Las ADR y el «Administrador de la Duda Negocial» (IV)

—

—

Por su importancia para la figura del Administrador de la Duda Negocial, en esta entrada nos ocupamos de LA EQUIDAD.

—

—

La entrada queda distribuida como sigue:

• «Equity» y «Aequitas»
• Las «dudas» sobre la equidad
• La protección al consumidor y la caja de Pandora
• ¿Arbitraje de derecho o arbitraje de equidad?
• Relanzando la equidad

Dedicamos a la figura del «Administrador de la Duda Negocial» cinco entradas: I, II, III, IV y V. Esta es la cuarta. Se acompaña en hoja aparte un MODELO de contrato que lo estipula.

En nuestro sistema la equidad despierta un comprensible recelo, pues «per se» no garantiza la observancia de la norma escrita imperativa. Lo que resulta insufrible para un ordenamiento de tipo continental («civil Law»), basado en la primacía de la ley escrita.

La equidad, en nuestra mentalidad, está subordinada a la ley, alcanzando a jugar sólo el papel que la ley tiene a bien otorgarle (art. 3.2 Cc).

Hay quien piensa que la primacía de la ley, más que un invento de la Revolución Francesa, supuso un mero «aggiornamento», ciertamente llevado a cabo a lo largo de dicha revolución, de la anterior primacía de la «voluntas principis».

. «EQUITY» y «AEQUITAS» .

La primacía de la ley, tal y como nosotros la entendemos, fue en otro tiempo ajena a los ordenamientos de tipo anglosajón («Common Law«) en un doble sentido: Ni su ley (Law) era escrita, ni la Law primaba siempre y en todo caso sobre la Equity.

* Todavía hoy en día la mayor parte de la «legislación» del «Common Law» sigue sin estar escrita. Se apoya en el precedente judicial («stare decisis», «case law», «judge-made law»). Su «unwritten law», que no es sino «common sense of the community, crystallized and formulated by our ancestors», aparece formulada no por políticos sino por jueces. Hasta el punto de que Inglaterra carece de Constitución escrita.

Ante la excesiva dureza e inflexibilidad de los tribunales («courts of Law») medievales, resultó frecuente que el Rey, a petición de los interesados, actuando no conforme a la tradición del «common law» sino a la equidad – «fairness and justness»-, ora impidiera la ejecución de determinada sentencia dictada por dichos tribunales, ora otorgara a un litigante la «justicia» que repetidamente le era negada por dichos tribunales tradicionales (vg. la figura del enriquecimiento sin causa es desconocida al «common law»).

Con el tiempo, el Rey delegó dicha función de otorgamiento de justicia en el Lord Chancellor. Cada Lord administraba justicia conforme a su conciencia, lo que provocaba grave inseguridad («equity varies with the length of the Chancellor’s foot»). Se terminó por «institucionalizar» la equity, mediante la creación de las «Chancery Courts» o «Courts of Equity».

Obvio resulta afirmar que eran diferentes el procedimiento, derecho a aplicar y remedios empleados ante uno y otro tipo de tribunales, «courts of Law» y «courts of Equity»:

Todavía, hoy en día, excepcionalmente en algunos territorios (vg. Arkansas) se mantienen separados dichos dos tipos de tribunales.

Es pues comprensible que la equidad, en nuestra cultura jurídica, goce de diferente significado, arraigo y apreciación que en el mundo anglosajón.

Probablemente desde Blackstone la «Parliamentary sovereignty» no se pone en duda: «The Parliament can do anything except turn a man into a woman». Aún así «it is emphatically the province and duty of the Judicial Department to say what the law is» (Marbury v. Madison). Por eso su sistema sigue siendo de «Rule of Law», no un «Rule of Statute». La historia sigue pesando en su mentalidad y conciencia. En consecuencia, nunca a un anglosajón se le ocurriría argüir, para justificar un nuevo texto legal a aprobar en el Parlamento, que «Locke ha muerto».

En Bonham´s case (1610) el juez Coke, en tiempos del absolutista Jaime I, declaró la prevalencia de la tradición sobre la el poder absoluto del rey. En Marbury v. Madison, la sentencia que establece la doctrina del control judicial de la constitucionalidad de las leyes («judicial review») en USA, el juez Marshall emplea las mismas palabras que Coke, «void» and «repugnant», para dejar sin efecto determinada ley. Definitivamente, en el mundo anglosajón, los jueces son percibidos como algo más que la boca de la ley.

No es de extrañar que el Código Federal Americano afirme que un compromiso arbitral es válido salvo que contradiga la ley… o la «equity».

«A written provision in any… contract … to settle by arbitration a controversy… shall be valid, irrevocable, and enforceable, save upon such grounds as exist at law or in equity for the revocation of any contract» ((USC, Title 9 –Arbitration-, chapter 1, sec. 2)

.Z .«Equity» y «Equidad» no son exactamente lo mismo .

Los textos legales de la «common law» no utilizan el término «equity» para referirse a lo que nosotros denominamos arbitraje de equidad. Utilizan otra terminología,  «decide a case ex aequo et bono» (art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia) o «as amiable compositeur» (art. 28 de la Ley Modelo). Convendrá no obrar con ligereza a la hora de trasponer términos de uno a otro sistema.

Por ejemplo, la expresión anglosajona «conflict of laws» no es equiparable a nuestro conflicto de leyes, sino a lo que en nuestro sistema continental denominamos «derecho internacional privado». Pues para el «common law», «conflict of laws» comprende no solo el conflicto de leyes -«choice of law»-, sino tambien la «choice of jurisdiction and recognition of foreign judgments».

Ello obedece al hecho de que el «common law» es un sistema esencialmente procedimental, mientras que el «civil law» es esencialmente sustantivo. Así, mientras que en nuestro sistema la prescripción de las acciones reviste el carácter de cuestión sustantiva (y por ello aparece regulada dentro del Código Civil), en el mundo anglosajón tiene el carácter de cuestión procesal («relating to limitation periods»).

Otros términos, sin embargo, gozan de amplia correspondencia. Por ejemplo, fraude de ley y «no evasion of the law», orden público y «public policy».

Ambos sistemas, «Civil Law» y «Common Law», se influyen mutuamente: .

* Así, la noción continental de ley de aplicación inmediata se ha hecho camino en el mundo anglosajón. .

When applying under this Convention the law of a country, effect may be given to the mandatory rules of the law of another country with which the situation has a close connection, if and in so far as, under the law of the latter country, those rules must be applied whatever the law applicable to the contract…» (art. 7.1 –»Mandatory Rules«- del Convenio de Roma) – Al aplicar, en virtud del presente Convenio, la ley de un país determinado, podrá darse efecto a las disposiciones imperativas de la ley de otro país con el que la situación tenga una conexión, si y en la medida en que, tales disposiciones, según el derecho de este último país , son aplicables cualquiera que sea la ley que rija el contrato –

Conforme al «forum conveniens», un tribunal en principio incompetente para juzgar determinado asunto puede no obstante conocer de él si «there is no other appropriate jurisdiction to hear the claim and justice would not otherwise be done».

En virtud de la doctrina del «forum non conveniens», un tribunal competente para conocer de determinado asunto puede rehusar conocer del mismo si cree que otro tribunal, perteneciente a otro estado y también competente para conocer del asunto, dadas las circunstancias, está en mejores condiciones para administrar justicia. En realidad, este principio fue adoptado por los tribunales ingleses para paliar la ausencia en su entorno de una verdadera regulación del conflicto de jurisdicciones, dado que en sus orígenes su jurisdicción era puramente doméstica («the only procedural rule limiting jurisdiction then being service»-).

. LAS DUDAS SOBRE LA EQUIDAD .

Aunque de forma matizada, en el ámbito continental el arbitraje de equidad encontró pronto reconocimiento.

El artículo 12 del Code de Procédure civile francés llega incluso a prever que las partes puedan encomendar al juez la decisión de su contienda conforme a equidad: «Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables… Toutefois il ne peut changer la dénomination ou le fondement juridique lorsque les parties l’ont lié par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat .Le litige né, les parties peuvent aussi, dans les mêmes matières et sous la même condition, conférer au juge mission de statuer comme amiable compositeur, sous réserve d’appel si elles n’y ont pas spécialement renoncé …».

En cambio, las cláusulas de sometimiento a arbitraje «ex aequo et bono» han venido siendo consideradas en el ámbito del Common Law como «sospechosas» (W. Tetley, International Conflict of Laws, p. 413). Pues, ¿para qué recurrir a la equidad si ya su sistema incorporaba el recurso a la «equity»? Por fin, razones de flexibilidad y adaptación al entorno internacional continental motivaron la admisión en la «Arbitration Act» (1996) británica de la figura del arbitraje «ex aequo et bono». .

«The arbitral tribunal shall decide the dispute: (a) in accordance with the law chosen by the parties as applicable to the substance of the dispute, or (b) if the parties so agree, in accordance with such other considerations as are agreed by them or determined by the tribunal» (Act of 1996 Sec.46.1).

En términos similares se expresa el «Code of Civil Procedure» de California, section 1297.284. En idéntico sentido, otros países o regiones del entorno de la Common Law que han adoptado la Ley Modelo UNCITRAL. Por ejemplo, Australia y la zona Hong Kong -China-.

En cualquier caso y sistema, el arbitraje de equidad rara vez se aplica en la práctica, salvo en consumo. Tal vez no sólo por razón de las dificultades que su reconocimiento plantea, sino también por la «soledad» del árbitro de equidad, carente de una norma fija previa que oriente su actuación.

La Exposición de Motivos del Proyecto Caamaño de Ley de Reforma de la Ley 60/2003, de Arbitraje se mostraba contraria al arbitraje de equidad: «Otras modificaciones de la Ley de Arbitraje buscan incrementar tanto la seguridad jurídica como la eficacia de estos procedimientos a la vista de la experiencia de estos últimos años. En esa línea se restringe el arbitraje de equidad, lógicamente sin afectar al ámbito específico del arbitraje de consumo, que cuenta con una regulación propia…». Según dicho proyecto, el apartado 1 del artículo 34 de la Ley de Arbitraje habría pasado a tener la siguiente redacción: «Limitaciones al arbitraje de equidad. «1. Los árbitros sólo decidirán en equidad si las partes les han autorizado expresamente para ello y se tratare de un arbitraje internacional.» Afortunadamente, la supresión del arbitraje de equidad en el ámbito interno terminó por no prosperar (cfr. art. 34 LA).

Por más que lo repensamos no terminamos de entenderlo. Si el arbitraje de equidad es inseguro, ¿por qué se fomenta el de consumo? Y si simplemente es que no se aplica en la práctica, ¿por qué no en vez de derogarlo se hace lo imposible, como en materia de consumo, para promocionarlo? En último término, ¿qué imperiosa necesidad justificaba la restricción de la libertad que imponía el proyecto Caamaño?

. ¿Debe el árbitro de equidad o arbitrador ser licenciado en Derecho? .

El Anteproyecto Caamaño de Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles no exige que el mediador sea licenciado en Derecho (art. 14). Sin embargo, dispone que el mediador está obligado a comprobar la conformidad con el ordenamiento jurídico de lo pactado por las partes en el acuerdo de mediación. ¿Cómo, si carece de competencia técnica para ello?

Artículo 28. 2. El acuerdo de mediación se redactará por las partes o sus representantes… 3. El mediador comprobará su adecuación a lo pactado por las partes en el acta final y su conformidad con el ordenamiento jurídico, procediendo, en su caso, a su firma en presencia de las partes o sus representantes. Del acuerdo de mediación se entregará un ejemplar original a cada una de las partes, reservándose otro el mediador para su conservación. Este acuerdo tendrá el valor de título ejecutivo. Transcurrido el mencionado plazo de diez días sin que se presente el acuerdo de mediación o sin que por cualquier otra causa se procediera a la firma por el mediador, las partes podrán solicitar su elevación a escritura pública.

4. El acuerdo de mediación produce efectos de cosa juzgada para las partes y frente a él sólo cabrá solicitar la anulación o la revisión conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes…

LLL Más aún, se prevé que dicho acuerdo tendrá valor de cosa juzgada (art. 28) y eficacia ejecutiva (art. 30) y, al tiempo, se señala que «no podrán homologarse judicialmente ni ejecutarse los acuerdos cuyo contenido sea contrario a Derecho» (art. 33). ¿Cómo y cuándo? No existe cauce procesal pensado para filtrar esa posible inadecuación a Derecho.

El Anteproyecto no prevé la necesaria intervención de un tercero «perito en Derecho», a saber, un órgano judicial o administrativo, en su caso el notario, para la homologación del acuerdo de mediación.

El despacho de la ejecución es automático, «siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales, el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título» (551 LEC). Y tampoco las causas de oposición a la ejecución (arts. 556 ss LEC) están pensadas para controlar «in totum» la conformidad a Derecho del contenido del título ejecutivo.

Sin poner en duda la buena intención del anteproyecto, no parece que su redacción sea muy acertada. Por supuesto, la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, que afirma trasponer, no dice lo que el anteproyecto.

«El contenido del acuerdo podrá adquirir carácter ejecutivo en virtud de sentencia, resolución o acto auténtico emanado de un órgano jurisdiccional u otra autoridad competente, de conformidad con la legislación del Estado miembro en el que se formule la solicitud» (art. 6 de la Directiva 2008/52/CE).

Pues bien, es claro que el mediador no responde al concepto de «autoridad competente». Y ello con independencia de que sea o no licenciado en Derecho.

La Directiva 2008/52/CE no atribuye valor de cosa juzgada al acuerdo de mediación. Otra cosa es que dicho acuerdo pudiera surtir los efectos propios de una transacción, cuya impugnabilidad no es del todo equiparable a la de la mediación proyectada (art. 1816 CC versus art. 28 Anteproyecto).

Si el mediador carece de formación jurídica podría conducir a las partes hacia la aprobación de un acuerdo no susceptible de homologación o ejecución judicial. De ahí que convenga que «además» tenga conocimientos jurídicos.

¿Qué es preferible, que el mediador sea un buen psicólogo, pedagogo o conocedor del Derecho? Supongo que todo, a la vez, es conveniente. Nuestros medios, sin embargo, son escasos. Será pues opción de política legislativa incidir más en uno o en otro aspecto de su formación y condiciones indispensables. En cualquier caso, nadie pondrá en duda que a mayor competencia de los mediadores mayor reconocimiento y eficacia mostrarán.

Paralelamente a este anteproyecto se vino tramitando el de reforma de la Ley de Arbitraje, en el que se postulaba la supresión del arbitraje de equidad en el ámbito interno. ¿No es contradictorio? A la equidad en vía mediación se la potencia hasta el despropósito, y en vía arbitral se la cercenaba, también injustificadamente. Cabe preguntarse por qué.

En materia de consumo, a los árbitros designados a propuesta de la Administración (no al resto, cfra. art. 16 del Real Decreto 231/2008) se les exige ser Licenciados en Derecho.

Artículo 17 del Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo. «La acreditación de los árbitros para participar en los órganos arbitrales del Sistema Arbitral de Consumo se realizará… atendiendo a los requisitos de honorabilidad y cualificación… En todo caso, además, los árbitros acreditados a propuesta de la Administración deberán ser licenciados en derecho, ya resuelvan en equidad o en derecho.

Puesto que irremisiblemente el árbitro o arbitrador, aún actuando en equidad, vendrá obligado a aplicar normas de obligado cumplimiento, nos parece recomendable que «en lo posible» su nombramiento recaiga sobre persona que «además» posea notable conocimiento jurídico de la materia. Y que el consentimiento que las partes presten para someter sus asuntos a equidad sea «informado» por un técnico; a tal fin la figura del notario se revela idónea.

Tratándose de relaciones transfronterizas o en general de entrecruce de legislaciones, la importancia de que el árbitro o arbitrador sea un «experto del hecho y en derecho» y el consentimiento informado es si cabe aún mayor.

Equidad y protección de consumidores .

Por excepción, en materia de consumo, el arbitraje de equidad goza de extraordinario predicamento y favorecimiento legal (art. 57 T.R. Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). .

Artículo 33 del Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo. Normas aplicables a la solución del litigio. 1. El arbitraje de consumo se decidirá en equidad, salvo que las partes opten expresamente por la decisión en derecho. Si, conforme a lo previsto en el artículo 25.1, la oferta pública de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo se hubiera realizado al arbitraje en derecho y salvo que el consumidor o usuario haya aceptado expresamente dicho arbitraje en su solicitud, se comunicará este hecho al reclamante para que manifieste su conformidad con la decisión en derecho. En caso de no estar de acuerdo, se tratará la solicitud como si fuera dirigida a una empresa no adherida. 2. Las normas jurídicas aplicables y las estipulaciones del contrato servirán de apoyo a la decisión en equidad que, en todo caso, deberá ser motivada.

. Y sin embargo esta legislación está plagada de normas inderogables, probablemente muchas de ellas de orden público, en beneficio del consumidor. Lo que nos revela que la equidad, bien aplicada, no es una vía de escape a lo legalmente dispuesto; en nuestro caso, a los legítimos derechos y expectativas de los consumidores. Pues es impensable que el legislador haya pretendido defraudar los legítimos derechos de los consumidores vía equidad.

¿Acaso la mediación o la conciliación son sospechosas de atentar contra el ordenamiento jurídico? Tampoco el arbitramento debería levantar recelo.

En verdad, llama la atención que sea el propio legislador quien, a la hora de tutelar derechos, prefiera la equidad a la Ley. Algo parece estar cambiando. Tal vez se trate de una solución forzada por el colapso judicial, de puro pragmatismo. En cualquier caso, nos preguntamos por qué dificultar a las partes el recurso a otro tipo de soluciones igualmente equitativas, como la figura del ADN que ahora analizamos.

Tratándose de relaciones transfronterizas en materia de consumo, en aras de una adecuada defensa del consumidor del país de destino, no resulta conveniente aplicar en exclusiva la normativa del país de origen. Por tanto, las posibilidades de la equidad en este campo se aproximan a las del ámbito interno. .

Artículo 6 Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I). Contratos de consumo. «… el contrato celebrado por una persona física… («el consumidor») con otra persona («el profesional») que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional, se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual, siempre que el profesional: a) ejerza sus actividades comerciales o profesionales en el país donde el consumidor tenga su residencia habitual, o b) por cualquier medio dirija estas actividades a ese país o a distintos países, incluido ese país, y el contrato estuviera comprendido en el ámbito de dichas actividades…»

lll En efecto, como en el ejemplo del «fontanero polaco«, también en materia de consumo, la aplicación del principio de control en origen resulta inapropiada. También en materias tales como la responsabilidad extracontractual derivada de accidente, más cercana a la ley del lugar de producción del daño, o los daños al medio ambiente.

Ante las protestas surgidas frente a la aplicación indiscriminada de la normativa del país de origen, la Directiva Bolkenstein, Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, ha terminado reconociendo, entre otros, lo que sigue:

«La presente Directiva no afectará a las normas de Derecho internacional privado, en particular a las que se refieren a la legislación aplicable a las obligaciones contractuales y extracontractuales, incluidas las que garanticen que los consumidores se beneficiarán de la protección que les conceden las normas de protección del consumidor establecidas en la legislación pertinente vigente en su Estado miembro» (art. 3.2)

. LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Y LA CAJA DE PANDORA .

Según nuestra Ley de Arbitraje, un laudo sólo puede ser anulado por los motivos que señala, entre los que ahora destacamos el siguiente: «Que el laudo es contrario al orden público».

Eso sí, dentro siempre de dicho procedimiento de anulación, dicho motivo podrá ser apreciado por el tribunal que conozca de la acción de anulación «de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal» en relación con los intereses cuya defensa le está legalmente atribuida (art. 41 LA).

Por ejemplo, el carácter abusivo de la cláusula inserta en un contrato de adhesión sobre renuncia del consumidor a la garantía legal motiva la estimación de la demanda de anulación del laudo arbitral que se apoya en ella, por contravenir el orden público (Auto AP Asturias de 27 octubre 2010).

En esta vía de ejercicio de acción de anulación, y también en vía de exequátur, sin duda el juez puede controlar la validez del laudo. Por el contrario, la ley (arts. 551 y 552 LEC y art. 44 LA) no autoriza al juez encargado de la ejecución del laudo a entrar a conocer «ex officio» de su validez.

. Equidad y Control Judicial «ex officio» de la validez del laudo .

Y sin embargo, por razón de protección del consumidor, tratándose de un arbitraje de consumo, gran parte de la jurisprudencia menor de nuestras Audiencias reiteradamente permite al juez encargado de la ejecución de un laudo, aun cuando con anterioridad no se hubiera ejercitado la acción de anulación del mismo, apreciar de oficio su nulidad. El mismo TJUE (sentencia 6 Octubre 2009) parece participar de esta tendencia permisiva.

«Si son los órganos jurisdiccionales nacionales los que deben cuidar que el equilibrio entre las partes que convinieron someter a arbitraje sus diferencias sea efectivo y real, y no meramente teórico, evitando que sus derechos por el juego de las normas procesales puedan verse dañados, si del examen del contrato en el que figura la cláusula de convenio arbitral, en base a la que se ha dictado el laudo cuya ejecución se pretende, se desprende la nulidad de tal convenio, aun cuando no se hubiera interesado en ningún momento la misma, no debe accederse a la ejecución de tal laudo, y ello, reiteramos, en base al principio de efectividad en la salvaguarda de los derechos que el Derecho comunitario ha establecido a favor de los consumidores, siendo el Juez nacional quien debe de oficio declarar la nulidad de las cláusulas abusivas para proteger adecuada y sobre todo eficazmente los derechos de los mismos en la forma prevista en la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, tal y como ha venido entendiendo el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Criterio que, como hemos dicho, asumimos y compartimos en su totalidad» (Auto de la AP Madrid de 28 de octubre de 2008)

Un estudio en detalle de la cuestión en «El control ex officio iudicis de la validez del laudo de consumo en el proceso de ejecución: una práctica errónea de las Audiencias Provinciales que ahora confirma la sentencia Asturcom Telecomunicaciones del TJUE», José María RUIZ MORENO, Diario La Ley, 28 Feb. 2011.

Me pregunto si no estaremos asistiendo a una revolución encubierta de las instituciones. Hasta la fecha había estado claro que el juez, a la hora de despachar la ejecución, se limitaba a ejercer un control meramente formal del título ejecutivo y que las causas de oposición a la ejecución estaban tasadas.

Artículo 551 LEC… 1. Presentada la demanda ejecutiva, el Tribunal, siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales, el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título, dictará auto conteniendo la orden general de ejecución y despachando la misma.

ñññ Parece haberse abierto la caja de Pandora. En determinados casos, la regulación del despacho y oposición a la ejecución parecen ser insuficientes. En efecto, el Anteproyecto Caamaño de Mediación atribuyendo «descontroladamente» eficacia ejecutiva a un acuerdo de mediación, la referida STJUE 6 Octubre 2009 y la dudosa constitucionalidad del procedimiento de ejecución hipotecaria ex arts. 24 y 47 CE -planteada recientemente por un Juez de Sabadell- ponen de manifiesto que el sistema no contenta.

Ni aún «forzando su encaje» cabe el Anteproyecto Caamaño de Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles dentro del art. 6 de la Directiva 2008/52/CE. El acuerdo de mediación adquiriría carácter ejecutivo en virtud del despacho de ejecución judicial. Precisamente dicho despacho sería la resolución judicial que dicho art. 6 exige para su ejecutividad. Pero entonces, ¿cómo justificar que una ejecución se hubiera incoado sin un título ejecutivo?

«debemos plantearnos la eventual aplicación de ciertos aspectos de la normativa de protección a los consumidores en la interpretación de ciertas cláusulas escrituradas. Es precisamente por ello que no es tan evidente que en el marco de una ejecución hipotecaria, en la que se pretende la realización del bien expresamente sujeto a la garantía (que puede tratarse de la vivienda habitual del deudor hipotecario), la noción de «incumplimiento de la obligación de pago», como presupuesto para el despacho de la ejecución, queda suficientemente integrada, en términos de garantías constitucionales, por la mera alegación escrita por el acreedor hipotecario de un mero dato, objetivo, aséptico y carente de cualquier referencia a las circunstancias fácticas concurrentes, relativo a la inexistencia o insuficiencia del pago de una cuota hipotecaria. Parece por el contrario que podría tener alguna relevancia, en cuanto a la ponderación de la procedencia del despacho o de la continuación de la ejecución, el examen de tales circunstancias, a los efectos de apreciar la realidad misma de un incumplimiento imputable al deudor hipotecario, con efectos de resolución anticipada de la deuda hipotecaria, o para valorar, en su caso, la posible concurrencia de un vicio en el consentimiento al tiempo de suscribir la obligación o la posible nulidad de una cláusula pactada, dado su eventual carácter abusivo» (Auto JPI núm. 2 Sabadell de 30 septiembre 2010, planteando cuestión de inconstitucionalidad)

. ¿Qué hacer? .

Se impone una clarificación a nivel legal de la materia. Tal vez haya que «ampliar» las causas de oposición. En cambio, la posibilidad de que el juez de oficio controle «ad nutum» la validez del título ejecutivo es mucho más dudosa. Pues, si un título es ejecutivo, será porque presenta una apariencia de legalidad. ¿O no? En otra entrada del blog, dentro del apartado «PASADO, PRESENTE Y FUTURO del TITULO EJECUTIVO», hemos tratado a fondo de esta cuestión.

«… debemos abordar el juicio ponderativo del que extraemos la posible inconstitucionalidad de los artículos 695, 698 y 579 de la LEC . Es innegable que para poder ejercitar una garantía como la hipotecaria el acreedor prestador no tiene que probar exhaustivamente las circunstancias fácticas que han llevado a la concurrencia jurídica de la causa de vencimiento anticipado y resolución, a cuyo efecto parece razonable exigirle la mera referencia en el escrito de demanda ejecutiva a las circunstancias temporales e importe del impago. Ello no obstante, ya no es tan evidente que sea proporcionado, adecuado e idóneo, en términos constitucionales, negarle al ejecutado hipotecario cualquier facultad procesal de efectuar alegaciones sobre las circunstancias del impago referido en la demanda ejecutiva, de los posibles vicios del consentimiento al tiempo de la suscripción del título o de posibles nulidades de algunas de las cláusulas, dado su eventual carácter abusivo o desequilibrante. En efecto, con el actual régimen procesal, no parece que los principios y derechos que puedan verse afectados (en perjuicio del acreedor hipotecario o incluso del sistema económico general) por la ampliación del ámbito de cognición de la oposición a la ejecución justifiquen, en términos de proporcionalidad, negar cualquier facultad de alegación y prueba al ejecutado. Por el contrario, no se dispone de la posibilidad procesal de alcanzar un tipo de información que, en su caso, podría motivar la denegación del despacho de la ejecución o la estimación de la oposición, a cuyo efecto ya hemos analizado que las garantías que ofrece al ejecutado la remisión legal al juicio declarativo correspondiente son tan frágiles e insubstanciales que no permiten superar el referido juicio de proporcionalidad constitucional» (Auto JPI núm. 2 Sabadell de 30 septiembre 2010, planteando cuestión de inconstitucionalidad)

. ¿ARBITRAJE DE DERECHO O ARBITRAJE DE EQUIDAD? .

Si las normas dispositivas de un determinado ordenamiento fueran ciertas y justas, ¿qué razonable interés podría tener un particular en prescindir de ellas? Y al revés, la falta de arraigo popular del arbitraje de equidad, ¿supone que los particulares consideran a sus normas dispositivas ciertas y justas?

El arbitraje de derecho, a diferencia del arbitraje de equidad, no constituye propiamente una vía alternativa a la vía judicial; y ello por cuanto, dejando aparte lo procedimental, aplica las mismas normas. En cambio, el arbitraje de equidad encierra una visión propia -distinta del Derecho Positivo- de la Justicia.

El arbitraje de equidad no sólo obvia la figura del juez sino que altera el «ius» aplicable a la cuestión de referencia. En tal sentido, en cuanto encierra una propia concepción de la Justicia, distinta de la aplicable por la Administración de justicia, es más genuino que el arbitraje de derecho, que sólo afecta a la figura del juzgador.

El siguiente ejemplo pretende ilustrar los diferentes resultados a que Ley y Equidad pueden conducir al resolver un caso.

Nunca el juez podría obviar la aplicación del articulo 393 Cc, el cual dispone que el concurso de los comuneros, tanto en los beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas, las cuales se presumirán iguales mientras no se pruebe lo contrario. Pues como afirma la sentencia TS 9-10-2002 «no hay precepto legal alguno en la regulación de la comunidad de bienes que permita a la autoridad judicial la alteración de las cuotas de los copartícipes a la hora de la división mediante la venta de la finca» y, por tanto, el reparto del precio que se obtenga ha de obedecer necesariamente a aquellas cuotas. Así, «a las obras realizadas por un comunero en la finca sin previo conocimiento del otro comunero, lo procedente es que el juez les aplique las reglas legales sobre el pago de gastos en la comunidad» (arts. 395 y 397 Cc).

En cambio, vía arbitraje de equidad, acaso las cuotas de las partícipes en la comunidad lleguen a verse alteradas como consecuencia de las referidas obras realizadas de buena fe en la finca por uno sólo de los comuneros.

Es posible sacarle partido al relativismo jurídico, incluso al de orden moral. La normativa autonómica, por abajo, y la europea, por encima, aparte de desmitificar cualquier intento de pretendida superioridad normativa por parte de no importa que ordenamiento, evidencia que la cohabitación normativa es posible. ¿No radica precisamente en dicha cohabitación la esencia del denominado Derecho Internacional? Pues bien, nos preguntamos qué impide asignar a la equidad un papel alternativo, equivalente a cualquier otro ordenamiento, en sana «competencia» con el Derecho aplicable en nuestra España.

En la medida en que las partes pueden remitir a un ordenamiento extranjero, también podrían hacerlo a la equidad. En particular, ¿acaso sería contrario a nuestro orden público que las partes pretendieran someter sus relaciones a una justicia no que juzga sino que justifica?

. Reinventando la realidad: Hacia una concepción unitaria del arbitraje .

Es posible una concepción unitaria del arbitraje. La distinción entre arbitraje de derecho de derecho y arbitraje de equidad puede, a nuestro juicio, replantearse. En puridad, sólo existiría una clase de arbitraje, el de equidad. El denominado arbitraje de derecho sería un arbitraje de equidad «cualificado»: El árbitro de equidad resultaría instruido por las partes acerca de su cometido, a cuyas instrucciones habría de arreglarse (cfra. art. 1719,1 Cc). Bien entendido, todo árbitro decide conforme a su leal saber y entender, dentro del marco que le prefija la ley (normas de obligado cumplimiento) y en su caso las partes (normas dispositivas).

Las partes habrían encomendado al árbitro de derecho que a la hora de pronunciar su laudo tenga en cuenta y aplique, no sólo las normas imperativas, sino también las dispositivas. Dentro de tan estrecho margen habrá de moverse su leal saber y entender.

La concepción unitaria del arbitraje podría presuponer que, en defecto de pacto, el arbitraje sería de equidad. En tal sentido, el art. 4.2 de la antigua LA de 1988 disponía: «En el caso de que las partes no hayan optado expresamente por el arbitraje de derecho, los árbitros resolverán en equidad…».

Dicha concepción unitaria justificaría, de una parte, la no vinculación del árbitro, aún de derecho, a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo -en materia dispositiva-; y, de otra parte, que los motivos de anulación del laudo sean comunes a ambos arbitrajes.

Esta concepción unitaria contribuiría a la normalización del arbitraje de equidad -puro-, resultando entonces obvio que la materia a él sometida es tan amplia como la susceptible de ser sometida a arbitraje de derecho.

«Las discrepancias o controversias que puedan plantearse en las cooperativas, entre el Consejo Rector o los apoderados, el Comité de Recursos y los socios, incluso en el período de liquidación, podrán ser sometidas a arbitraje de derecho regulado por la Ley 36/1988, de 5 de diciembre; no obstante, si la disputa afectase principalmente a los principios cooperativos podrá acudirse al arbitraje de equidad» (D.A. 10ª.1 de la Ley 27/1999, de Cooperativas)

Puede entenderse la reserva que a favor del arbitraje de equidad realiza dicha Disposición Adicional. Por el contrario, ¿está justificada la reserva que dispone a favor del arbitraje de derecho?

Equidad versus Ley. Sería como reintroducir a los antiguos jurisconsultos de la Roma anterior al Principado. Juristas de otra época, sin «ius respondendi», sin más autoridad que su «auctoritas» y prestigio, versus nuestra acostumbrada «Autoridad Judicial», trasunto de la funcionarización de la labor judicial operada durante el Dominado. Así entendido, el arbitraje podría ser fuente de una saludable competencia interpretativa con la jurisprudencia de nuestra planta judicial. Si tan sana es la competencia, ¿por qué no promocionarla también en el campo de la aplicación del Derecho?

Con comprensible visión pragmática, la Ley Modelo (art. 28.3) y consiguientemente nuestra vigente LA (art. 34.1) se desmarcan de dicha concepción unitaria.

Supongo que es razonable que todo ordenamiento se tenga a sí mismo por suficientemente seguro y justo. En consecuencia, por más que el arbitraje de equidad pueda ser considerado el arbitraje por excelencia, dadas además las dificultades ya aludidas que su elección encierra, resulta razonable que el árbitro sólo decida en equidad si las partes le autorizan expresamente para ello (art. 34.1 LA).

Empero, es posible que en un futuro se retome dicha concepción unitaria del arbitraje. No sólo el colapso judicial, también un arraigo de la cultura de la colaboración –frente a la de la reclamación- contribuirían a tal fin.

. Retornando a la realidad: La Ley Modelo .

La Ley Modelo es contundente: «El tribunal arbitral decidirá ex aequo et bono o como amigable componedor sólo si las partes le han autorizado expresamente a hacerlo así» (art. 28.3).

La nota explicativa de la Secretaria de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre la Ley Modelo ilustra muy bien el estado de la cuestión: «Conforme al párrafo 3) del artículo 28, las partes pueden autorizar al tribunal arbitral a que decida el litigio ex aequo et bono o como amigable componedor. Por el momento este tipo de arbitraje no se conoce ni aplica en todos los ordenamientos jurídicos y no existe una interpretación uniforme en lo que respecta al alcance exacto de las atribuciones del tribunal arbitral. Cuando las partes prevean que pueden suscitarse dudas al respecto, tal vez les interese aclararlas en el acuerdo de arbitraje confiriendo una autorización más precisa al tribunal arbitral.»

De momento, la legislación china no hace la más mínima referencia al arbitraje de equidad. Se exceptúan Hong Kong y Macao, regiones administrativas especiales que cuentan con textos normativos basados en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional.

• El Acta de Arbitraje China de 1995 no prevé la existencia de un arbitraje autónomo de equidad: «In arbitration, disputes shall be resolved on the basis of facts, in compliance with law and in an equitable and reasonable manner».
• «The parties to a contract involving foreign interests may choose the law applicable to settlement of their contractual disputes, except as otherwise stipulated by law» (art. 145 de los General Principles of Civil Law of the People´s Republic of China)
• «Arbitration shall be made based on true facts and relative laws to give out a fair and reasonable settlement for parties concerned» (art. 7 de la Arbitration Law of the People’s Republic of China).

Ahora bien, su acelerado desarrollo económico y su progresivo acercamiento a Occidente hacen suponer que también en un futuro la total Republica Popular de China, siquiera sea para su comercio exterior, adoptará la Ley Modelo de Arbitraje.

No es pues de extrañar que, en defecto de pacto expreso, el arbitraje se considere de derecho en la práctica totalidad de las legislaciones de nuestro entorno. .

«L’arbitre tranche le litige conformément aux règles de droit, à moins que, dans la convention d’arbitrage, les parties ne lui aient conféré mission de statuer comme amiable compositeur ». « L’arbitre statue comme amiable compositeur si la convention des parties lui a conféré cette mission » (arts. 1474 y 1497 del Code de Procédure civile francés) « (3) Das Schiedsgericht hat nur dann nach Billigkeit zu entscheiden, wenn die Parteien es ausdrücklich dazu ermächtigt haben. Die Ermächtigung kann bis zur Entscheidung des Schiedsgerichts erteilt werden » (§ 1051 de la ZPO alemana) «Le parti hanno facoltà di stabilire d`accordo tra loro le norme che gli arbitri debbono applicare al merito della controversia oppure di disporre che gli arbitri pronuncino secondo equità. Se le parti non provvedono, si applica la legge con la quale il rapporto è più strettamente collegato.» (art. 834 del Codice della Procedura Civile italiano)

. A nivel internacional, la práctica totalidad de los organismos y entes contemplan asimismo el arbitraje de equidad como vía subsidiaria, aplicable sólo cuando expresamente a él se hayan referido expresamente las partes. Tal es el caso de la Corte Internacional de Justicia. .

«1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a) las convenciones internacionales…; b) la costumbre internacional…; c) los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones…. 2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.» (art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia)

. Es de notar que hasta la fecha –que sepamos- nunca un litigio se ha decidido por la Corte Internacional de Justicia ex bono et aequo. Bien entendido que, como la propia Corte se ha encargado repetidamente de señalar («Continental Shelf -Libyan Arab Jamahiriya/Malta-«), la decisión de un caso «ex aequo et bono» no debe ser confundida con su resolución conforme a los principios generales de derecho o a la «equity».

Aún juzgando «ex aequo et bono», en ausencia de circunstancias especiales, la Corte vendría obligada a no infringir los «standards of justice or other accepted norms of equity and reasonableness» comúnmente aceptadas en la comunidad internacional.

«If the parties do not agree upon the law applicable the Board or, where appropriate, the arbitrator shall decide ex aequo et bono having regard to the general principles of law and to commercial usage» (Acuerdo de Cooperación, Estrasburgo, 27 de Febrero de 1976, entre «The International Association Of Constitutional Law (IACL)» y «The European Commission For Democracy Through Law Of The Council Of Europe (Venice Commission)»)

. Arbitramento y equidad .

Tratándose del administrador de la duda, cabe discutir si, en defecto de pacto expreso, habrá de actuar conforme a la equidad o conforme a derecho, particularmente cuando el nombrado sea –como frecuentemente será- un profesional del derecho (cfr. art. 1711.2 Cc).

En atención a su propia razón de ser y finalidad, los motivos vertidos por la citada nota explicativa de la Secretaria de la CNUDMI sobre la Ley Modelo para postergar el arbitramento de equidad no resultan concluyentes. En cualquier caso, dada la consabida trascendencia y «riesgos» de la equidad, para evitar dudas aconsejamos que las partes, al nombrar un administrador de su relación negocial, dispongan expresamente que actúe conforme a la equidad (cfr. art. 1477 Cc).

En tanto la figura del ADN no sea reconocida legalmente, irremediablemente la regulación del arbitraje de equidad ejercerá sobre él una gran atracción. Convendrá pues actuar con prudencia.

¿Es aplicable al arbitrador la norma prevista para el árbitro -también el de equidad- en el art. 34.3 de la Ley de Arbitraje? «En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrán en cuenta los usos aplicables». Este artículo es réplica del art. 28.4 de la Ley Modelo. Acaso no, en la medida en que al administrador de la duda se le otorgan facultades para complementar el contrato no «conforme a la ley y los usos» sino a su leal saber y entender.  De nuevo ara evitar dudas, si fuera el caso, recomendamos manifestarlo expresamente en el convenio de su designación.

. RELANZANDO LA EQUIDAD .

Supongo que nadie discutirá la utilidad de la equidad para adaptar contratos a circunstancias esencialmente cambiantes o para llenar sus huecos. He aquí la idea que subyace a la figura del administrador de la duda negocial.

Partiendo de la buena fe negocial de las partes, se estima que su posible conflicto ha de surgir, no tanto de la deliberada voluntad rebelde de una de ellas al cumplimiento del contrato, cuanto de la indeterminación de su contenido, pues las partes no pueden prever todas las posibles vicisitudes que puedan surgir a lo largo de su relación negocial.

Más que propiamente juzgar de hechos o en derecho, el ADN busca llenar el vacío negocial que la –en mayor o menor medida- irremediable imprevisión provoca. Pues entra dentro del poder dispositivo de las partes encomendar «prima facie» la interpretación e integración de su negocio a un tercero; el recurso a la ley, en definitiva al juez, queda relegado «in extremis».

Pues también los contratos, no sólo las normas, necesitan de la equidad para su puesta en práctica (arts. 3.2 y 1258 Cc).

El artículo 1135 Cc francés, de forma más expresiva en este punto que nuestro articulo 1258 Cc, expresamente indica que «Los acuerdos obligarán no sólo a lo expresado en ellos, sino también a todas las consecuencias que la equidad, la costumbre o la ley atribuyan a la obligación según su naturaleza» (» Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature»).

Ahora bien, un recurso directo a la equidad solo cabrá cuando la Ley (art. 3.2 Cc; cfra. arts. 165.3 Cc, arts 270, 280.1, 565, 815.13 y 1579 Cc francés, y art. 700 CPC francés) o los particulares, respectivamente, remitan a ella de forma expresa.

En verdad, la concepción semiautómata del juez, derivada de un modelo positivista, implantado en los sistemas continentales -de código civil- desde la Revolución Francesa, ha tocado fondo. Sencillamente, el modelo no es eficaz para los nuevos litigios, surgidos de un nuevo sistema de relaciones sociales extremadamente abierto, atípico y cambiante, que un «reglamentismo» legal cada vez más exacerbado se ve incapaz de abarcar.

Dado su engarce con la autonomía de la voluntad, es razonable que en lo posible se promocione el acceso de las partes a la equidad.

En virtud del principio de proporcionalidad, uno de los principios de buena regulación aplicables a las iniciativas normativas de las Administraciones Públicas, «la iniciativa normativa que se proponga deberá ser el instrumento más adecuado para garantizar la consecución del objetivo que se persigue, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas y menos distorsionadoras que permitan obtener el mismo resultado» (art. 4.3 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible).

¿Una regulación meramente programática? Cuando menos, el art. 4 LES habrá de informar la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos (paráfrasis del art. 53.3 CE). Es pues razonable, incluso debido, interpretar toda norma en el sentido menos restrictivo posible de la libertad individual.

En determinadas materias, particularmente en materia arrendaticia, podría resultar conveniente estimular legalmente la reconducción del conflicto entre las partes a la vía arbitral.

Proponemos la inclusión de una cláusula estandarizada de sumisión a arbitraje en el modelo legal de arrendamientos urbanos. Naturalmente, la cláusula sería opcional y el arbitraje propuesto de tipo institucional. Se trata de discriminar positivamente el arbitraje, por considerarlo beneficioso. A todo lo cual no habría de obstar la eventual no gratuidad del procedimiento.

En cambio, resultaría dudoso que la ley directamente presumiera la voluntad de las partes de someter determinadas cuestiones a arbitraje.

La Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, por la que se aprueban los Estatutos-tipo de las sociedades de responsabilidad limitada, no contempla la sumisión a arbitraje. Bien podría haber ocurrido sin embargo que el modelo de contrato-tipo en cuestión incluyera una cláusula de sumisión a arbitraje que se pudiera activar fácilmente, por ejemplo marcando una cruz.

. Medidas incentivadoras del recurso a la equidad .

Tanto el arbitramento como el arbitraje se basan en la confianza depositada en un tercero. Cuanto incremente la confianza en una institución, beneficiará a la otra. Por eso, la explícita admisión –vía reinterpretación de nuestra actual legislación- del administrador de la duda, al tiempo de hacer conocida y más segura su figura, coadyuvará a relanzar el arbitraje. .

1_ Proceso monitorio y arbitraje, ¿son incompatibles? Decididamente no. La oposición del deudor al proceso monitorio basada única y exclusivamente en la excepción declinatoria de arbitraje (art. 63.1 LEC) no parece legítima. El proceso monitorio no debe estar vedado al arbitraje, como tampoco le están vedadas las medidas cautelares, aún con anterioridad a las actuaciones arbitrales (art. 722 LEC), ni el auxilio judicial. Sin perjuicio, claro está, de que en caso de oposición del deudor, se remita la cuestión a la vía arbitral (cfra. arts. 818 y 730.3 LEC).

De la misma forma, el arbitramento dictado por el ADN no cierra ni en modo alguno obstaculiza el recurso al proceso monitorio ni posteriormente, en su caso, a la vía arbitral. .

2_ Una forma de hacer más atractivo nuestro arbitraje es hacerlo más seguro. A tal fin, podría reflexionarse sobre la conveniencia de introducir un recurso en interés de Ley que unificara, tanto a nivel «procesal» como sustantivo, la discrepante doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia (cfra. arts. 8.5, 8.6, 43 y 46.2 Ley 60/2003) en materia de arbitraje.

Parece claro que contra la decisión que pone término al juicio de anulación no cabe recurso alguno (en particular, casación; cfr. art. 43 LA). Queda a salvo sólo la posibilidad de su revisión y de solicitar amparo.

Pues no parece que temas tan importantes como la noción de orden público (a efectos de motivar la anulación del laudo, art. 41.1.f LA; vg. en materia de «punitive damages» convenidos y sometidos a arbitraje) o la posibilidad o no de apelación frente a los autos dictados por los Juzgados de Primera Instancia o de lo Mercantil cuando conocen del exequátur en aplicación de convenios bilaterales (cfra. autos de la AP de Madrid de 13-2-2004 y de la AP de León de 1-12-1992) deban quedar indefinidamente inciertos.

No habiéndolo así previsto la ley 11/2011, acaso la futura “Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil”, cuyo proyecto hace ya tantos años debió ser remitido a las Cortes (Disp. Final 20ª LEC), sea una buena ocasión para hacerlo.

.

3_ El nuevo art. 52.1 de nuestra Ley Concursal 22/2003 ha superado la anticuada y dogmática concepción de las relaciones arbitraje/concurso que impregnaba su anterior redacción. .

La declaración de concurso, por sí sola, no afecta a los pactos de mediación ni a los convenios arbitrales suscritos por el concursado. Cuando el órgano jurisdiccional entendiera que dichos pactos o convenios pudieran suponer un perjuicio para la tramitación del concurso podrá acordar la suspensión de sus efectos, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales (art. 52.1 LC)

En sentido similar, sect. 349 de la Insolvency Act inglesa. .

* Todavía, dado que el segundo párrafo del art. 52 LC no ha sido modificado, sigue teniendo importancia -ahora, relativa- que el arbitraje se encuentre o no en tramitación al momento de la declaración del concurso. .

Artículo 52.2 LC. Los procedimientos arbitrales en tramitación al momento de la declaración de concurso se continuarán hasta la firmeza del laudo, siendo de aplicación las normas contenidas en los apartados 2 y 3 del artículo anterior.

. Tratándose de un arbitraje institucional, podría ocurrir que éste se considerara en tramitación desde el instante mismo en que la solicitud de arbitraje se recibiera por la Secretaría de la Corte en cuestión (sentencia Cour d´Appel de Paris, 30 de Marzo de 1999) .

Artículo 27 LA. Inicio del arbitraje. Salvo que las partes hayan convenido otra cosa, la fecha en que el demandado haya recibido el requerimiento de someter la controversia a arbitraje se considerará la de inicio del arbitraje. «Commencement of arbitral proceedings. (1)The parties are free to agree when arbitral proceedings are to be regarded as commenced for the purposes of this Part and for the purposes of the Limitation Acts…. (4)Where the arbitrator or arbitrators are to be appointed by the parties, arbitral proceedings are commenced in respect of a matter when one party serves on the other party or parties notice in writing requiring him or them to appoint an arbitrator or to agree to the appointment of an arbitrator in respect of that matter (5)Where the arbitrator or arbitrators are to be appointed by a person other than a party to the proceedings, arbitral proceedings are commenced in respect of a matter when one party gives notice in writing to that person requesting him to make the appointment in respect of that matter» (sect. 14, Arbitration Act 1996)

. * En Estados Unidos parece limitarse la discrecionalidad tan amplia que nuestro nuevo art. 52.1 LC concede al juez a la hora de suspender los efectos de un convenio arbitral. Supóngase un arbitraje multi-parte, en que el deudor no fuera parte principal. ¿Cabría su suspensión ex art. 52.1 LA?

The tension between the Federal Arbitration Act and sections 305 of the Bankruptcy Code and 157 of title 28 gives bankruptcy judges the discretion to retain jurisdiction of at least core disputes, despite contractual ADR provisions. That discretion is limited in non-core disputes in light of public policy of upholding arbitration clauses in contracts. Notwithstanding the widespread use and enforcement of ADR provisions in commercial settings, those clauses will only be given effect in the bankruptcy cases if the dispute is a non-core proceeding, or, in the case of core proceedings, if the bankruptcy judge decides to abstain from hearing the matter (Shira B. Rosenman).

. * Aunque el nuevo art. 52.1 contempla sólo la mediación y el arbitraje, no parece existir problema para extender su ámbito de aplicación también a las cláusulas de conciliación y otras ADR. Ahora bien, ¿también a las de arbitramento? .

* Sin duda, la administración concursal podrá celebrar convenios arbitrales «ex novo» durante la tramitación del concurso. A dichos convenios no les sería aplicable el art. 52 LC ya que en ellos no es «parte» –propiamente- el deudor. .

«Besonders bedeutsame Rechtshandlungen (1) Der Insolvenzverwalter hat die Zustimmung des Gläubigerausschusses einzuholen, wenn er Rechtshandlungen vornehmen will, die für das Insolvenzverfahren von besonderer Bedeutung sind… (2) Die Zustimmung nach Absatz 1 ist insbesondere erforderlich,… 3. wenn ein Rechtsstreit mit erheblichem Streitwert anhängig gemacht oder aufgenommen, die Aufnahme eines solchen Rechtsstreits abgelehnt oder zur Beilegung oder zur Vermeidung eines solchen Rechtsstreits ein Vergleich oder ein Schiedsvertrag geschlossen werden soll» (§ 160 de la Insolvenzordnung alemana) » Le juge-commissaire peut autoriser le chef d’entreprise ou l’administrateur à… compromettre ou transiger » (art. L621-24 Code de Commerce francés)

«Cláusula compromisoria. La declaración de quiebra produce la inaplicabilidad de las cláusulas compromisorias pactadas con el deudor, salvo que antes de dictada la sentencia se hubiere constituido el tribunal de árbitros o arbitradores. El juez puede autorizar al síndico para que en casos particulares pacte la cláusula compromisoria o admita la formación de tribunal de árbitros o arbitradores» (art. 134 de la Ley 24522 de Concursos y Quiebras de Argentina)