Las ADR y el «Administrador de la Duda Negocial» (II)

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En esta entrada realizamos una exposición de los diversos MEDIOS ALTERNATIVOS a la vía judicial PARA LA RESOLUCIÓN DE DISPUTAS.
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La entrada queda distribuida como sigue:

• Introducción
• ¡Pleitos tengas y los ganes!
• Estandarización, Productividad y Notariado
• Hacia un nuevo «Ius Commune»
• Inseguridad versus Paz
• Colaboración versus confrontación
• El mundo de las técnicas ADR
• Un Código ADR

Dedicamos a la figura del “Administrador de la Duda Negocial” cinco entradas: I, II, III, IV y V. Esta es la segunda. Se acompaña en hoja aparte un MODELO de contrato que lo estipula.

INTRODUCCIÓN

Cuando en España alguien habla de litigio es prácticamente seguro que se refiere a un pleito, a tramitar en los juzgados. Y sin embargo…

El juicio no es la única forma posible de resolver un conflicto

La mediación se ha visto relanzada, particularmente en el ámbito familiar y del Derecho Público.

En el ámbito de las relaciones transfronterizas, los organismos internaciones suelen acudir a la designación de mediadores para aliviar problemas enquistados. Recuérdese la mediación –y plan propuesto- del ex secretario Baker en el caso del Sahara Occidental.

Defensor del Pueblo, Defensor del Cliente (en las entidades de crédito, aseguradoras, etc), Consejo para la Defensa del Contribuyente (R.D. 1676/2009, de 13 de noviembre). Defensor del menor, del accionista, del consumidor… ! Quién afirmará que en España el particular no se encuentra en estas materias protegido ! Y sin embargo en la cultura popular está arraigada la idea de continuos abusos también en el ámbito de competencias de los defensores aludidos. ¿Por qué?

Las entidades de crédito, empresas de servicios de inversión, sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva, entidades aseguradoras sociedades de correduría de seguros, entre otras, están obligadas a contar con un departamento o servicio de atención al cliente y, en su caso, además con un defensor del cliente, a quien corresponderá atender y resolver los tipos de reclamaciones que determine en cada caso su reglamento de funcionamiento.

El defensor del cliente actúa con independencia respecto de la entidad y con total autonomía en cuanto a los criterios y directrices a aplicar en el ejercicio de sus funciones. Ha de ser una persona o entidad de reconocido prestigio. Sus decisiones favorables al reclamante vincularán a la entidad, a salvo siempre el derecho a la tutela judicial de esta última (art. 7.3 de la Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras).

Una vez que se haya formulado previamente la queja o reclamación por parte de los usuarios de servicios financieros y ésta no se haya resuelto o se haya denegado la admisión o se hubiere desestimado, los encargados de atenderla serán los servicios de reclamaciones del Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones respectivamente (art. 32 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de reforma del sistema financiero, en su redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible). Formulado el correspondiente informe motivado, que no tendrá en ningún caso carácter de acto administrativo recurrible, si fuera desfavorable a la entidad reclamada, ésta estará obligada a informar al servicio de reclamaciones competente si ha procedido a la rectificación voluntaria en un plazo no superior a un mes desde su notificación.

En el ámbito interno la vía arbitral en España avanza con mucha dificultad, debiendo superar atávicos y -cada vez más- infundados resquemores: No es frecuente que se recurra a la solución arbitral con entusiasmo; normalmente, se opta por ella como mal menor, frente a la pretendida lentitud judicial.

Por el contrario, en el ámbito internacional, la vía arbitral aparece plenamente consolidada.

La proliferación de normativas autonómicas (cuyos contenidos y calificación -para determinar la norma de conflicto aplicable- no siempre son fácilmente cognoscibles, cfra. art. 16,1,2 Cc), dada su disparidad, y del arbitraje de consumo (cfra. DA única de la Ley 60/2003, de Arbitraje), más próximo a la idea de Justicia que a la de Derecho, previsiblemente contribuirán a arraigar en nuestra cultura la importancia de la equidad –arbitraje de equidad- como criterio organizador de la vida jurídica.

Según resulta del art. 414 LEC, la audiencia previa al juicio se lleva a cabo, en primer lugar, para intentar un acuerdo o transacción de las partes que ponga fin al proceso (después se examinarán las cuestiones procesales, se fijará con precisión su objeto y los extremos controvertidos y, en su caso, se propondrá y admitirá la prueba). El art. 428 LEC por su parte dispone que, a la vista del objeto de la controversia, el tribunal podrá exhortar a las partes o a sus representantes y a sus abogados para que lleguen a un acuerdo que ponga fin al litigio. Como se aprecia, la audiencia previa encierra no uno sino dos intentos de conciliación, uno obligatorio –a su comienzo- y otro potestativo del juez –in fine-.

Dicha obligatoriedad conduce a la paradoja de que quien va a pedir la tutela jurisdiccional de su derecho se vea forzado –si no comparece personalmente, cfra. art. 414.2 LEC- a comenzar por otorgar a su Procurador –a quien con toda probabilidad ni conoce ni estará enterado a fondo del asunto- un poder para renunciar, transigir o allanarse. Por lo demás, no parece necesario que dicho poder sea específico para cada litis; con todo, conviene advertir en este punto del riesgo de que algunos jueces tengan a la parte por incomparecida por falta de poder suficiente «ad hoc».

De la conciliación obligatoria previa se discute todo, en particular su conveniencia y alcance:

• Hay quien opina que no debería entrar dentro de la misión del Juez, como pretende el artículo 21 del nuevo Código francés, conciliar a las partes. ¿Por qué? Por ser un acto de jurisdicción «voluntaria» (cfra. art. 117 CE y art. 1811 antigua LEC 1881 –vigente hasta que entre en vigor la aún no promulgada Ley de Jurisdicción Voluntaria-).

El término «conciliación» es susceptible de ser entendido en un sentido amplio, tal y como lo entiende el art. 1 Ley Modelo de la CNUDMI o UNCITRAL sobre Conciliación Comercial Internacional. Por tanto, es también posible una interpretación amplia de las facultades de conciliación atribuidas por el art. 428 LEC al juez. En concreto, no debería plantear dificultades que el juez señalara a las partes el criterio de la plaza –o el de la Audiencia Provincial- para casos semejantes.

• El «judge hosted» es un magistrado -o un secretario judicial- encargado de evaluar la posición –particularmente los puntos débiles- de cada parte. Predice el resultado del pleito, tratando de persuadir a las partes para que acepten sus recomendaciones. En Nueva York, uno de cada tres jueces, por turno semanal, intenta conciliar los pleitos pendientes, y si no lo consigue, pasa el pleito a otro de los jueces, que lo continua ya contenciosamente.

• Si el juez intentara no ya conciliar sino mediar entre las partes, tal extralimitación no necesariamente debería considerarse un atentado al principio de imparcialidad. Aunque la enmienda 406 del Grupo Socialista del Congreso no prosperó, decía que el juez podría exhortar al acuerdo «exponiendo, sin que ello suponga prejuzgar, los argumentos que facilitaría el mismo». Cfra. art. 84 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.

LLLEl Libro Verde

El Libro Verde es el nombre dado a un informe presentado por la Comisión en Bruselas el dia 19.04.2002 (COM(2002)196 final).

La expresión «Modalidades Alternativas de Solución de Conflictos» (`Alternative Dispute Resolution´), en adelante «ADR», alude a un conjunto de métodos basados en el mutuo acuerdo que, a menudo por mediación de un tercero imparcial e independiente, tienden a solucionar extrajudicialmente, en último término sin sentencia judicial, un conflicto.

En realidad, las ADR son muy antiguas, siendo tan solo nuevo el interés que suscitan. Se recomienda la atenta lectura de dicho Libro Verde, en el que se abordan cuestiones tan transcendentes como los problemas que plantean los plazos de prescripción, el requisito de la confidencialidad, la validez de los consentimientos, la eficacia de los acuerdos derivados de ADR, la formación de los terceros que intervienen en el proceso, su acreditación y su régimen de responsabilidad.

Expresamente se excluye de dicho libro al arbitraje por cuanto, aún cuando constituye un procedimiento extrajudicial de resolución de conflictos aplicado por un tercero imparcial, «es un tipo de resolución de litigios más cercano a un procedimiento judicial que a las medidas alternativas en la medida en que el objetivo de la sentencia arbitral es sustituir a la decisión de justicia».

Dada la equivalencia jurisdiccional del arbitraje, su campo de actuación difiere notablemente del de las ADR. Además, gran parte del ámbito de la mediación familiar es materia –hoy en día- no susceptible de sometimiento a arbitraje.

«Win-Win Approach»: Tú ganas y yo también

La utilización del término ADR suele acompañarse de la aludida restricción (no comprende al arbitraje) y de una ampliación (las técnicas no tanto de resolución como de prevención del conflicto). En tal sentido, restringido y amplio a la vez, nos referimos a las ADR.

Constituye un ejemplo de prevención de la litigiosidad el «partnering» (colaboración), técnica basada en una actitud constructiva ante el hipotético conflicto. Su práctica surgió en los Estados Unidos. Consiste en estructurar, desde el inicio de la relación negocial que se prevé duradera (vg. relaciones promotor-propietario, constructor, arquitecto, proveedores, subcontratistas y otros), un foro de encuentro y colaboración en el que periódicamente cada parte explica y define sus objetivos, necesidades y dificultades, al tiempo que se precisa la distribución de riesgos en curso.

Dos de estas técnicas ADR atrajeron en su día mi atención: La «On Line Dispute Resolution» (ODR) y el «Dispute Adjudication Board» (DAB. Ambas técnicas, entre otras que pudiéramos referir, consiguen, con admirable rapidez y aparente sencillez, solucionar, siquiera sea provisionalmente, los conflictos negociales; no obstante, plantean sombras de inconstitucionalidad a la luz del principio de tutela judicial efectiva.

Gracias a una de dichas ODR, en un tiempo récord y sin necesidad de plantear un procedimiento por infracción de marca, importantes empresas como Banesto o Cortefiel consiguieron la titularidad de nombres de dominio («banesto.org», «cortefiel.com»), en manos de avezados ciberocupas que pretendían vendérselos.

El procedimiento, ideado por la «Internet Corporation for Asigned Names and Numbers» (ICANN), es bien simple:

– Todo solicitante de un dominio ha de someterse expresamente a determinado procedimiento de resolución de disputas, regulado de antemano, para el caso de que un tercero plantee una reclamación.

– El procedimiento se sustancia ante determinado proveedor de servicios de resolución de disputas aprobado por la ICANN, cuya resolución tiene un muy limitado contenido, no impeditiva del acceso a la justicia de cualquiera de los interesados: Se limita a ordenar al Registro del nombre de dominio su cancelación o transferencia al solicitante, sin pronunciamiento alguno respecto al derecho sobre los nombres implicados.

En España, las nuevas técnicas ODR han recibido expreso apoyo legal en el art. 32 de la Ley 34/2002, de 11 de Julio («Ley Internet»). Por su parte la Unión Europea ultima su «Red Extrajudicial Europea» para la resolución de los conflictos de consumo en las transacciones comerciales intracomunitarias.

El «Dispute Adjudication Board«, DAB, es un órgano imparcial ideado en 1999 por una asociación profesional internacional con sede en Suiza («Féderation International del Ingénieurs-Conseils» -FIDIC-) para resolver las disputas surgidas en la ejecución de determinados contratos-modelo internacionales de ingeniería por ella publicados

Un comité imparcial dicta una decisión obligatoria y definitiva para las partes, salvo que alguna de ellas la recurra dentro de un corto plazo; en cuyo caso, la resolución recurrida se hace efectiva provisionalmente hasta la emisión del laudo arbitral.

Como se ve, el DAB asume una función complementaria, no sustitutiva, del árbitro. En efecto, el árbitro puede llegar siempre, en último término, a conocer del asunto, ya sea porque ante él se impugne en plazo la decisión del DAB, ya porque se pretenda de él la emisión de un título ejecutivo -bajo la forma de laudo arbitral- caso de incumplimiento de la decisión del DAB no impugnada.

Para la construcción del euro túnel -Tunnel Transmanche- se utilizaron los modelos FIDIC entonces vigentes.

El Banco Mundial suele incorporar en los contratos que financia los modelos FIDIC. Pero, en lugar de establecer el DAB como vía de resolución de conflictos, introduce un «Dispute Review Board» (DRB), cuya decisión no es vinculante para las partes, sino que tiene carácter de mera recomendación.
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¡ PLEITOS TENGAS Y LOS GANES !LLL

Decía Kant de los españoles que, aunque serios, callados y veraces, eran también orgullosos, duros, crueles, extravagantes y arrogantes en el sentido del honor. Acaso las líneas que siguen, que proponen en lo posible la «desjudicialización» de la Justicia, contribuyan a mejorar nuestra imagen, hoy por hoy excesivamente apegada al mundo judicial.

¿Cómo entender que en el Reino Unido existan la mitad de jueces que en España para una población que casi duplica la de nuestro país? Es muy significativo que en U.S.A. o Canadá se promueva la mediación desde las propias organizaciones de abogados, desde los condados y municipios, a nivel federal o desde la propia administración de justicia, reservando para el método judicial clásico los asuntos de carácter penal innegociables y puntuales asuntos civiles. En verdad, las necesidades de rapidez y eficacia que el comercio, tráfico internacional (vg. conflictos familiares) y el sistema financiero demandan son incompatibles con los medios judiciales a nuestro alcance; sin que la pretendida modernización e incremento del número de tribunales -por sí sola- se vislumbre por sí sola como solución definitiva.

A nuestro entender, no existe en España una cultura de la negociación, el medio «por excelencia» para resolver los conflictos entre las partes.

Con demasiada frecuencia se prescinde de la puesta en práctica de máximas de experiencia popular tales como «hablando se entiende la gente» o «más vale un mal arreglo que un buen pleito». Y el sometimiento a mediación o a conciliación con frecuencia se asocia a una pérdida de tiempo, cuando no a una muestra de debilidad o a una técnica dilatoria. En suma, la vía judicial no termina de verse como el «último recurso». El sistema, en conjunto, genera poco entendimiento… y demasiada hostilidad.

La ley puede ya incluso cambiar a un hombre en mujer.
Y sin embargo, no lo puede «todo»

No hay Estado de Derecho sin imperio de la ley. De ahí que su ignorancia no excuse su cumplimiento, mejor aún su aplicación. Sin embargo, en la España actual ni la ley ni su aplicación parecen generar suficiente seguridad, certidumbre.

Entre las causas de la inseguridad legal figuran las siguientes:

– La motorización legislativa, de que nos advirtiera Carl Schmitt.

– La proliferación de legisladores de distinta procedencia e interés, a saber, comunitarios, internacionales, nacionales, autonómicos y locales.

– El ansia de protagonismo; importaría no tanto el contenido legislado sino el hecho en sí mismo de legislar, esto es, esto es, que la legislación sea propia -fenómeno apreciable a nivel autonómico, cfra. STC 47/2004, de 25 de Marzo-.

– La utilización en determinadas materias de un lenguaje poco tradicional. La legislación comunitaria genera desajustes con nuestra acostumbrada terminología. Asimismo, fruto del reduccionismo económico hoy imperante, se aprecia en la legislación controlada por el todopoderoso Ministerio de Economía y Hacienda un predominio de los criterios económicos sobre los estrictamente jurídicos.

Y no hay Justicia sin Seguridad Jurídica. Dos tipos ideales, inalcanzables, pero guía y norte de nuestra actuación diaria.

Es humano y por tanto comprensible que enfrentados a un mismo caso uno y otro juez puedan tener una visión distinta sobre a quien deba corresponder la guarda y custodia de los hijos; o de la calificación como procedente o improcedente de determinado despido. Aún coincidiendo en su visión del problema, pueden diferir razonablemente en la valoración de la prueba. Todo lo cual, siquiera sea por imposibilidad material, ha de ser hasta cierto punto tolerado por la ley.

Lo mejor puede ser enemigo de lo bueno

De la misma manera que una sentencia tardía no es justa, tampoco una ley oscura o impredecible lo es. Se trata de algo que, por razón de prejuicios, tendemos a olvidar. Pues bien, se constata que la tardanza, la complejidad -en su formulación- y la impredictibilidad en su aplicación lacran nuestra actual justicia.

Nuestro Tribunal Constitucional recibió en el año 2003 casi ocho mil asuntos, de los que un 98% correspondían a recursos de amparo, casi todos (más del 90% del total de los recursos de amparo) inadmitidos a trámite. El constante aumento de demandas constituye un riesgo para el Constitucional del que éste se defiende como puede (cfra. art. 50 Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional).

Y sin embargo, ¿no es inconstitucional que para recurrir en amparo se exija «especial trascendencia» al contenido del recurso y que su inadmisión a trámite se produzca sin audiencia no posibilidad de recurso para el demandante? Paradójicamente, el mismo requisito que «de hecho» –vía formalismo- inveteradamente aplicaba el TS para el recurso de casación y que el TC se encargó en una primera etapa, no después, parcialmente de desmontar (STC 90/1983 , de 7 de noviembre).

Y puesto que nuestros recursos son limitados, en definitiva ya que también la justicia es un bien escaso, postulamos una justicia pragmática, que reconozca y en lo posible aminore los costes de tiempo y dinero.

Aunque comprensible, resulta verdaderamente desalentador que el articulo 9.2 de la Ley General Tributaria prescriba literalmente que «las leyes y reglamentos que modifiquen normas tributarias contendrán una relación completa de las normas derogadas y la nueva redacción de las que resulten modificadas», y acto seguido, la Disposición Derogatoria de dicha ley disponga que a la entrada en vigor de esta ley, quedarán derogadas todas las disposiciones que se opongan a lo establecido en la misma y, entre otras, las siguientes normas…».

Un criterio práctico, no de «summum ius», late en la reducción del 50% de las multas de tráfico satisfechas «voluntariamente» (art. 80 del RDL 339/1990, de 2 de Marzo, por el que se aprueba el Texto Articulado de la ley sobre Tráfico, Circulación de Vehiculos a Motor y Seguridad Vial).

Otro tanto cabe decir de la reducción de la sanción tributaria por conformidad (art. 188 LGT).

Con evidente pragmatismo, el art. 72.5 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación dispone: «En el ámbito de competencias del Estado no se practicará liquidación por intereses de demora cuando la cantidad resultante por este concepto sea inferior a la cifra que por orden fije el Ministro de Economía y Hacienda como mínima para cubrir el coste de su exacción y recaudación».

Invertir en seguridad jurídica es rentable

El artículo 811 del Código Civil versa sobre la reserva troncal. Lo recomiendo a quien quiera hacer gimnasia mental. Sin duda, a día de hoy, todo un paradigma del barroquismo jurídico, del «embrollo total».

Una regulación clara y justa de la responsabilidad del Estado-Legislador aportaría confianza a la ciudadanía. En la línea de garantizar la existencia de un verdadero sistema legal, que no una simple recopilación legislativa, podría imponerse al Estado en determinadas materias y casos (con inspiración en el efecto vertical de las directivas comunitarias no traspuestas en plazo) la carga de ver inaplicada la norma no expresamente derogada ante quien evidenciara su falta de expresa derogación.

Las leyes «omnibus» (prototipo de las cuales son hoy en día las leyes de acompañamiento presupuestario) deben ser proscritas. El Tribunal Constitucional, perfilando su postura, acaso pudiera considerarlas contrarias al articulo 9.3 de nuestra Constitución en tanto mediante ellas se consiga excluir la intervención de las Comisiones -de las Cámaras legislativas- competentes por razón de la materia.

La Comisión General de Codificación podría ser ser revitalizada, aprontándosele mayores recursos y consideración. En particular, el procedimiento de reforma periódica establecido en las Disposiciones Adicionales del Código Civil debe ser revitalizado; también el sistema de Ley de Bases, origen de nuestro vigente Código Civil.

Nuevas formas de legislación deben ser «inventadas». Sugerimos la sustitución de la técnica tradicional de elaboración de los reglamentos de ejecución -de leyes- por la del «comentario y desarrollo» de los preceptos legales en cuestión. La legislación todavía no ha incorporado avances que la informática pone a su disposición. ¿Por qué no un reglamento «enlazado» a las palabras de la ley? Nos devolvería la idea de sistema, evitando inútiles repeticiones y pérdida de visión de conjunto. Y facilitaría la comprensión «armónica» de los textos legales, particularmente al profano.

Un cuerpo oficial de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo debe ser publicado, de manos de sus propios miembros, con utilización de la susodicha técnica del comentario del articulado legal de referencia. No importa su perenne incompletitud. Abandonando toda idea de abstracción, la técnica de las distinciones y el reconocimiento expreso de cambio en su doctrina habría de consolidar una vasta y comprensible justicia del caso concreto.

En vez de fomentar la proliferación de registros (últimas voluntades, poderes, antecedentes penales, rebeldes)… acaso debiera discurrirse sobre la conveniencia de hacer constar todos esos datos en un único registro, a saber, el Registro Civil, pivotando toda la información alrededor de la inscripción de nacimiento.

Abocan a la estandarización jurídica tanto Internet como el «efecto Europa». ¿Cómo si no podrían coexistir veintisiete miembros en el seno de la Unión Europea?

Acaso el art. 150.3 Constitución pudiera servir al Estado para forzar una armonización formal -por materias y submaterias- de las disposiciones normativas de las diferentes Comunidades Autónomas. Lo que habría de permitir al ciudadano un rápido e ilustrativo contraste de dichas legislaciones.

Propugnamos la elaboración de unos modelos unificados de poderes, único sistema razonable, hasta donde alcanzamos, para que la firma electrónica de un apoderado pueda ser admitida.

ESTANDARIZACIÓN, PRODUCTIVIDAD y NOTARIADO

A efectos de facilitar su circulación y traducción la «forma» escrituraria en lo posible podría ser estandarizada. Esta es la fórmula utilizada en el «Título Ejecutivo Europeo para Créditos no Impugnados» (Reglamento CE nº 805/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de Abril de 2004). Y también la única forma posible de «securizar» el procesamiento de la información notarial. Todo lo cual es conforme a lo dispuesto en el art. 11 Código Civil y debe siempre ser entendido de forma plenamente respetuosa con la libertad de pacto de las partes.

Bien entendido, ello no debe significar que los contratos otorgados ante Notario sean considerados contratos «tipo». Pues el Notariado, por su función preventiva, se ve compelido constantemente a «innovar», a actuar en avanzadilla, lo que es incompatible con el clausulado normalizado.

El notariado es pionero en el uso de los procesos telemáticos y pieza clave en el cumplimiento efectivo e inmediato de las reformas legales. Así lo ha entendido el Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, que diseña un nuevo régimen para la constitución de sociedades de responsabilidad limitada, y la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, por la que se aprueban los Estatutos-tipo de las sociedades de responsabilidad limitada, que entró en vigor el mismo día de su publicación. Cuestión diversa es que diversas razones vengan retrasando la entrada en funcionamiento efectivo de dicha normativa.

Todavía, si dicha innovación se estima escasa, supongo que lo conveniente será estimularla, no anularla. Pues sin innovación no hay posibilidad de progreso, sino estancamiento y vulgarización.

La inscripción y en general el contenido registral debe ser estandarizado, reducido a casillas que faciliten su comprensión y vigencia, también a nivel europeo. Lo que posibilitará la existencia de un Registro Único, con pluralidad de sujetos autorizados a la introducción de datos, cada uno dentro de competencia.

Bien entendido, esto no debe sino reforzar el grado de responsabilidad y alto nivel de cualificación profesional exigible a dichos sujetos autorizados. Pues un Registro no fiable, de inmediato se desacreditaría.

A quien desconozca nuestra idiosincrasia puede extrañar que la regla general siga siendo la falta de plena correspondencia entre descripción catastral y descripción registral de la finca. O que el notariado siga careciendo de acceso telemático directo a determinados asientos del Registro. Supongo que todo es cuestión de tiempo, de maduración.

En modo alguno pretenden las líneas que preceden contribuir al sistemático acoso que por parte del mundo anglosajón se realiza de nuestro actual sistema de seguridad jurídica preventiva, de raíz latino-germánica; sí, por contra, revitalizarlo, contribuyendo a hacer visible su valor añadido y vocación de servicio a la sociedad.

Un compendio de las excelencias e inconvenientes de uno y otro sistema de seguridad jurídica preventiva (el latino-germánico y el anglosajón) en la Conferencia pronunciada el 31 de Marzo de 2004, por el Presidente del CGN, don Juan Bolas Alfonso, en el Club Siglo XXI.

En sentido radicalmente contrario, siguiendo los pasos esbozados por el excomisario de la UE Monti, cfra. «¿Son necesarios los notarios»?, borrador de Benito Arruñada, preparado para el 9º Taller de Ley Política de la Competencia de la UE, Instituto de la Universidad Europea, Florencia.

A nuestro juicio, es conveniente una regulación global de la Seguridad Jurídica Preventiva. Habrá que reformar el sistema en lo necesario, pero sin desnaturalizarlo. Pues nadie medianamente sensato haría tabla rasa de un sistema, mayoritario en la Unión Europea, que ha generado una gran confianza en su ciudadanía, que abrumadoramente se sigue percibiendo como una marca de calidad y que sigue cosechando adhesiones en el exterior (Rusia y, en fase de estudio, China).

La competencia no es un fin en sí mismo y sólo debe ser fomentada en la medida que favorece el «mejor» funcionamiento del mercado:

• La calidad también cuenta. Y no solo el precio.
• La asimetría de información que caracteriza al sector servicios hace que la competencia extrema pueda llegar a ser realmente perversa.
• Dado el reduccionismo económico imperante, la apelación a los principios suena a ingenuidad. Y sin embargo son también dichos principios los que conforman nuestra manera de ser.

Es natural que las grandes superficies pretendan quedarse con el «negocio» farmacéutico. También que las compañías de seguros americanas pugnen por ampliar su negocio en Sudamérica, a costa del notariado. La cuestión es, ¿interesaría tal cambio a la sociedad?

Nuestro actual Derecho Positivo parece incapaz de garantizar el funcionamiento ético del sistema económico. De ahí el surgimiento de la «autorregulación», los códigos de conducta.

De la tradicional negativa a reconocer potestad normativa alguna a las empresas se ha evolucionado hasta alcanzar dicha potestad para las empresas la categoría de deber, dotándose de contenido normativo vía «deslegalización» a sus reglamentos, a saber, los «códigos de conducta».

Como el informe Aldama reconoce, «la experiencia demuestra que ni las leyes más exigentes ni los códigos mejor elaborados resultan suficientes para garantizar el buen gobierno de las empresas», ya que «éste exige, además, competencia profesional y un comportamiento ético…».

Ante el deterioro de las instituciones, el legislador, impotente, se ve en la necesidad de apelar a la ética, lo que explica la proliferación de los códigos éticos. Particularmente en el ámbito mercantil, donde la globalización de los mercados ha corrido paralela a la globalización de los escándalos.

Por ejemplo, el RD 629/93, de 3 de Mayo, estableció para las sociedades y agencias de valores un código general de conducta con reglas tan inexplicables -salvo en un sistema de reduccionismo positivista- como la siguiente: «No deberán, en beneficio propio o ajeno, provocar una evolución artificial de las cotizaciones». Hasta el punto de llegar a imponer a determinadas empresas la elaboración de un reglamento interno de conducta.

Pues bien, ¿por qué no aprovechar al notariado como elemento de regeneración?.

Tal espíritu regeneracionista debería estar presente a la hora de perfilar temas como el arancel notarial, su publicidad y numerus clausus, competencias atribuidas -en exclusiva o de forma compartida con otras profesiones o funcionarios- o las sociedades de notarios e interdisciplinares. Convendrá entonces tener presente:

– Que los notarios, mayoritariamente, ni son ni se sienten mayoritariamente empresarios. Se olvida con frecuencia que su misión no es participar en el mercado sino controlarlo. Pues, ¿acaso la seguridad jurídica deber quedar al exclusivo albur de las fuerzas del mercado?. De ahí que el propio TDC, en su resolución de 4 de Marzo de 1999, admita que entre los notarios solo exista «una cierta competencia». O si se prefiere, en palabras de la Sala 6ª TS -sent. 22 Enero 2001-, «la libre competencia funciona en el ámbito notarial de otra manera a como tiene lugar en otras actividades».

– El reconocimiento de la libre circulación del documento notarial en Europa no debe ser óbice para el pleno ejercicio de la función de asesoramiento y control de legalidad que el Notariado garantiza y con el que deberá imaginativamente cohonestarse.

– El arancel notarial podría y debería ser «absolutamente» transparente y fácil de calcular -incluso para un operador meramente económico- (la «suma» justicia debe ceder en favor de la plena predictibilidad); innegociable y por cuenta exclusiva del empresario, con prohibición legal de repercusión al consumidor.

Más que el arbitraje, cuadra al Notario la figura de la mediación. Él sólo propone, asesora, y las partes disponen. Se trata de una faceta del notariado hasta la fecha desaprovechada.

Pues un contrato más que un acuerdo es un «encuentro» de voluntades dispares. Eventualmente, aunque por muy diversas razones, en sintonía.

El mediador, por su formación profesional (el dictamen CESE aludido sugiere su sometimiento a una formación continua de carácter obligatorio), es un especialista en dividir un pastel de manera que cada uno considere que su trozo es el mejor, en conciliar lo aparentemente irreconciliable, en hacer entender –o cuando menos escuchar- a cada parte lo que de razonable hay en la posición del contrario, en convencer a las partes de que para alcanzar un buen acuerdo es imprescindible que todas ellas queden ligeramente insatisfechas.

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Hacia un nuevo «IUS COMMUNE»i

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A nivel mundial existe una creciente interrelación de personas y bienes, lo que acrecienta la incertidumbre en la determinación y aplicación de ley, dado que las normas que actualmente rigen el tráfico transfronterizo, normalmente distintas en cada país, no generan suficiente confianza y seguridad.

En un mundo globalizado el tradicional Derecho Internacional unilateral resulta manifiestamente insuficiente. También el bilateral. ¿Y el multilateral? El Derecho Comunitario acepta el fenómeno conflictual. Por ejemplo, en el Reglamento CE 44/2001.

Por otra parte, habrá que reconocer que el derecho conflictual, aún a nivel comunitario, supone a largo plazo tan sólo un avance, no una meta. Pues a nadie gusta ser remitido a principios extraños a su cultura jurídica.

El mundo actual carece de un verdadero «derecho de gentes», un conjunto de reglas universalmente aceptadas que regulen sistemática y omnicomprensivamente las relaciones de tipo internacional y cuya interpretación y aplicación unitaria resulten garantizadas.

Proponemos reflexionar sobre la conveniencia de que la Unión Europea promulgue un «Cuerpo de Derecho de Gentes Comunitario«, al que las partes vía pacto podrían referir la decisión de sus contiendas:

• ¿Qué país podrá garantizar que sus normas de conflicto, sus normas de aplicación directa, la competencia exclusiva reservada a sus Tribunales o las resoluciones dictadas por éstos serán aceptadas, reconocidas y ejecutadas en todo caso en el extranjero?.
• ¿Acaso la remisión a los respectivos Tribunales nacionales de la calificación de las normas de conflicto o de la interpretación de las normas materiales acordadas a nivel internacional no habrá de crear diferencias en la aplicación de dichas normas?.

La idea de un Derecho Común Europeo no es novedosa. El Parlamento Europeo, en su resolución de 15 de Noviembre de 2001, sugirió a la Comisión un plan de acción muy concreto que habría de desembocar, a partir de 2010, en la elaboración y adopción de un cuerpo de reglas sobre el derecho de los contratos de la Unión Europea. Un estudio detallado de la cuestión en la página 367 ss del libro «L´Europe du Droit», realizado por iniciativa de la «Conferénce des Notariats de l´Union Européenne» (CNUE) y presentado en el Parlamento Europeo el 3-12-2002 por el Presidente de la Comisión de Justicia y Mercado Interior.

Otras instituciones han trabajado asimismo en idéntica dirección: UNIDROIT (Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado), la comisión «Lando» (que ha redactado unos «Principles of European Contract Law»), el «SGECC» («Study Group on a European Civil Code») presidido por el profesor Von Bar, la universidad de Utrecht (Centro de Derecho Privado del Instituto Molengraaff») , la asociación «SECOLA» («Society of European Contract Law»), la academia «ERA» («Europäische Rechstsakademie Trier»), la «EUI» «(«European University Institute») de Florencia, el grupo de Trento, etc.

Sólo un auténtico «Ius Gentium» es capaz de solventar los problemas aludidos.

La Unión Europea se constituiría en «la nueva Roma» capaz de producirlo y hacerlo cumplir por la fuerza. Pues habrá de reconocerse que la seguridad que «ratione imperii» Roma en último término transmitía, difícilmente podrá derivar «imperio rationis» de la cooperación internacional, en suma, de las «buenas intenciones».

La moneda propia y la legislación diferenciada, con independencia de su contenido, son instrumentos de cohesión del grupo. Esto que es cierto, y en lo posible utilizado, a niveles inferiores, es también cierto y útil a nivel comunitario.

La promulgación de un «Cuerpo de Derecho de Gentes Comunitario» dotaría así al negocio transfronterizo intraeuropeo de un nivel de seguridad comparable al que en su día ofreció Roma.

Su mera existencia, por la seguridad y prestigio que acarrea, sería de aplaudir. Por ello, la importancia de su contenido inicial no debe ser magnificada; tiempo habría de ir puliendo y perfeccionando su contenido.

Acaso pudiera realizarse dicho Cuerpo por partes, comenzando por lo relativo a las «Obligaciones y Contratos». Habría a tal fin de servir de modelo, con mínimas adaptaciones, la normativa italiana, por ser punto de encuentro de las diferentes culturas jurídicas continentales. Con puntuales concesiones al sistema anglosajón. Pues el cuerpo que se pretende ha de ser un derecho pensado para el intercambio dentro de Europa; y dentro de las fronteras europeas, particularmente tras su ampliación hacia el Este en el año 2004, el sistema jurídico anglosajón no constituye moneda de cambio. Todo ello sin perjuicio de que, a nivel extracomunitario, el sistema anglosajón perpetúe su vigencia.

Constituiría un cuerpo jurídico sistemático que, publicado vía Reglamento, no sería sin embargo inmediatamente aplicable a toda relación intercomunitaria, sino sólo cuando las partes, confiando en su autoridad, así lo pactaran. Excepcionalmente, en determinadas materias, su aplicación sería inmediata. Se respetaría así, pese a su carácter sistemático y omnicomprensivo, el principio de subsidiariedad propio de la normativa comunitaria.

Queda claro que el cuerpo jurídico comunitario respetaría plenamente el ámbito a nivel interno y extracomunitario de las diversas legislaciones nacionales existentes en el seno de Europa. Daría lugar a su propia doctrina, costumbre y principios y sería susceptible de unificación jurisprudencial.

Un único sistema clasificatorio habría de servir a clasificar la bibliografía comunitaria: Acaso la CE hubiera de incentivar el empleo del sistema CDU (Clasificación Decimal Universal), compitiendo así con el sistema decimal Dewey (que cuenta, para su mantenimiento y renovación, con todo el apartado de la Biblioteca del Congreso de USA).

La doctrina acerca de la varia normativa comunitaria debería ser sistemática y periódicamente incorporada al contenido de dicho Cuerpo jurídico. De forma informática, vía «comentarios» enlazados.

La costumbre consolidaría su aplicación. Naturalmente, su aplicabilidad excluiría en todo caso la incómoda excepción de orden público (art. 34,1 Reglamento Bruselas «I»).

Un Tribunal, perteneciente a la Comunidad, habría de encargarse de unificar «in extremis» la práctica nacional en la aplicación de dicho Cuerpo. Dicho Tribunal bien podría ser una de las diferentes Salas Jurisdiccionales, ideadas por el Tratado de Niza, del Tribunal de Primera Instancia Comunitario. Se propone la especialización de una de dichas salas en la materia. Por encima de dicha sala se encontraría la «Gran Sala» del Tribunal de Primera Instancia y, en la cúspide, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En verdad, la idea de la aplicación de la normativa comunitaria de manera no obligada sino voluntaria para los interesados, que optarían por ella en razón de su autoridad y reconocimiento de sus ventajas, no es nueva.

El Reglamento Comunitario número 1896, de 12 de diciembre de 2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, se crea el Proceso Monitorio europeo, creó el proceso monitorio «europeo» para el cobro de deudas dinerarias no impugnadas de cantidad determinada. Constituye una opción adicional para el acreedor, quien podría elegir el procedimiento que considere más eficaz, a saber, el nacional que corresponda o el comunitario.

Ciertamente, encontramos muy sugerente la idea de una sana competencia y recíproca influencia entre lo nacional y lo comunitario, lo que en último término ha de provocar su convergencia de manera no traumática.

La Ley 13/2009, de 13 de noviembre de 2009, de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, introdujo algunos cambios en nuestro proceso monitorio, teniendo en cuenta el espíritu del reglamento citado.

INSEGURIDAD versus PAZ

Si contratas con una empresa norteamericana, probablemente no conseguirás imponer el sometimiento a la ley española. Aceptar de contrario la aplicación de la ley americana, que desconoces, implicará para ti una lotería. Pues bien, si estás dispuesto a «jugártela», ¿por qué no buscar entonces a un árbitro que resuelva en equidad? Se trata de que os la juguéis los dos, no sólo tú.

Por razón de la insuficiente seguridad jurídica, pero sobretodo por un irreductible anhelo de libertad y paz, basada más en el convencimiento que el vencimiento, sugerimos el recurso a la justicia privada. Ahora bien, quede claro que la justicia privada no es una panacea.

La inseguridad jurídica por sí sola no basta a motivar la huida hacia la heterocomposición –justicia- privada, ya que los árbitros –en general los terceros neutrales a implicar en la solución del conflicto- pueden ser aún más impredecibles que los jueces; en efecto, ni los laudos sientan precedente, ni tampoco parece que a los árbitros les vincule la doctrina jurisprudencial.

Todavía, la obligación de confidencialidad que naturalmente –salvo que otra cosa se pacte o resulte del reglamento de la institución a quien se encomendó el arbitraje- caracteriza al laudo parece asimismo que impedirá su publicación, lo que puntualmente podrá privarle de eficacia ejemplarizante; por idéntica razón de confidencialidad, resulta improcedente que el árbitro «ad nutum» permita a cualesquiera terceros asistir a la práctica de las sesiones y pruebas (cfra. art. 24.2 Ley 60/2003).

Otros recelos e inconvenientes añadidos plantea aún la justicia privada… Queremos con todo ello significar que la opción por la justicia privada no ha de ser impulsiva sino meditada, tras evaluación de su especial caracterización, en último término confiada en la calidad de la actuación del tercero contratado al efecto. En definitiva, la «auctoritas» de dicho tercero hará que la gente –prescindiendo del «poder» establecido- acuda a él… como en la Roma republicana.

Supongo que es más propio de una cultura desarrollada el empleo de procedimientos no traumáticos -«amigables»- a la hora de resolver conflictos. Y en lo posible prevenirlos. El «último recurso», el juicio, no debería ser percibido socialmente como algo normal.

Poco civilizado resulta el recurso a la guerra, a la responsabilidad colectiva o a la ley del talión. ¿Y a la fuerza?

La vía judicial es inevitable «in extremis». Desempeña un papel de cierre del sistema. Por lo que tiene de recurso a la violencia, siquiera sea monopolizada, nos parece carente de exquisitez alguna y por su propia esencia en modo alguno conciliadora.

Una sentencia contribuye muy poco a la paz social. Particularmente cuando las partes contendientes han de seguir conviviendo o relacionándose de algún modo: Disputas y particiones de familia, separaciones y divorcios con hijos, relaciones laborales, diferencias entre vecinos, problemas de propiedad horizontal, reclamaciones en contratos de suministro de larga duración, diferencias entre miembros de una misma profesión, etc.

COLABORACIÓN versus CONFRONTACIÓN

Decía Aristóteles que buen gobernante es aquel que hace adquirir buenas costumbres a los ciudadanos. Pues bien, parece una sana costumbre, algo a fomentar por el poder público, la búsqueda y hallazgo de mecanismos extrajudiciales de solución de los conflictos.

La Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 versa sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles.

Una serie de Estados han tomado iniciativas sectoriales con el fin de promover las ADR, estableciendo autoridades consultivas en materia ADR (Francia), financiando sus estructuras (países escandinavos), aplicando programas de formación (Portugal) o simplemente difundiendo información sobre las ADR.

Se evidencia una voluntad, cada vez más decidida, de apoyar un modelo de sociedad civil fundado en el principio de conciliación y en el que se atribuye un lugar importante a sus actores y organizaciones.

Resulta desalentador asistir a la utilización de la via judicial como arma arrojadiza. Recursos de inconstitucionalidad, conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas, impugnaciones gubernamentales ante el Tribunal Constitucional de disposiciones adoptadas por los órganos de dichas Comunidades Autonómas, cuya presentación y retirada se negocia -dentro de un paquete más amplio- desde una perspectiva metajurídica. Querellas e instrumentalización política en general de las instituciones, con especial deterioro de la imagen del Ministerio Fiscal.

Resulta además que la concertación social es escasa.

Sería muy ejemplarizante que la técnica «regulatory-negotiation» se generalizara, a la hora de iniciar trámites legislativos relacionados con sectores de actividad muy específicos, vg. medio ambiente, aviación civil o comercio.

En Estados Unidos, las agencias gubernamentales no se limitan a oír a las partes directamente implicadas por el proyecto gubernamental. Intentan llegar a un consenso, negocian la redacción definitiva del texto legislativo en cuestión, evitando así futuros conflictos.

¿Cómo pedir entonces a los particulares que renuncien a la gestión contenciosa de sus conflictos y en definitiva a la «cultura de la reclamación»?

El art. 107.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, reguladora del procedimiento administrativo común, aunque de forma muy limitada, abre la Administración a la vía extrajudicial: «Las Leyes podrán sustituir el recurso de alzada, en supuestos o ámbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas, con respecto a los principios, garantías y plazos que la presente Ley reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo procedimiento administrativo».

En verdad, creemos que la implantación de comisiones en asuntos tales como multas, personal, reclamaciones de usuarios de servicios públicos, contratos administrativos, convenios urbanísticos, impuestos, tasas, contribuciones, declaraciones a la AEAT, becas de estudio, matriculación de vehículos, licencias de construcción, servicios relacionados con la salud, compuestas por personal especializado en las técnicas ADR o en el arbitraje, podrían rendir un excelente servicio a la sociedad.

EL MUNDO DE LAS TÉCNICAS «ADR»

Frente a los mecanismos clásicos de resolución extrajudicial de las disputas (a saber, conciliación, mediación y arbitraje), desde hace ya varias décadas se vienen desarrollando y fomentando en Estados Unidos otras técnicas ADR.

En conjunto, dada la mayor o menor incidencia en la decisión del tercero neutral, las ADR pueden clasificarse en cuatro grandes grupos: Negociación no asistida; negociación asistida sin opinión consultativa; negociación asistida con opinión consultativa; y negociación asistida con opinión vinculante del tercero.

La negociación no asistida se lleva a cabo sin el concurso de una tercera parte ajena al conflicto. Además de la negociación clásica y el «two-track approach», destacan en su seno dos técnicas: La negociación a ciegas y el minitrial.

a) En la negociación a ciegas, las partes se registran en determinado proveedor del servicio y acuerdan previamente que su conflicto se solucionará si su respectiva oferta y demanda llegan a ciegas a encontrarse. El software provisto por el proveedor se encarga de comparar automáticamente las sumas y en su caso casarlas. Es un sistema muy usado en reclamaciones frente a compañías de seguros.

b) En el minitrial cada parte hace una presentación sumaria del caso a un panel formado por una persona representante de cada parte y un tercero neutral.

Tras el intercambio de información, las negociaciones intensivas entre los representantes de una y otra parte se suceden. Los miembros del panel que representan a las partes tienen autorización para negociar y aprobar acuerdos, pudiendo ser requerido el tercero neutral que preside el procedimiento para mediar en el mismo o dar su opinión. Se trata en último término de que las partes encuentren, negociando entre ellas, su propia solución.

Este procedimiento tiende a preservar las buenas relaciones entre las partes, imprescindibles en contratos de larga duración (vg. de suministros) o de especial complejidad (vg. por ser muchas las partes implicadas). Se basa en el reconocimiento de que, empresarialmente hablando, antes que «ganar todo o perder todo» ante los tribunales, es preferible una razonable y amigable composición.

c) Además existen la negociación clásica (cara a cara) y el «two-track approach«: Mientras se litiga, en paralelo se negocia; algo muy frecuente en España, tratando de evitar que la negociación se interprete como debilidad.

En la negociación asistida SIN opinión consultiva, un tercero asiste al procedimiento pero no da su opinión. Destacan la negociación «judge-hosted» y la regulatory negotiation-.

a) En la negociación con juez (conferencia de convenio o settlement conference) las partes presentan el caso a un panel, tras exponer los representantes de ambas partes su versión del caso, un juez o pseudo-juez comunica su opinión y predice cómo será el resultado del pleito. En ocasiones, el «juez» trata de persuadir a las partes para que acepten sus recomendaciones y median para llegar a un acuerdo.

b) A la regulatory negotiation, también conocida como negotiated rulemaking, nos hemos referido antes.

Dentro de la negociación asistida CON opinión consultativa encontramos, entre otros, la «fact finding advisory», el «summary jury trial» y el defensor del cliente.

a) La «fact finding advisory» o asesoría de investigación de hechos es un procedimiento informal por el que un tercero imparcial, tras escuchar a las partes, emite un informe, no vinculante pero que cualquiera de ellas podrá aportar a los tribunales si el asunto deviene litigioso.

Este procedimiento se utilizó por el Comité de Helsinki para los Derechos Humanos en Bosnia y Herzegovina durante Junio de 2003.

b) En el «summary jury trial» (juicio breve con jurado) un tercero neutral, antes de llevarse el caso al tribunal, en una vista rápida presenta las pruebas –al tiempo que instruye sobre aspectos legales- a un grupo de personas similares a las que presumiblemente compondrán el jurado, sirviendo su «veredicto» a modo de pronóstico de lo que pueda acontecer en juicio.

c) El defensor del cliente es una figura que surgió en el mundo anglosajón. Se trata de una persona dentro de la empresa designada por ésta para resolver amigablemente conflictos suscitados con clientes o proveedores.

El defensor del cliente americano no suele tener carácter oficial, a diferencia del ombusdman europeo.

El arbitraje no es el único supuesto de negociación asistida con opinión vinculante. Aparte de que el arbitraje admite diversas variantes (vg. «baseball arbitration»), existen otras opciones tales como «rent a judge» y «fact finding binding».

a) En el procedimiento con «juez privado», las partes contratan a su propio juez para resolver de una forma más rápida su conflicto. Se trata de un procedimiento autorizado en muchos estados de los Estados Unidos, particularmente para la resolución on-line de conflictos.

b) «Fact finding binding» es un procedimiento similar al «fact finding advisory» del que se diferencia en el hecho de que el informe del tercero neutral sobre los hechos sometidos a su consideración, por así haberlo acordado de antemano las partes, vincula a éstas.

Cfra. art. 14 de las «Optional Rules for Fact-finding Commissions of Inquiry Termination of Fact-finding Proceedings», dictadas por la Corte Permanente de Arbitraje, con sede en la Haya.

c) Existe un arbitraje denominado de oferta final (baseball o final offer) cuya peculiaridad consiste en que cada parte envía al árbitro su propuesta –oferta- monetaria, en su caso de forma secreta, quedando obligado el árbitro a decantarse necesariamente entre una y otra oferta, a saber, la que más se acerque a su criterio.

Las ADR no son «numerus clausus». Constantemente a la búsqueda de soluciones más y mejor adaptadas a los intereses en conflicto, suelen consistir en «híbridos» de los tradicionales sistemas de composición conflictual.

Por ejemplo, el procedimiento «med-arb» se inicia como mediación y sólo si ésta falla el asunto automáticamente hace tránsito a arbitraje.

La coincidencia en una misma persona del carácter de mediador y árbitro en un mismo negocio no se descarta (cfr. art. 17.4 Ley Arbitraje).

Tampoco, siendo personas distintas, que el futuro árbitro pueda asistir, en calidad de observador, a la fase inicial de mediación. O que el mediador permanezca en la sombra («shadow mediation«), como observador, durante la fase arbitral, por si las partes decidieran volver a someter a mediación alguna de las cuestiones en litigio.

UN CÓDIGO «ADR»

«if the only tool you have is a hammer,
you tend to see every problem as a nail» -Abraham Maslow
Si tu única herramienta de trabajo es un martillo,
terminarás viendo un clavo en cada problema

Con tanta oferta como acabamos de exponer, sorprende que en España pocas veces alguien recurra a «otras» vías distintas al pleito judicial. ¡Ni que los juzgados fueran una panacea!

Desde quien se jugara el desacuerdo «a los chinos», hasta quien recurriera a otro tipo de decisión vinculante distinta a la judicial, pasando por quienes procuraran a todo trance el entendimiento por razones culturales o de puro interés económico que transcendiera al conflicto en cuestión. Es claro que al juez se le puede evitar. Sin embargo, casi nadie lo hace. ¿Por qué?

Propiamente, las ADR no son un sustitutivo del sistema judicial. Pues, a salvo el arbitraje, no son equivalentes jurisdiccionales.

Por tal razón el Libro Verde citado no considera al arbitraje en sentido propio una ADR.

Frente a la cultura de la litigiosidad, la cultura de la prevención –y en general de las ADR- debe ser promovida, aunque con realismo. Pues resulta penosa la situación de quien, actuando de buena fe y en aras de la concordia, ve debilitada en juicio su posición como consecuencia del aprovechamiento por la otra parte de los argumentos, pruebas e informaciones que el primero en fase de ADR anticipó.

Tratando de dotar de mayor «seriedad» a las ADR, se ha propuesto:

– Que el pago de los costes que causara fuesen de cargo de quien rehusara acatar –voluntariamente- su resultado.

– Dispensar a la parte cumplidora frente a la incumplidora del requisito de confidencialidad. Es decir, le sería lícito aportar al pleito subsiguiente el acuerdo del mediador, así como todas las pruebas practicadas –aún por la otra parte- durante la mediación.

– En todo caso vendrían sujetas las partes a responsabilidad caso de conducirse con mala fe durante el procedimiento negocial (art. 1258 Cc).

Tal vez interesara la promulgación, a nivel legal, de un Código «ADR» abierto. Trataría de despejar las numerosas dudas, particularmente de inconstitucionalidad, ilegalidad o simple ineficacia de hecho, que algunas de sus técnicas pueden plantear. Al tiempo ofrecería un procedimiento a seguir en cada caso, salvo que las partes hubieran voluntariamente pactado al respecto otra cosa. Se fomentaría así su utilización, al hacer dichas técnicas más conocidas y seguras.

Por razón de su esencial dinamismo, dicha normativa habría de estar continuamente sujeta a retoques y modificaciones.

Para no trabar el desarrollo flexible de las ADR, a nivel europeo el CESE, en su dictamen sobre el Libro Verde, sugiere el recurso a la Recomendación, mejor que la vía del Reglamento o la de la Directiva.

Dicho Código habría de inspirarse en la normativa europea al respecto. Sin perjuicio de tomar en consideración otras normativas sectoriales, particularmente la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación Comercial Internacional, el Código Europeo de conducta en materia de mediación y las «Optional Rules for Fact-finding Commissions of Inquiry Termination of Fact-finding Proceedings» dictadas por la Corte Permanente de Arbitraje.

¿Hasta qué punto son aplicables a las ADR las soluciones ideadas por el legislador para el arbitraje? Por ejemplo, en materia de prescripción, suspensión de la caducidad o ejecutoriedad.

Piénsese en la interrupción del plazo prescriptivo o en la suspensión del plazo de caducidad. Cfra. art. 8 de la Directiva 2008_52_CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles.

La sentencia TS 14-6-2004, para un supuesto acontecido cuando regía la reforma de 6 de Agosto de 1984 de la antigua LEC, literalmente dice: «… actualmente el acto de conciliación es facultativo y no cabe que el mismo interfiera el ejercicio de una acción sujeta a plazo de caducidad; la conciliación es intrascendente a los efectos de la caducidad». De aplicarse esta doctrina, de hecho, las acciones sujetas a caducidad tendrían de hecho mínimas posibilidades ADR.

La posible ejecutoriedad del acuerdo «transaccional» con que las partes resolvieran su controversia es admitida por la Directiva 2008/52/CE citada. Tal posibilidad no es susceptible de generalización a cualquier otra ADR, pues en materia de títulos ejecutivos rige el «numerus clausus».

Antes de la reforma operada en la Ley de Arbitraje por la Ley 11/2011, de 20 de Mayo, resultaba muy discutible que a las ADR en general les resultara de aplicación la ineficacia prevista entonces con carácter general para los convenios arbitrales durante la tramitación del concurso (antigua redacción del  art. 52.1 Ley Concursal). Habiéndose aproximado a día de hoy el régimen de la ineficacia de los convenios arbitrales al de los contratos en general (art. 61 ss. Ley Concursal), la cuestión ha perdido en gran medida interés.

En cualquier caso, y dado que encomendar la administración de determinado contrato a un tercero no implica en puridad ejercicio de «acción» alguna, más parece aplicable al caso la regla de ineficacia prevista para los contratos en general.

Podría pensarse en generalizar la solución prevista en el articulo 1057 Cc a situaciones similares, tales como la disolución de un condominio o el «juicio de equidad» de la regla 2ª del articulo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal.

1. «… el juez, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece para la designación de Peritos. La partición así realizada requerirá aprobación judicial, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios» (art. 1057 Cc). Tras dicha aprobación, si lo desean, podrán las partes acudir a juicio declarativo (STS 27-5-1988 y 30-3-2004)

2. La S TS 13 Marzo 2003 permite que, «incluso con el voto expreso en contra de un disidente», prospere la acción fundada en la equidad del actual art. 17 in fine LPH. En idéntico sentido, la Resolución DGRN 4 junio 2003.

El sometimiento al principio de contradicción no parece ineludible en toda técnica ADR. Siquiera sea en casos puntuales, parece que el tercero implicado, sin merma de su neutralidad, debería poder escuchar a las partes por separado, eso sí, exclusivamente con objeto de facilitar el acuerdo.

Por ejemplo, dentro de los principios configuradores de la mediación, el Anteproyecto de Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles impone el «pleno respeto a los principios de igualdad y contradicción».

«… Cuando el tercero tiene que participar de modo activo en la búsqueda de una solución al litigio, deberá respetar necesariamente el principio del debate contradictorio y hacer uso de la posibilidad de escuchar a las partes por separado exclusivamente con objeto de facilitar el acuerdo. La posibilidad de escuchar confidencialmente a una u otra de las partes debería excluirse cuando el tercero tenga que adoptar una decisión o hacer una recomendación al término del proceso de ADR» (punto 81 del Libro Verde citado)

La posibilidad de inclusión de los honorarios de los defensores y representantes de las partes en las costas del arbitraje (art. 37.6 Ley 60/2003) sin duda representa un acicate para que los profesionales del Derecho opten por él.

Lo mismo cabe decir respecto de las costas en el campo que ha sido objeto de nuestro estudio.