alternative dispute resolution practices and processes to implement, administer, oversee, and evaluate the court’s alternative dispute resolution program. Such person may also be responsible for recruiting, screening, and training attorneys to serve as neutrals and arbitrators in the court’s alternative dispute resolution program.

– El litigio judicial quedaba así reducido a la última opción: «The challenge now is to weave these disparate strands into a coherent fabric so that the normal dispute leads first to an exploration of appropriate ADR options, with litigation used only as a last resort» –

Si no eres parte de la solución, eres parte del problema HHH

¿Existe en España una cultura favorable a la solución extrajudicial de los conflictos? La popular expresión «más vale un mal arreglo que un buen pleito», así podría hacerlo pensar. Ahora bien, acaso esta expresión no encierre sino desconfianza en la justicia, esto es, «pleitos tengas y los ganes».

¿Está justificado recelar frente a las ADR? Supongo que sí, en la medida en que sean sólo un «engorro», un trámite inútil previo que no impide el recurso en última instancia a la vía judicial. Ahora bien, ¿son en sí las ADR un engorro o somos nosotros los que, con nuestra actitud, las convertimos en tal?

La conciliación previa, ¿es inútil? Supongo que mucho tendrá que ver la actitud con la que a ella acuden las partes.

El principio de incertidumbre de Heisenberg revela que uno no puede observar una cosa sin cambiarla. Al menos a nivel subatómico. ¿También a nivel intersocial?

Heisenberg no era un relativista moral: Su fingida ignorancia permitió que Hitler no culminara la fabricación de la bomba atómica. Además se encargó de poner a la ciencia «en su sitio»: Nuestro conocimiento científico sólo puede ser relativo.

El relativista, como el ateo, es un creyente. La verdad absoluta no existe… ¡y sólo esto es absolutamente cierto!

Al final, llegamos a la clásica teoría de los juegos. ¿Cual será la reacción de mi adversario? Se constata que en el desarreglo, a la larga, todos perdemos, el sector público y los particulares implicados. Al menos eso es lo que resulta de la «Tragedia de los Terrenos Comunales» de Hardin.

Elinor Ostrom, premio Nobel de Economía 2009, desautoriza la concepción tradicional de que la propiedad común es mal manejada. Según él, a menudo los utilizadores de los recursos desarrollan sofisticados mecanismos de decisión y reglas para manejar conflictos de interés que promueven resultados positivos.

Para acrecentar el dilema, a la tragedia de los terrenos comunales habría que contraponer la de los terrenos no comunales, esto es, la de los terrenos privados. Dado que la competencia perfecta difícilmente se da en la práctica, es igualmente posible que los particulares, actuando racional, pero separadamente, «derrochen» -vía infrautilización- algún bien o recurso (vg. en situación de oligopolio).

Se constata que la acción gubernamental podría mitigar dicha tragedia. ¿Cómo? No enjuiciamos ahora la bondad de dicha acción. Sólo constatamos que puede influir en la actitud de los particulares a la hora de decidir ir o no a pleito.

• Promocionando la formación y actuación de mediadores o árbitros de gran prestigio, reconociendo eficacia suspensiva de los plazos de caducidad a su actuación y eficacia ejecutiva a lo por ellos actuado;
• A fuerza de ser pragmáticos, haciendo para los abogados al menos tan atractiva la solución extrajudicial como la judicial;
• Reimplantando las costas judiciales.
• En general, hasta donde la tutela judicial efectiva lo permita, desincentivando el acceso a la vía judicial.

También a nivel social es posible encontrar factores que estimulan y desincentivan el recurso al procedimiento judicial. Si la sociedad penalizara las «malas artes» (la mentira, la dilación y en definitiva la tendencia a la disputa), si se asentara en la confianza, acaso la vía judicial quedara en verdad reducida a un recurso «in extremis», a evitar en lo posible ante la mera posibilidad de salir «manchado» de ella. Se trata de una cuestión cultural.

Por ejemplo, la desfavorable consideración social del litigante, aún vencedor, podría reconducir a más de uno a la vía extrajudicial. Que las empresas tiendan a «distinguirse» con el sello de pertenencia al arbitraje de consumo no es algo casual. –

«To do nothing at all is the most difficult thing to do in the world» Oscar Wilde

Probablemente también la actitud del tercero -eventualmente, el juez- y las partes ante el conflicto influya poderosamente en su resolución. La autoridad, que no el poder, una vez apoyada en la acción, muchas otras en el elocuente silencio, resultan determinantes… en un sentido y en otro.

Se impone la autocrítica. Es posible una visión de la justicia distinta de la tradicional. El juez no tendría un papel meramente pasivo. No sólo estaría encargado de resolver sino de «administrar», «organizar el conflicto» («conflict management«). Además de la justicia distributiva (y procedimental), estaría encargado de procurar en lo posible una justicia satisfactiva, psicológicamente gratificante, a las partes («psychological justice»). ¿Sería ésta una mejor o peor justicia que la actual? Se trata de algo puramente valorativo, cultural. –

«All nations have equity. But some have law and equity mixed in the same court, which is worse; and some have it distinguished in several courts, which is better» Bacon –

Las ADR parecen haber cogido el testigo de relevo a la «Equity« en el mundo anglosajón. En efecto, hasta su fusión mediante las Judicature Acts de 1873 y 1875, los Tribunales ingleses de Equity ( Courts of Chancery) competían con las «Common Law courts» (Court of the Exchequer, the Court of Common Pleas, and the Court of the King’s Bench). Su fusión, en principio solo procedimental, fue la consecuencia natural de un largo proceso de acercamiento mutuo: La Equity se había ido haciendo cada vez más rígida, hasta llegar a someterse incluso a la regla del precedente (su procedimiento se había vuelto lento y formalista) y el Common Law no había podido evitar verse algo afectado por la equity.

Las sentencias de la Equity (decrees) podían contener tanto derechos como obligaciones para ambas partes del litigio, a diferencia de las sentencias de las Courts of Law (judgements) que son siempre e incondicionalmente a favor de una de las partes litigantes. Las courts of Equity ganaron pronto el favor del público por su flexibilidad, por el reconocimiento de nuevos derechos o figuras jurídicas (como los fideicomisos –trust– o las redenciones hipotecarias) y porque ofrecían nuevos remedios frente a nuevas necesidades (rectificaciones o rescisiones de contrato, requerimientos de hacer o de no hacer, medidas cautelares -«injunctions«- o mandamientos de cumplimiento de acuerdos).

Ambas jurisdicciones coexistieron y se complementaron desde sus orígenes. Las Law courts aseguraban uniformidad y predictibilidad, mientras que las Courts in Equity servían a mitigar el rigor de las primeras.

Courts of Equity exercised jurisdiction if, but only if, the law courts failed to provide plain, adequate, and complete relief. Every order or rule administered in Equity was born of some emergency, to meet some new condition that was not otherwise remediable in the Common Law courts.

The only method for their enforcement (decrees) is by process of contempt, under which the party failing to obey them is arrested and imprisoned until he yields obedience. Thus by acting in personam, Chancery could administer complete relief according to conscience and the principles of natural justice, without reference to the Common Law or its courts.

Las ADR cuentan con ventajas e inconvenientes semejantes a la antigua Equity. Y con el mismo y fundamental peligro, el anquilosamiento. Viéndose reglamentadas, sometidas a procedimiento, ¿no perderán en parte su frescura y capacidad de adaptación a las circunstancias? ¿Pueden una mediación, una conciliación o un arbitraje imponerse con carácter obligatorio sin resultar desnaturalizados?

The freedom, elasticity, and luminance of ADR bear a striking resemblance to traditional Equity, offering relaxed rules of evidence and procedure, tailored remedies, a simpler and less legalistic structure, improved access to justice, and a casual relationship with the substantive law. Alas, the dark side of ADR is also reminiscent of Equity: unaccountability, secrecy, an inability to extend its jurisdictional reach beyond the parties immediately before it, and a certain vulnerability to capture by special interests.

¿Conviene «incorporar» las ADR al proceso judicial? Se trata de convertirlas en CDR, «Complementary Dispute Resolution». Francis Bacon (filósofo y canciller de Jaime I entre 1618-21) probablemente habría dicho que no. Ahora bien, guste o no, el acercamiento entre las ADR y la vía judicial es imparable. El ligitio se convierte cada día más en una «litigociación«. Y las ADR se ven cada día más reglamentadas y sometidas a cauces procedimentales más estrictos (el paradigma de todos ellos suele ser el procedimiento arbitral interno).

ADR innovations have been incorporated wholesale into formal adjudication. To the delight of logophiles, the combination of these various practices with litigation have created the phenomena of litigotiation, medigation and arbigation.

Un ejemplo de dicha ADRización de los Tribunales lo ofrecía el Anteproyecto de Ley de Mediación que, dentro del Plan de Modernización de la Justicia 2009-2010, presentó el entonces Ministro de Justicia Caamaño al Consejo de Ministros el dia 19 de Febrero de 2010. Con el fin de aliviar de carga a juzgados y tribunales a través de la resolución de conflictos en el ámbito extrajudicial, se contemplaba el sometimiento a mediación con carácter voluntario, excepto en los procesos de reclamación de cantidad inferiores a seis mil euros, en los que se exigirá haber iniciado el proceso a través de una sesión informativa gratuita como requisito previo para acudir a los Tribunales.

Supongo que lo mejor será dejar a las ADR «campar» a sus anchas, no encorsetarlas ni codificarlas con rigidez, reduciéndolas a numerus clausus. En suma, mejor no hacerles el «favor» que Adriano hizo al edicto del pretor promulgando el «Edicto Perpetuo»: Hacerle morir de éxito.

Es natural que los emperadores, dada su política de absorción y centralización administrativa y de procurar que todo el derecho emanase de su voluntad, quisieran codificar todos los Edictos. Ninguno se atrevió a tanto, hasta que llegó Adriano. Éste encomendó a uno de los juristas más famosos de la época, Salvio Juliano, una especie de recopilación o repertorio que unificara todos los edictos de los pretores urbanos. El pretor, a partir de entonces, dejó material y formalmente de producir derecho.

El poder tiende a ser absoluto, a no tolerar otra fuente de poder ajena. De ahí la importancia, para una mentalidad liberal, del funcionamiento «efectivo» de cortapisas que limiten todo poder. Las ADR podrían servir a tal fin. Ni necesitan ni quieren que se les atribuya «ius respondendi» alguno. Les basta con que se les deje actuar libremente.

Coke, en el Dr Bonham’s case (1610), estableció la prioridad de la Common Law sobre los mandatos del Monarca e incluso sobre las leyes parlamentarias (Acts of Parliament), llegando incluso a considerarlos nulos en caso de resultar imposible su aplicación o en caso de entrar en contradicción con las reglas o principios del Common Law. Se estaba forjando el Rule of Law. Como al poco tiempo diría Samuel Rutherford, «lex, rex» («the law is king«); justo lo contrario de la tradicional » rex, lex» («the king is the law«). Regía el derecho, no el Rey. El derecho serviría, por tanto, de eficaz control de la labor legislativa tanto de las prerrogativas del rey como de la actuación del Parlamento británico. Este importante caso supuso el origen de la doctrina jurídica inglesa de la revisión por parte de los jueces de toda legislación política. Una sentencia parecida en el contexto del derecho continental hubiese sido considerada sencillamente como una aberración jurídica.

El Common Law es presentado por Edward Coke como forjador de derechos del súbdito inglés: «The Common Law is the best and most common birth-right that the subject hath for the safeguard and defence, not only of his goods, lands and revenues, but of his wife and children, his body, fame and life also». Probablemente la sentencia citada le costó a Coke, en tiempos del absolutista Jaime I, su cese como miembro del Common Pleas Court en 1613.

La doctrina del Bonham´s case fue pronto reemplazada por la «Parliamentary sovereignty» predicada por Blackstone en sus Commentaries on the Laws of England (1765-1769): «The Parliament can do anything except turn a man into a woman«. Ahora bien, su percepción como garantía probablemente perdura en la mentalidad anglosajona actual, particularmente en Estados Unidos, donde fue alegada para dejar sin efecto la Stamp Act 1765. Acaso influyera en Marbury v. Madison, la sentencia que establece la doctrina del control judicial de la constitucionalidad de las leyes («judicial review») en USA, en la que el juez Marshall emplea las mismas palabras que Coke, «void» and «repugnant».

Nada que ver esta «Rule of Law» con la mentalidad continental del «Estado de Derecho». A nadie se le ocurriría en Inglaterra plantear una elección por el Parliament de los jueces; para eso han estado y están los «Inns of Court» (centros de formación de abogados y futuros jueces eminentemente práctica). ¿Y aquí? ¿Son realmente equivalentes la idea «checks and balances» y nuestra doctrina de separación de poderes? –

Ningún perro muerde la mano que le da de comer –

Adriano, anulando el poder del pretor, no hizo sino continuar la senda marcada por el ejemplar Augusto. Mediante su exaltación, o lo que es lo mismo, el expeditivo procedimiento de la «patada hacia arriba», Augusto defenestró a la Jurisprudencia. Al concederle sólo a «algunos» jurisconsultos el «ius publice respondendi ex autoritate principis», de hecho socavó su fundamento, la libertad. Ningún «advenedizo o incontrolado» podría en lo sucesivo hacer sombra al poder imperial.

Opinions on the ius respondendi are highly divided in recent literature. Some claim that Augustus gave select jurists the right to create law by making their opinions binding on the judges. Others assert that the proud jurists repulsed the encroachment of Augustus into their hallowed territory and the freedom of jurisprudence was maintained. Still others are demonstrating varying degrees of scepticism and making suggestions for compromises.

Se iniciaba así una tensión irresoluble entre el poder y sus beneficiados, que llega hasta nuestros días.

Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino y Gayo son tal vez los cinco principales que resultaron «agraciados» con el «ius respondendi». Pues bien, supongo que no es casualidad que Papiniano fuera amigo personal del emperador Septimio Severo, que Paulo y Ulpiano fueran sus asesores -de Papiniano- y Modestino discípulo de Ulpiano. Que Gayo, un simple maestro, no gozara en vida de reconocimiento oficial alguno (sólo ex post, con la Ley de Citas de Valentiniano III del año 452 d.C., se admite su «recitatio» ante los Tribunales).

La figura de Papiniano destaca sobre los otros cuatro: «Es mucho más fácil cometer un parricidio que justificarlo» («non tam facile parricidium excusari posse quam fieri»). Caracalla asesinó a su hermano Geta en el año 212 y ordenó la muerte del «martir de la justicia» Papiniano, al parecer, por no haber querido justificar el asesinato ante el Senado. También Ulpiano terminó asesinado por los pretorianos, al parecer en presencia del emperador, por irreductible «disparidad de criterio». Se trata, en todos los sentidos, de casos «excepcionales». Aviso a navegantes.

¿Cómo garantizar que entre el poder y sus elegidos no se produzca una relación clientelar? En la desconfianza ante tal tipo de relación encuentran su fundamento las Inns of Court inglesas y, también en parte, las Bar Associations americanas. No es pues casualidad que el U.S. Chief Justice Warren Burger, promotor de la Pound Conference en 1976, liderara un movimiento para fundar Inns of Court también en Estados Unidos.

Supongo que para un inglés la existencia de tales Inns of Court forma parte «esencial» -esto es, imprescindible- de lo que nosotros denominamos «separación de poderes» y Estado de Derecho.

Although they are loosely modeled after the traditional English Inns, American Inns of Court do not include any real property. They are groups of judges, practicing attorneys, law professors and students who meet regularly to discuss and debate issues relating to legal ethics and professionalism. American Inn of Court meetings typically consist of a shared meal and a program presented by one of the Inn’s pupillage teams. Chief Justice Burger and others established the American Inns of Court Foundation in 1985 to promote and charter Inns of Court across the United States. –

The Chinese use two brush strokes to write the word «crisis». One brush stroke stands for danger; the other for opportunity. In a crisis, be aware of the danger — but recognize the opportunity Speech in Indianapolis, Indiana (12 April 1959) JF Kennedy Los chinos emplean dos pinceladas para escribir la palabra «crisis»: Peligro y Oportunidad. En época de crisis, ten cuidado con el peligro; pero, al tiempo, reconoce la oportunidad ..-

La Teoría del Conflicto reevalúa la connotación negativa tradicional y postula el conflicto social como un mecanismo -al menos potencialmente positivo- de innovación y cambio social. En expresión de John Dewey, «el conflicto es el tábano del pensamiento«.

«Conflict is the gadfly of thought. It stirs us to observation and memory.It instigatesinvention.It shocks us out of sheep like passivity, and sets us at noting andcontriving…Conflict is the sine qua non of reflection and ingenuity»

¿Preferirías un traje a medida o uno hecho a máquina? Y sin embargo, ¿te has planteado buscar quien te lo confeccione o hacértelo tu mismo? Puede que por esa misma razón tampoco te plantees una justicia «a medida».

La ADR (Alternative Dispute Resolution) se erigió en 1976 como alternativa frente a la JDR (Judicial Dispute Resolution). Como ya entonces se manifestó, es impensable que a todo conflicto convenga una solución judicial. El litigio, la vía judicial, no es «el» modo, ni siquiera el más habitual, en la práctica de resolver un conflicto.

Parece razonable pensar que a diferente tipo de litigios debe corresponder diferente tipo de tramitación y solución. A cada asunto lo suyo. ¿Llevarías una pelea de chiquillos ante un juez? Hay conflictos cuya resolución definitiva no puede esperar. Otros son estrictamente de naturaleza técnico-científica. En ocasiones, tratándose de una relación de larga duración, interesa a toda costa a ambas partes mantener su buena relación. ¡Son tantas las razones para encauzar extrajudicialmente un conflicto!

Estamos en época de crisis, también de crisis de la Administración de la Justicia. Podemos enfocarla como desgracia o como oportunidad. Limitarnos al lamento o intentar hacer algo. Propongo recuperar nuestra libertad, procurarnos una justicia «a medida». Si en la Roma previa al Principado fue posible, ¿por qué no podrá volver a serlo? –

Discourage litigation, persuade your neighbor to compromise where you can. Point out to them how the nominal winner is often the loser… in expenses and waste of time Abraham Lincoln, 1851 Desaconseje el pleito y promueva el compromiso con sus vecinos . Adviértales que el vencedor es a menudo el perdedor… por los gastos que supone y el tiempo perdido –

La crisis es una oportunidad excelente para implantar una nueva cultura, pragmática y al tiempo promotora de la libertad, la confianza y la conciliación. Es posible «otra» visión de los conflictos.

1. Ciertamente el acceso a los tribunales ejerce una función de cierre, de garantía. Frente a la violencia incontrolada, sirve a monopolizar y racionalizar dicha fuerza. Opera como «ratio ultima», «in extremis». Así las cosas, forzoso es reconocer que una sentencia, por más que debidamente fundamentada, evidencia el fracaso del entendimiento, del pacto. Supone una victoria pírrica de la razón, con alto coste.

2. Cabe pensar que a la justicia le pasa lo que a la sanidad: No se puede pertenecer económicamente a la segunda división y tener no obstante una Administración de Justicia o una Seguridad Social de primera. La optimización de los recursos tiene un límite.

¿Ha llegado la hora de afrontar el Derecho también desde una perspectiva económica? Así lo postula el análisis denominado «Law and Economics«.

The economic analysis of law (also known as law and economics) is an analysis of law applying methods of economics. Economic concepts are used to explain the effects of laws, to assess which legal rules are economically efficient, and to predict which legal rules will be promulgated.

Cada día más, parece borrarse la nítida separación otrora existente entre Derecho y Economía.

No sólo por la multitud de contenidos inmediatamente económicos del Derecho (contabilidad, concurso, derecho bancario, contratos bursátiles) sino por la preponderancia de hecho que el Ministerio de Economía y Hacienda ejerce sobre el de Justicia. Hasta el punto de que la Comisión General de Codificación parece haber quedado arrinconada. ¿Anticuada?

3. El procedimiento es garantía, pero también una carga: Sólo observando las reglas del juego puedes llegar a ganar. Aunque lleves buena baza, si no juegas bien tus cartas, perderás. La «sporting theory of justice» destaca esta importante limitación -¿desviación?- de los procedimientos judiciales, frecuentemente muy garantistas: El procedimiento judicial es inderogable. Como no se puede tener todo a la vez, si en vez de por la pesada y segura armadura del proceso judicial, ambos contendientes optaran por otra más o menos ligera, aunque fuera menos garante, ¿por qué no aceptarlo?

Qui prodest?

La historia se repite. Equity versus Common Law. Iurisprudentia libre versus Ius respondendi. Poder pretorio versus poder imperial (Adriano). Siempre lo mismo.

Los ingleses construyeron su libertad sobre el «rule of law». Nosotros, en cambio, la hemos construido, por decirlo en terminología comparable, sobre el «rule of statute» (el imperio de la ley parlamentaria) . No es lo mismo. Ante un abuso del Parlamento, ¿quien nos defenderá?

No hay un rey que, teniendo fuerza suficiente, no esté siempre dispuesto a convertirse en absoluto (Thomas Jefferson).

Pretender que el Poder carece de interés propio es desconocer su propia esencia. El poder tiende a corromper, el poder absoluto corrompe absolutamente (Lord Acton). Tiene sus propias reglas. Es irrenunciable, humano, que tienda a defenderse, a perpetuarse. Desde la Ley de Caza de 1970, que castigaba con penas desproporcionadas a quienes perjudicaran la caza (los parlamentarios de entonces solían ser cazadores), a la reciente Ley Orgánica 5/2010, de reforma del Código Penal, excluyendo «incomprensiblemente» de la responsabilidad penal de las personas jurídicas -entre otros- a los partidos políticos y a los sindicatos (art. 31 bis.5 Cp).

Por tanto, aspirar a que el Poder «motu proprio» favorezca la difusión de la información que le pueda afectar, la transparencia de su gestión, su crítica y eventualmente la exigencia de responsabilidad individual a sus allegados es utópico, ingenuo. Pues nadie tira piedras sobre su propio tejado. Supongo que es tarea de la sociedad civil «estimular» al Poder para que actúe. Pero, ¿cómo? Dada su inarticulación y arraigada clientelización, con adhesiones «inquebrantables» en uno u otro sentido, resultará difícil, casi desesperante.

Tomemos como ejemplo la Ley Electoral. ¿Quién va a modificarla? ¿Los dos partidos mayoritarios claramente sobrerrepresentados en el Parlamento? ¿Los partidos nacionalistas o regionalistas que se benefician de su condición de bisagra? La última proposición de reforma de la Ley Electoral (LOREG) presentada en el Congreso por los grupos parlamentarios de PSOE, PP, CiU y PNV, cuya mayoría en la cámara es apabullante, nos da la respuesta: nadie va a modificarla.

Sólo en la medida en que puntualmente los partidos bisagras fueran prescindibles para el poder establecido, podría pensarse en una reforma de dicha Ley Electoral. Nunca en perjuicio de los principales. Probablemente, se pasaría de 350 a 400 diputados. Los nuevos 50 escaños creados constituirían un distrito único, al que irían a parar todos los votos de aquellos partidos que no los utilizan en sus circunscripciones provinciales. Una pequeña corrección en la regla d´Hondt favorecería a los dos grandes, y de paso a Izquierda Unida, en perjuicio de los nacionalistas.

Lo nuevo tiende a envolverse siempre en viejos ropajes, odres antiguos. Lo que puede arruinar su aroma, desvirtuar su esencia. Me pregunto si, intencionada o inadvertidamente, es esto lo que está ocurriendo con las ADR.

Más que considerar a las ADR como seria «alternativa» de los Tribunales, se tiende a «integrarlas» en el sistema, a hacerlas «complementarias» del aparato judicial.

¿Por qué habría el Poder de renunciar al control, al «monopolio imperfecto», que actualmente ostenta, de la «administración» de la justicia? A largo plazo las ADR podrían llegar a convertirse en una una auténtica alternativa a los Tribunales. Como en su día lo fue la primitiva Equity respecto al Common Law. Ahora bien, la Equity en su día se impuso porque la sustentaba el poder regio, era el bastión del absolutismo. ¿Qué poder apuntalará llegado el caso a las ADR?

La primitiva Exposición de Motivos del Proyecto de Ley de Reforma de la Ley 60/2003, de 23 de Diciembre, de Arbitraje, decía literalmente así:

«… se suprime el arbitraje de equidad en los arbitrajes internos. La regulación de la mediación propicia que este tipo de arbitraje se traslade a dicha institución, donde el acuerdo descansa en las partes y encuentra su lugar la figura del amigable componedor. De este modo se potencia la idea del arbitraje como solución alternativa cuasijurisdiccional de conflictos que, sin perjuicio de la necesaria ponderación de la equidad en su aplicación, debe sustentarse necesariamente en Derecho. Queda en todo caso al margen de esta modificación el régimen propio del arbitraje de consumo de acuerdo con la disposición adicional única de la Ley 60/2003″

Ante la avalancha de críticas, la pretendida supresión del arbitraje de equidad no ha prosperado en el texto definitivo. En cualquier caso, se aprecia lo poco que pueden las ADR esperar del legislador.

La legislación comunitaria se va haciendo progresivamente con una cuota cada vez más importante de poder en el mundo jurídico. Puede que sus particulares intereses, distintos al de sus Estados Miembros, contribuyan a afianzar las ADR.

En abril de 2002, la Comisión presentó un Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil. Posteriormente, el Consejo Europeo, en su reunión de Tampere de 15 y 16 de octubre de 1999, instó a los Estados miembros a que instauraran procedimientos alternativos de carácter extrajudicial. Fruto de ello ha sido la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. –—

Si los ciudadanos practicasen entre sí la amistad, no tendrían necesidad de la justicia Aristóteles –

No parece que sea precisamente el escenario judicial, pensado para dirimir «more contencioso» los asuntos, el más apropiado para predicar la paz. Supongo que de un juez debe esperarse que actúe como tal, a instancia de parte y con plena observancia del principio dispositivo y del procedimiento legalmente establecido. Por otra parte, a nivel social la inercia suele regir nuestro comportamiento. ¡Que inventen otros!

¿Es posible encontrar entre la amistad predicada por Aristóteles y la enemistad en que frecuentemente suelen terminar los pleitos una vía intermedia? Decididamente sí. Entre la amistad y la enemistad, se alza el pragmatismo. Existen, y si no existen habrá que idearlas, otras posibles alternativas a la solución de los conflictos. Vías que se apliquen en la realidad y que, estadísticamente hablando, no desemboquen en un ulterior litigio. No hay tantas. –

__ No lo son, a día de hoy, ni la conciliación previa ni la mediación.

–A fuerza de «extraordinarios» jueces (más que de secretarios y, en su caso, terceros), que preparan con anticipación bien el caso y saben combinar sabiamente palo y zanahoria, tienen excepcionalmente éxito dicha mediación o conciliación. La crisis es otra circunstancia extraordinaria que coopera a su éxito: «Más vale pájaro en mano que ciento volando». La escasez acrecienta el interés del abogado por cobrar «algo» ahora de seguro frente a la mera posibilidad -¿me pagarán?- de cobrar mucho más tras un largo pleito.

¿Puede un abogado jurar la cuenta siendo que interviniera en una mediación o conciliación extrajudicial? Cfra. art. 35 LEC.

¿Se asemejan sus honorarios en tal caso a los que cobraría si el pleito se desarrollara judicialmente en sucesivas instancias? Supongo que esta sería por sí solo causa suficiente para explicar el fracaso de lo extrajudicial. ¿Qué interés podría tener un abogado no integrado en plantilla en tramitar una ejecución extrajudicialmente, esto es, ante notario, por el procedimiento del art. 234 ss RH?

La crisis todo lo trastoca. En situación de merma de ingresos, y sobretodo si el mercado es transparente, cualquier cosa es posible. Incluso que la mediación y conciliación extrajudicial gocen de una «oportunidad». –

__ No creo que sean las carencias de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, las que hasta la fecha hayan sido la causa principal de su poca aplicación práctica en el ámbito interno español. No es presumible que su reciente reforma, por Ley 11/2011, de 20 de Mayo, incremente su utilización de forma notable.–

Por más que la reforma sea acertada; por ejemplo, al permitir ahora solicitar medidas cautelares a quien acredite ser parte en un convenio arbitral con anterioridad a las actuaciones arbitrales; o en lo que a la reforma del artículo 52.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, respecta.–

Más allá de la inexistencia en España de una cultura del arbitraje, de la posible falta de preparación técnica del concreto abogado a tal fin (¿para qué aventurarme en un procedimiento que no domino cuando tengo a mi alcance otros en los que me desenvuelvo bien?), de la necesidad de recurrir constantemente a los jueces ante la falta de «imperium» de los árbitros, existe una razón pedestre suficiente a motivar su fracaso: ¿Es rentable para un abogado acudir al arbitraje? He aquí las costas del arbitraje y mediación que publica el Colegio de Abogados de Madrid.–

Supongo que a un abogado «advenedizo» no le interesa ser árbitro. Sí, en cambio, al que ha logrado alcanzar determinado nivel de asuntos y prestigio, que le catapultan hacia asuntos de importancia; sin perjuicio, claro está, de simultanear su profesión de árbitro con el ejercicio como letrado ante los Tribunales.

¿Qué interés puede tener un abogado en ser «arbitration counsel»? En el juicio, es imprescindible su figura. ¿Y en el arbitraje? En juicio, puede jurar su cuenta ¿Y en el arbitraje?–

Las situaciones de crisis son una excelente oportunidad para que todo cambie. También la «cultura» contraria al arbitraje interno.–

En la reciente Ley 11/2011, de 20 de Mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de Diciembre, de Arbitraje, el Gobierno ha introducido una Disposición Adicional Única donde regula una nueva figura, que denomina «Arbitraje Institucional en la Administración General del Estado«. Probablemente, no se trata en un puridad de un arbitraje, pues no es voluntario ni resuelve un tercero (sino la propia Administración afectada por la controversia de dos de los entes que la integran). Más aún, la resolución que dicte la Comisión Delegada del Gobierno para la Resolución de Controversias Administrativas, órgano decisor previsto al efecto, no será recurrible ante los Tribunales de Justicia por las partes en conflicto.

Sea o no constitucional o simplemente acertada la idea de la Comisión proyectada, destacamos ahora el deseo de zafarse de la vía judicial, «inventando» a tal fin un órgano «ad hoc» para coordinar la actuación administrativa (art. 103 CE). La idea no es del todo nueva. Ya existían las Conferencias Sectoriales para coordinar la actuación de distintas administraciones. Pero no un órgano capaz de coordinar irremisiblemente los diversos entes de una misma Administración.

A LOS ABOGADOS NOVELES QUE PUEDA INTERESAR: Ahora que, por razón de la crisis, veis diminuido vuestro trabajo e ingresos, ¿habéis pensado en la posibilidad de abriros un nuevo «nicho» de trabajo? Me refiero al arbitraje. Analizad bien el caso y a vuestro cliente. Comprobad si les cuadra más la judicatura o el arbitraje. No tenéis que renunciar a vuestro bufete. Pero sí adquirir cierta desenvoltura, especialización, en la materia; como árbitro o como abogado que asiste a la parte en el arbitraje. Miradlo como una inversión. Hay todo un segmento del mercado que os espera, al que «venderéis» rapidez y menor coste. No podéis asegurar el resultado. Tampoco en un juicio. Renunciáis a los emolumentos de un pleito. A cambio, sin embargo, si no defraudáis sus expectativas, os haréis con una nueva clientela y, con el tiempo, un nombre. Pensadlo bien. Si no lo hacéis vosotros, en época de crisis como estamos, otros lo harán. Quiero decir que, bien pensado, renunciáis a muy poco. Es muy probable que el «pleito» en que pensábais no llegue a existir. –

__ El «Financial Ombudsman Service» inglés (una especie de defensor del cliente en el sector bancario y de seguros), los «Dispute Adjudication Boards» (DAB, Paneles de Resolución de Controversias) y el «Binding Expert Fact Finding» (Peritaje vinculante) son tal vez las tres figuras que más éxito tienen a la hora de evitar en último término la litigiosidad.-

The Financial Ombudsman Service will look at the complaint and advise how it could be sorted out. If a satisfactory outcome is not achieved, the Financial Ombudsman Service will start a formal investigation. The final decision given at the end of this investigation is binding on the company. However, if you do not agree with it, you can take the complaint to court.

A Dispute Review Board is a creature of contract; the parties establish and empower a Dispute Review Board with jurisdiction to hear and advise on the resolution of disputes. Within the United Kingdom it is entirely possible for the contracting parties to establish a Dispute Review Board to adjudicate construction contract disputes within the statutory requirement for adjudication.

Neutral Fact Finders help resolve technical issues related to disputed evidence. When an issue requiring expertise obstructs the settlement of a dispute, the parties may agree on a neutral third-party to make a determination, which may binding or not. Neutral Fact Finders do not stand to gain by choosing one side over the other. They help determine how solid the evidence is, how well the evidence supports the claims, which facts are mutually agreeable and which facts are uncertain.

Llama la atención la proliferación de ombudsmen existente en el Reino Unido. En España, en cambio, sólo hay un Defensor del Pueblo y, eso sí, múltiples «Defensores del Cliente».

En Inglaterra hay muchos ombudsmen: the Parliamentary and Health Service Ombudsman who investigates complaints about government departments and certain other public bodies. They can also look into complaints about NHS hospitals or community health services; the Local Government Ombudsman who investigates complaints about local councils and some other local organisations; the Financial Ombudsman Service; the European Ombudsman; the Legal Ombudsman; the Property Ombudsman; the Housing Ombudsman; the Prisons and Probation Ombudsman y the Energy Supply Ombudsman.

La designación, competencia y grado de vinculación de nuestros distintos «defensores» son muy variables. Pues no siempre son de obligada designación.–

Las entidades de crédito, empresas de servicios de inversión, sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva, entidades aseguradoras sociedades de correduría de seguros, entre otras, están obligadas a contar con un departamento o servicio de atención al cliente y, en su caso, además con un defensor del cliente, a quien corresponderá atender y resolver los tipos de reclamaciones que determine en cada caso su reglamento de funcionamiento. En estos casos, el defensor del cliente actúa con independencia respecto de la entidad y con total autonomía en cuanto a los criterios y directrices a aplicar en el ejercicio de sus funciones. Ha de ser una persona o entidad de reconocido prestigio. Sus decisiones favorables al reclamante vincularán a la entidad, a salvo siempre el derecho a la tutela judicial de esta última (art. 7.3 de la Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras).

Puede que la vinculación expresada se extienda en un futuro próximo a otros ámbitos con objeto de proteger al contratante más débil. Podría ser el caso del trabajador autónomo dependiente frente al patrono, el consumidor frente al profesional, el comerciante frente al gran distribuidor, el productor frente a la central de compra, o incluso el asociado -accionista minoritario- frente a la sociedad o el inquilino frente al propietario. De momento, no es el caso.

Frecuentemente, la referida vinculación a la decisión del «ombudsman» se plantea en términos de «marketing». En efecto, si las referidas empresas o profesionales no dan curso a las decisiones del defensor del cliente, corren el riesgo de que la decisión se publique o, si están asociados a un sistema comercial que concede -por ejemplo- etiquetas de calidad, se arriesgan a que se les excluya del sistema.–

Los DAB (Dispute Adjudication Boards) son paneles muy útiles en el ámbito de las grandes obras de ingeniería con proyección internacional, particularmente en países en vías de desarrollo. Meticulosamente regulados (he aquí un MODELO) en la práctica por los contratos que los instauran, se adaptan poco al tráfico negocial diario entre particulares «de bajo nivel».

Por razón de la institución del jurado, los anglosajones están muy acostumbrados a distinguir entre hechos y derecho. De ahí que fácilmente construyan la figura del «fact finder«.–

A trier of fact (or finder of fact) is a person, or group of persons, who determines facts in a legal proceeding. To determine a fact is to decide, from the evidence, whether something existed or some event occurred.

In a jury trial, the jury is the trier of fact. The jury finds the facts and applies them to the law it is instructed by the judge to use in order to reach its verdict. Thus, in a jury trial, the findings of fact are made by the jury while the judge makes legal rulings as to what evidence will be heard by the jury and what law governs the case.

In a «bench trial,» or non-jury trial, a judge, or panel of judges, is the trier of fact. In a bench trial, the judge makes both findings of fact and rulings of law.–

Tratándose de asuntos técnicos, es normal que los jurados populares, típicos del Common Law (e inexistentes para la Equity), no sean buenos «fact finders». Para suplir tal carencia aparece ideada la figura del neutral fact finder. Se trata de evitar el pleito, cuando su origen radique en la determinación de los hechos, no del derecho. –

«Si no chocamos contra la razón nunca llegaremos a nada» Einstein –

Si buscamos resultados distintos, no podemos repetir lo de siempre. Aún a riesgo de equivocarnos, en las líneas que siguen planteamos la figura del «Administrador de la Duda Negocial» (en adelante, ADN), una figura que aspira a competir eficazmente con la vía judicial. –

EL ADMINISTRADOR DE LA DUDA NEGOCIAL, UN «NUEVO» ENFOQUE DE UNA VIEJA FIGURA

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Con el viejo arbitramento podemos hacer lo que con el no menos antiguo derecho de superficie: ¿Por qué no revitalizarlo haciendo que cobre «nueva» utilidad?–

«… Una regulación del régimen del derecho de superficie dirigida a superar la deficiente situación normativa actual de este derecho y favorecer su operatividad para facilitar el acceso de los ciudadanos a la vivienda y, con carácter general, diversificar y dinamizar las ofertas en el mercado inmobiliario», reza la Exposición de Motivos del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo. Son palabras predicables del ADN «mutatis mutandis»; referidas no a la vivienda ni al mercado inmobiliario sino a la resolución de los conflictos y a las ADR.–

El ADN no es una figura nueva. Aporta sólo un nuevo enfoque del desacuerdo entre las partes. Todo desacuerdo implica siempre dos factores, uno de presente, indeterminación, y otro en potencia, litigio. Nuestra cultura tradicional ha pivotado sobre el litigio. Nosotros, en cambio, ponemos el acento en la indeterminación. No se trata de algo irrelevante. Al contrario, como enseña el principio de incertidumbre, el enfoque influye en la solución.

En todo litigio subyace siempre una indeterminación. Probablemente, algo que las partes no detallaron suficientemente al tiempo de contratar entre sí. Acaso porque entonces no pudieron. Y bien, ¿por qué no admitir que las partes encomienden a un tercero el «detalle» de su negociación?

El ADN es un redivivo y moderno arbitrador. Alguien destinado a complementar la relación negocial existente entre las partes. Como el tercero señalado por las partes para determinar el precio en una compraventa o la parte de cada socio en las ganancias o pérdidas de una sociedad. Como el albacea-contador-partidor designado por el testador para la ejecución de todo lo contenido en el testamento.

A semejanza de lo que ocurre con la figura del «defensor del cliente» en las entidades de crédito, las decisiones del ADN vincularán a las partes, ahora no por imperativo legal sino por haberlo así acordado ambas. A salvo siempre su derecho a la tutela judicial.

Las entidades de crédito, empresas de servicios de inversión, sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva, entidades aseguradoras y sociedades de correduría de seguros, entre otras, están obligadas a contar con un departamento o servicio de atención al cliente y, en su caso, además con un defensor del cliente, a quien corresponderá atender y resolver los tipos de reclamaciones que determine en cada caso su reglamento de funcionamiento.

El defensor del cliente actúa con independencia respecto de la entidad y con total autonomía en cuanto a los criterios y directrices a aplicar en el ejercicio de sus funciones. Ha de ser una persona o entidad de reconocido prestigio. Sus decisiones favorables al reclamante vincularán a la entidad, a salvo siempre el derecho a la tutela judicial de esta última (art. 7.3 de la Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras).–

Juzgar al ADN con los viejos moldes es condenarlo de antemano. No es un árbitro. No se le pueden aplicar los parámetros ni el procedimiento de actuación pensado para el arbitraje. En particular, no le son aplicables el principio de contradicción, el de igualdad, ni tampoco el principio dispositivo. En cambio, sí está sometido a la «exceptio doli». Con ello no se defrauda la ley, sino que se reconoce su verdadera naturaleza, sometida a sus propios principios, tales como la independencia, imparcialidad y equidad.

–Puede actuar, si quiera sea excepcionalmente, sin previa audiencia de las partes. Por ejemplo, a la hora de pronunciarse cautelarmente. Ahora bien, es dudoso si podrá o no «mediar» inaudita parte, cuando su actuación sea guiada por la voluntad de facilitar un acuerdo entre las partes. Parece que no. Así al menos parece opinar la la Comisión Europea:

«… Cuando el tercero tiene que participar de modo activo en la búsqueda de una solución al litigio, deberá respetar necesariamente el principio del debate contradictorio y hacer uso de la posibilidad de escuchar a las partes por separado exclusivamente con objeto de facilitar el acuerdo. La posibilidad de escuchar confidencialmente a una u otra de las partes debería excluirse cuando el tercero tenga que adoptar una decisión o hacer una recomendación al término del proceso de ADR.

La Recomendación de la Comisión de 4 de abril de 2001… establece en el capítulo «equidad» que «si en un momento dado, el órgano presenta una solución posible para resolver el litigio, ambas partes podrán exponer sus puntos de vista, así como efectuar comentarios ante cualquier argumento, información o prueba que presente una de las partes». » (punto 81 del «Libro Verde sobre las modalidades alternativos de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil», Comisión Europea, 2002)

La igualdad formal propia de los procedimientos judiciales no es el único referente posible para la equidad «(«suum cuique tribuere»). No sólo un procedimiento «more contencioso», también uno de jurisdicción voluntaria o incluso inquisitorial es susceptible de no generar indefensión.–

La tutela judicial efectiva se aplica y refiere a los jueces. El ADN no es un juez; en particular, no es un juez civil. Buena prueba de ello es que, una vez nombrado, por expresa voluntad de las partes podrá actuar inquisitorialmente. En un triple sentido, contrapuesto de raíz a las conocidas máximas que rigen el campo judicial civil: «Ne procedat iudex ex oficio»; «ne eat iudex ultra petita partium»; «judex secundum allegata et probata a partibus judicare debet».

Como el arbitramento no es ni un laudo ni una sentencia, no es posible aplicarle el beneficio de la «justicia» gratuita, la cosa juzgada, la eficacia ejecutiva o su inclusión en las costas (en caso de ser necesario recurrir al cumplimiento forzoso de lo en él determinado). De momento, a salvo lo que la ley pueda en un futuro determinar.

Puede que en breve la mediación goce legalmente de alguno de dichos «favores». En tal caso, y contando siempre con el consentimiento de las partes, acaso podría sustituirse un arbitramento por un acuerdo de mediación.

Si el arbitramento se eleva a escritura pública y también en escritura pública consta el contrato al que sirve de complemento y el mandato, podría eventualmente gozar de carácter ejecutivo (ex art. 517.2.4 LEC).

Miméticamente, podría argumentarse en contrario: Si no cabe la ejecución provisional de una condena a emitir una declaración provisional (art. 525 LEC) o la de un laudo no firme (art. 708 LEC), a fortiori tampoco el arbitramento habría de ser ejecutable. No compartimos esta visión. ¿Acaso la múltiple representación o la autocontratación, salvado el conflicto, afecta a la ejecutividad de lo escriturado en nombre de ambas partes por el apoderado para transigir?

Debe hacerse uso del modelo con extrema prudencia. Lo personalísimo, aun negociable, no podría encomendarse al ADN.

El ADN complementa, no juzga. El régimen económico matrimonial es materia sujeta a los Tribunales. Pero no susceptible en general de arbitramento; solo «cum grano salis».Para evitar descoordinación, tratándose de varios contratos vinculados entre sí, se recomienda la designación del mismo administrador negocial para todos ellos.

El ADN aprovecha el ciberespacio. Salvo que puntualmente otra cosa apreciara el ADN, la comunicación en tiempo real a tres bandas sería obligada, consecuencia de la buena fe. Skype (un servicio de videoconferencias a tres bandas), dropbox (un servicio de alojamiento de archivos multiplataforma en la nube), los servicios de televigilancia y en general internet ponen a nuestro alcance posibilidades antes inimaginables. Bien empleadas, pueden proporcionar un resultado óptimo.

La administración de la duda negocial es un nuevo filón, un segmento de mercado por explotar. Un contrato de tracto sucesivo, a saber, un mandato para el «mantenimiento de otro contrato». Es casi un seguro, en cuanto el ADN se encuentra en condiciones casi de garantizar a los clientes que su relación negocial no derivará ni en un pleito judicial ni en un arbitraje. ¿Quién iría a un juicio que de antemano tiene prácticamente todas las posibilidades de perder?

Aunque con medios y por razones diferentes a las propias del ADN, el art. 32 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de reforma del sistema financiero, en su redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, procura «convencer» a las entidades de crédito para que «voluntariamente» acaten las resoluciones que dicten los servicios de reclamaciones del Banco de España.

Los usuarios de servicios financieros pueden formular queja o reclamación al departamento o servicio de atención al cliente (en su caso, al defensor del cliente) de la entidad financiera en cuestión. Formulada ésta, si no pasa el tiempo y no se resuelve, o si se deniega su admisión o se desestima, los encargados de atenderla serán los servicios de reclamaciones del Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones respectivamente. Pues bien, resulta que en caso de que el informe motivado que estos emitieran fuera desfavorable a la entidad reclamada, ésta no estará obligada a acatarlo pero sí a informar de inmediato al servicio de reclamaciones competente si ha procedido a la rectificación voluntaria.

Sería deseable que la ley, más que procedimentalizar esta figura, le proporcionara un ambiente favorable a su desarrollo. Al fin y al cabo, el ADN no es sino expresión particular de la idea de libertad de contratación de los particulares. En tal sentido, tal y como recientemente ha ocurrido con el anteproyecto de ley que regula la figura de la mediación en los ámbitos civil y mercantil, podrían contemplarse expresamente sus efectos sobre la condena en costas en caso de allanamiento, por afectar a la buena fe (cfra. art. 395 LEC); y atribuírsele capacidad para suspender la prescripción o incluso la caducidad de acciones convencional (arts.2968 y 2969 Cc italiano)

Art. 2968 Cc ital. Diritti indisponibili. Le parti non possono modificare la disciplina legale della decadenza né possono rinunziare alla decadenza medesima, se questa è stabilita dalla legge in materia sottratta alla disponibilità delle parti.

Art. 2969 Cc ital. Rilievo d’ufficio. La decadenza non può essere rilevata d’ufficio dal giudice, salvo che, trattandosi di materia sottratta alla disponibilità delle parti, il giudice debba rilevare le cause d’improponibilità dell’azione.

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一叶障目,不见泰山 Una hoja ante los ojos impide ver la montaña Taishan KKK

A veces lo acostumbrado y a nosotros más inmediato nos impida percibir lo evidente.

Para que a día de hoy un modelo organizativo se perpetúe es preciso que logre el aprecio y respeto de la mayoría de la población. Por tanto, bien está que confiemos en nuestro sistema judicial. Ahora bien, confiar en “todos” los jueces es sin duda insensato. Cualquier persona avezada en el funcionamiento de los tribunales sabe que la resolución de un litigio tiene mucho que ver con el juez, sala o ponente al que resulte encomendado. Me pregunto por qué pudiendo las partes depositar su confianza en un tercero libremente designado por ambos habrían de encomendar su relación a un tercero que desconocen. Naturalmente, de forma sólo opcional.

Si confiar en todos es insensato, no confiar en nadie es neurótica torpeza (Juvenal). Lo queramos o no, nuestra vida diaria está basada en la confianza. Casi toda ella.

¿Te subirías a un ascensor si no confiaras en quien lo instaló? ¿Comerías en un restaurante? ¿Comprarías fruta en la plaza? ¿Viajarías en un avión?

Nuestro conocimiento alcanza lo que nuestra experiencia. A ello podemos, si acaso, añadir lo que razonamos. Todo lo demás es fe. ¿Cómo es que estamos seguros de que existe California, si nunca hemos estado allí? ¿Hemos alguien experimentado lo que es una detonación atómica? Y sin embargo nadie pone en tela de juicio lo ocurrido en Hiroshima y Nagasaki.

La figura del Administrador de la Duda Negocial parte de la aceptación de que la equidad tiene mucho que ver con la conciencia de aquel a quien toca aplicarla. Pues la conciencia, como el tamaño de pie, variará de uno a otro administrador. Considerable reparo a la equidad que al tiempo evidencia su grandeza y la pequeñez de la ley, pretendidamente mucho más segura. De ahí la importancia de acertar en la elección del ADN y su inderogable carácter opcional. No se trata de reemplazar al juez, figura con la que propiamente no compite. Se postula otra visión de la realidad, evitando que un pequeño desacuerdo adquiera proporciones propias de un conflicto -judicial-. La confianza desplaza a la “aparente” seguridad.

‘Equity is a roguish thing: for law we have a measure, know what to trust to; equity is according to the conscience of him that is Chancellor, and as that is larger or narrower, so is equity. ‘Tis all one as if they should make the standard for the measure we call a foot, a Chancellor’s foot; what an uncertain measure would this be? One Chancellor has a long foot, another a short foot, a third an indifferent foot: ‘tis the same thing in a Chancellor’s conscience’ (John Selden)

En la práctica la justicia es siempre insegura, inabarcable. Aunque sólo sea por la inagotable propensión de los Tribunales a «deformar» las instituciones en pro de su aplicación al caso concreto. Tomemos el ejemplo que cita Amartya Kunar Sen. Supongamos que hay que decidir a qué niño entregar la flauta que tres de ellos se disputan: Ana afirma que la flauta le pertenece porque ella es la única que sabe tocarla; Bob, porque él es pobre y no tiene ningún otro juguete; y Carla, porque ha estado trabajando afanosamente durante meses para fabricarla con sus propias manos. Forzoso es reconocer que la decisión no es clara. Y que, por tanto, aún siendo una la ley, puede que distintos jueces lleguen a soluciones distintas. Aunque sólo sea porque su ponderación de las circunstancias del caso concreto podría variar. ¿Habría de influir en la decisión que la pobreza de Bob fuera o no extrema? ¿O que Carla además supiera tocar un poquito la flauta? Y bien, ¿cómo pesar, contar o medir tales circunstancias? También a este respecto cada cual, también cada juez, podrá tener una vara de medida diferente.

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Money makes the world go round, round, round –

Ante la caída de ingresos ordinarios, se constata que las empresas aprovechan la crisis para «estrujar» las posibilidades de ganancias extraordinarias.

Las empresas de gas te ofrecen por un «módico» precio un contrato de mantenimiento integral de aparatos e instalaciones relacionados con su servicio. Un mantenimiento ciertamente rápido, que frecuentemente tendrás que sobrepagar mediante una llamada a un teléfono de tipo 902 y te será inútil e incluso contraproducente, ante la falta de «motivación» y conocimiento especializado de tus equipos por parte de quien te visita, normalmente un subcontratado al que a su vez han estrujado hasta lo imposible y quien acaso aceptó este trabajo a cambio de la oportunidad de «colarte» alguno de los aparatos de su tienda, dada la casi segura «vetustez o ruina» de tu equipo.

Los teléfonos 902 suponen otro nuevo filón de ingresos para las empresas de cierto nivel. En efecto, los teléfonos de tipo 900, gratuitos, sólo se ponen a tu alcance para el «enganche», a la hora de contratar por primera vez el servicio, o tal vez para el caso de urgencias. ¿Por qué no un teléfono ordinario, de los que usamos los particulares y nada cuestan? Acaso se trate de una cuestión psicológica, de marketing, de distinción ¡Hace falta tener cierto nivel para ser titular de una línea novecientos… u ochocientos! Además, a semejanza de la Administración, ¿por qué las empresas no van a poder cobrar «tasas» por la atención que prestan?

Estamos acostumbrados a los aparcamientos de pago en los aeropuertos. Lo que acaso a más de uno sorprenda sean los novedosos «parking express«. Una genialidad para cobrarte más por lo mismo, por lo de siempre. ¿Cómo a nadie se nos había ocurrido antes que si quieres aparcar más cerca de la terminal tienes que pagar más, mucho más? A poco que te descuides, descubrirás que estaba en lo cierto: ¡ Te introdujiste en un parking vips !

A falta de buzón de voz, buenos son los mensajes de texto. Desde no hace mucho mi compañía de teléfono, cuando llamo a alguien sin buzón de voz, me ofrece amablemente enviarle un mensaje de texto que no obstante podré grabar verbalmente. ¿Y si te descuidas? «Qui tacet, ¿consentire videtur»? ¿Facturación como mensaje de texto o como llamada de voz? Encuentro la incitación al consumo sencillamente magistral. Me pregunto cómo a nadie se le ocurrió antes.

Dado que no hay un tren directo, sin duda para ir de Pamplona a Málaga has de adquirir dos billetes de tren. Ahora bien, en tal caso, ¿deberías pagar una o dos comisiones de gestión? Más aún, ¿tiene sentido que no te ofrezca automáticamente el enlace la compañía de transportes? Pues no todo el mundo, particularmente los extranjeros, tienen por qué saber que el trasbordo se produce en Madrid. Quien desee encontrar respuesta a tales cuestiones puede entrar en www.renfe.com.

El ADN supone un auténtico plusvalor para los que lo contratan. No se trata de un trabajo puntual, sino de un puntual seguimiento, aún preventivo. Para no degenerar en «buenas intenciones», convendrá que sea un profesional quien se encargue de él. ¿Por qué? Por la misma razón por la que, a la hora de redactar un contrato, conviene acudas a un experto. «Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes…» (art. 1255 Cc). Es razonable pues que por este trabajo se cobre cierta cantidad (cfra. art. 1711 Cc). Desde una iguala a un tanto por hora trabajada. Al fin y al cabo, a partir de ahora, esta será parte de tu profesión, ocupará tu tiempo, vivirás de esto.

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Because there are things that you never forget –

Todo en la vida tiene una repercusión. Y a veces lo más insignificante termina relevándose «importante». ¿Quién podrá asegurar que nuestro comportamiento de hoy no resultará determinante para el futuro de nuestros hijos?

No se trata de hacer nada especial. Basta con hacer bien nuestro trabajo, con gusto, como si para nosotros mismos obráramos. Bien pensado, ¿no es así? Si el trabajo te amarga o gratifica, ¿quien sino tú se enfada o alegra? ¿Y a quien sino a tus más inmediatos repercutirá tu carácter?

Os propongo la concordia, no la discordia, como estilo de vida.