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En esta entrada nos ocupamos de la INDISPONIBILIDAD, IMPERATIVIDAD y ORDEN PÚBLICO. Ilustramos cómo «ius cogens» no equivale a inarbitrabilidad y analizamos las siempre difíciles relaciones entre orden público y arbitrabilidad.
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Dedicamos a la figura del «Administrador de la Duda Negocial» cinco entradas: I, II, III, IV y V. Esta es la tercera. Se acompaña en hoja aparte un MODELO de contrato que lo estipula.
Dice el art. 2.1 de la Ley 60/2003, de Arbitraje que «son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho». Se trata de una expresión que siempre ha generado polémica, sin que nadie hasta la fecha haya sido capaz de perfilar a gusto de todos su contenido y alcance. . Frecuentemente derecho dispositivo y «ius cogens», rara vez el orden público, se entremezclan en la regulación de las relaciones jurídicas de los particulares. Probablemente entonces, de surgir algún conflicto entre las partes, todas o cuando menos parte de las normas de la relación jurídica en cuestión, en mayor o menor medida, se verán implicadas en el conflicto.
Una indebida apreciación por parte de un árbitro de las causas de resolución o extinción de un contrato de arrendamiento de vivienda puede afectar a su duración mínima inderogablemente establecida por la ley (art. 9 Ley 29/1994). La cuestión es entonces, ¿puede ser la resolución arrendaticia, particularmente por incumplimiento de las obligaciones resultantes del contrato, materia susceptible de arbitraje?
En verdad, nada impide que una determinada cuestión, aún gobernada materialmente por una norma imperativa o incluso de orden público, sea susceptible de ser sometida a arbitraje, aún de equidad, o a arbitramento. El arbitraje de consumo lo ejemplifica. Sin embargo, a este respecto, se aprecian recelos atávicos, a cuya superación van destinadas las líneas que siguen.
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«IUS COGENS» NO EQUIVALE A INARBITRABILIDAD
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Históricamente se ha tendido a asimilar materia indisponible con derecho imperativo.
Existe una ancestral -y a nuestro juicio injustificada– creencia de que «todo» el campo de lo imperativo está vedado al campo arbitral. Sirva como paradigma de dicha creencia el art. 2 del D.L. 5/1999 de Panamá, por el cual se establece en dicho país el régimen general de arbitraje, de la conciliación y de la mediación- En él literalmente se prohíbe la sumisión a arbitraje, entre otras, de las siguientes controversias: «Las que surjan de materias que no sean de la libre disposición de las partes. Se entiende por tales, entre otras, todas aquellas afectas al desempeño de potestades públicas o las que derivan de funciones de protección o tutela de personas o que están reguladas por normas imperativas de Derecho…».
Bajo el imperio de la antigua Ley de Arbitraje 36/1988 se impuso una interpretación extremadamente cicatera de la materia arbitrable. Dicha ley prohibía que fueran objeto de arbitraje «las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no tengan poder de disposición» (art. 2.1.b). Dado que entonces indisponibilidad y «ius cogens» se asimilaban, resultó entonces razonable, ante la más mínima sombra de ius cogens aplicable al asunto en cuestión, descartar la vía arbitral. Todo lo cual impidió el desarrollo y consolidación del arbitraje en España.
En cambio, las materias separablemente unidas a otras indisponibles sí serían arbitrables. Por aplicación del principio de conservación, expresamente contemplado en el art. 34 de la Ley Modelo y en el art. 41.1.c Ley 60/2003.
La distinción entre materias separables e inseparables nunca ha sido nítida. Por eso nunca fue práctica. Se corre el riesgo, a la más mínima, de ver anulado el laudo. El ejemplo que sigue lo ilustra. No se puede transigir sobre el estado civil. Pero sí sobre sus consecuencias patrimoniales (STS 17 Junio 1944). ¿Tal vez prejuzgando tal estado civil? Cfr. art. 5 LECr y art. 43 LEC. En tal caso, lo mismo que si se pretendiera someter a arbitraje ambas cosas a la vez, dada su mutua imbricación, el laudo podría resultar anulado en su totalidad. Se comprende pues que, ante la más mínima duda, resulte sensato descartar la opción arbitral.
Por fin, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1998, al señalar que «no quedan excluidas del arbitraje y, por tanto, del convenio arbitral la nulidad de la junta de accionistas ni la impugnación de acuerdos sociales«, pareció romper la hasta entonces tradicional asociación entre «imperatividad de la norma aplicable» e «indisponibilidad de la materia».
La Ley de Cooperativas 27/1999 se publicó al poco tiempo de dictada dicha sentencia. El punto 2 de su Disposición Adicional 10ª recoge ya su doctrina: «Dado el carácter negocial y dispositivo de los acuerdos sociales, no quedan excluidas de la posibilidad anterior ni las pretensiones de nulidad de la Asamblea General, ni la impugnación de acuerdos asamblearios o rectores; pero el árbitro no podrá pronunciarse sobre aquellos extremos que, en su caso, estén fuera del poder de disposición de las partes.»
Al hilo de esta nueva tendencia, se ha podido posteriormente afirmar que «el carácter imperativo de las normas que regulan la impugnación de acuerdos sociales, no empece el carácter negocial y, por tanto, dispositivo de los mismos» (STS 18 de abril de 2008). Que «el hecho de que las normas que regulan el funcionamiento de los órganos colegiados de las sociedades mercantiles sean imperativas no impide someter dichas materias a arbitraje, pues no se trata de que el convenio arbitral en materia de impugnación de acuerdos transforme la naturaleza imperativa de unas normas, ni tampoco que autorice al árbitro para que infrinja una norma imperativa» (SAP de Guipúzcoa de 4 de febrero de 2008). La reforma de la Ley Arbitraje por Ley 11/2011 consolida esta tendencia.
¿Es posible someter a arbitraje, aún de equidad, los conflictos entre vecinos de una comunidad de propietarios? Parece que sí, incluso en Estatutos (STS 10 julio 2007); pero el árbitro no podrá pronunciarse sobre aquellos extremos que, en su caso, estén fuera del poder de disposición de las partes (paráfrasis de la DA 10ª de la Ley de Cooperativas). Cuestión distinta es que, a diferencia de para el arbitraje estatutario, resulta todavía necesaria la unanimidad de los copropietarios para que la cláusula compromisoria sea incluida en los estatutos. Y que convenga dejar constancia de dicho sometimiento estatutario en el Registro de la Propiedad al objeto de evitar la posible oposición que pueda plantear un «tercero», adquirente de la vivienda con posterioridad a la aprobación de dichos estatutos (art. 5.3 Ley Propiedad Horizontal).
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Múltiples razones avalan la «buena tendencia» que marcó la STS 16 Abril 1998
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En el terreno de la pura lógica, la indisponibilidad no está reñida con la arbitrabilidad. En efecto, nada obsta a que una materia regida imperativamente en Derecho sea sometida a arbitraje, siempre que el árbitro venga obligado a observar y aplicar dicho derecho imperativo. El arbitraje de consumo es un claro ejemplo.
Esto, que se aprecia meridianamente en el arbitraje de derecho, es también predicable respecto del arbitraje de equidad.
Por tanto, es solo cuestión de política legislativa decidir si determinadas materias deben quedar o no excluidas del ámbito del arbitraje, particularmente del arbitraje de equidad.
A nivel internacional, los hechos fuerzan a admitir que las normas de obligado cumplimiento que aún a dicho nivel puedan existir no suponen la inarbitrabilidad de la materia, sino sólo su obligado cumplimiento.
La globalización también afecta al arbitraje. En España ha provocado que el arbitraje, significadamente el arbitraje de proyección internacional, compita con otros foráneos. Tanto a nivel de foro como de ley aplicable. Y bien, ¿cómo conseguir que las partes acuerden someterse a él? ¿Cómo atraer a los potenciales usuarios a nuestro sistema arbitral? Todo esto ha provocado la flexibilización de nuestra ley arbitral.
En ocasiones se llega a cuestionar la legitimidad de algunos de los Tribunales Arbitrales Internacionales. Es el caso del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), una institución del Banco Mundial con sede en Washington, ideada para resolver las diferencias relativas a inversiones entre estados e inversores de otros estados. Bolivia y Ecuador lo han criticado con dureza, según ellos, por constituir un nuevo derecho pro-empresarial» dedicado a dar garantías a las inversiones extranjeras, que ignora sus Constituciones Políticas y desprecia los derechos de los habitantes y el medio ambiente afectados por dichas inversiones. Siempre según ellos, el CIADI incluso desconocería normas tan elementales como los Derechos Humanos, que forman parte del ius cogens internacional.
Particularmente en el arbitraje internacional, la amplia libertad reconocida a las partes para decidir las normas aplicables al fondo de la controversia permite, sin asomo de fraude, la relocalización de la misma en uno o varios ordenamientos extraños al foro, cada uno de ellos con sus propias normas imperativas. Lo que permite afirmar, de una parte, la degradación de las normas «imperativas» (a excepción –en principio- de las de orden público) del foro, que pasan a ser tan solo «semi-imperativas» (aplicables sólo en la medida en que la materia no resulte deslocalizada), y de otra parte, la amplia arbitrabilidad –aún como cuestión principal- del derecho imperativo extranjero.
Tras los pasos de la Ley Modelo, nuestra actual Ley de Arbitraje permite que las partes «despedacen» su relación jurídica. En efecto, como dice su Exposición de Motivos, «la ley prefiere la expresión ´normas jurídicas aplicables´ a la de ´derecho aplicable´, en la medida en que esta última parece englobar la exigencia de remisión a un concreto ordenamiento jurídico de un Estado, cuando en algunos casos lo que ha de aplicarse son normas de varios ordenamientos o reglas comunes del comercio internacional». Y ello con el confesado afán de facilitar y aún impulsar «que se pacten convenios arbitrales en los que se establezca nuestro país como lugar del arbitraje».
El aludido carácter «semi-imperativo» de las normas de obligado cumplimiento del foro, a excepción de sus normas de orden público, late en el art. 41.1.f de la Ley de Arbitraje, donde se afirma que el laudo solo podrá ser anulado cuando se pruebe que es «contrario al orden público».
Todavía, ni de las propias normas de orden público del foro puede en puridad afirmarse con rotundidad que sean siempre y en todo caso de obligado cumplimiento.
La Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de octubre de 2010 sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución constituye todo un paradigma de dicho aserto.
No otra cosa significa la clásica noción del orden público atenuado, la distinción entre el orden público interno y el internacional (vg, el ATS de 21 Abril de 1998, al hilo del art. 954 LEC de 1881, afirma que el reconocimiento de la resolución extranjera cuyo exequátur se pretende no puede contravenir el «orden público internacional español»), la exigencia de «manifiesta» contrariedad con el orden público para que este opere y, en último término, la idea misma del orden publico comunitario.
Un país que opta por una normativa excesivamente rígida ve escapar el negocio de sus fronteras y ahuyenta la inversión extranjera. Para no quedar apartados del tráfico internacional, además de eventualmente por razones de estricta justicia, también en este último reducto de la soberanía, el orden público, los Estados se ven obligados a hacer concesiones.
El Código de Procedimiento Civil francés, desde Mayo de 1981 –que sepamos-, a la hora de regular los recursos frente al laudo arbitral, distingue entre el arbitraje interno de una parte y el internacional (el arbitraje doméstico que afecta a los intereses del comercio internacional) o el extranjero de otra. El primero puede ser anulado si el árbitro ha infringido alguna «norma de orden público» (art. 1492.5º CPC), en tanto que para que prospere tal acción frente al arbitraje internacional o extranjero se exige que su reconocimiento o ejecución resultan «contrarios al orden público internacional» (art. 1520.5º CPC). Aún más, en relación a los arbitrajes dictados en el extranjero o en materia de arbitraje internacional, en su artículo 1514, llega incluso a decir que «Los laudos arbitrales se reconocerán o ejecutarán en Francia si… dicho reconocimiento o ejecución no resulta manifiestamente contrario al orden público internacional».
Por todo lo dicho, y tambien a la vista de la doctrina que resulta del Reglamento Bruselas I y de la sentencia Krombach del TJCE, es impensable –además de no ajustado a Derecho- que nuestros tribunales realicen una interpretación chauvinista del motivo de anulación del articulo 41.1.f Ley Arbitraje.
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La imperatividad de «la forma»
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En conclusión, la imperatividad de una norma no justifica por sí sola la inarbitrabilidad de la materia con ella relacionada. Bien entendido que el árbitro vendrá obligado a observar la norma imperativa implicada. Aún de corte procesal, si tal norma apareciera dotada de trascendencia y contenido material (argumento art. 11.2 Cc).
Las normas procesales aplicables a los juicios civiles sólo de forma excepcional habrán de ser observadas por los árbitros, ya que en principio dichas normas están pensadas para su estricta aplicación en sede jurisdiccional (siempre y sólo en dicha sede han de ser observadas) y el sometimiento a arbitraje supone una renuncia al cauce procesal de la LEC (el arbitraje de equidad, además, supone una renuncia a la norma sustantiva dispositiva).
Por excepción, es posible que puntualmente la ley material reguladora del contenido de los actos y contratos exija la observancia de determinada formalidad o requisito procesal. En tal caso dicho requisito o formalidad habría de ser observado también en sede arbitral. La dificultad práctica estriba en determinar si determinado requisito procesal está o no dotado de trascendencia y contenido material. Pues su inclusión en el articulado de ley la rituaria no presupone su intranscendencia material.
Por el contrario, su incorporación a la ley material parece postular su trascendencia material; así, también el árbitro de equidad deberá observar las normas reguladoras de la prescripción de las acciones… en la medida que resulten imperativas.
Un ejemplo de «posible» formalidad ritual de contenido material, a observar también en el arbitraje –con las debidas adaptaciones-, sería la posibilidad de enervar el desahucio que el art. 22.4 LEC concede al arrendatario (cfra. también arts. 439.3 y 440.3 LEC). Dicho artículo reza así:
. Profundizando en la disociación entre imperatividad e inarbitrabilidad
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A nuestro juicio, el artículo 2.1 LA debe ser interpretado como una traslación al arbitraje del principio de libertad contractual: Los contratantes pueden establecer los pactos, clausulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las «leyes, a la moral o al orden público» (art. 1255 Cc). En principio los particulares pueden negociar sobre todo; eso sí, observando las normas imperativas.
O si se prefiere, «la exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán validas cuando no contraríen el interés o el orden público…» (art. 6.2 Cc).
De forma muy expresiva, el Código Federal Americano, literalmente dispone (USC, Title 9 –Arbitration-, chapter 1, sec. 2): «Validity, irrevocability, and enforcement of agreements to arbitrate. A written provision in any maritime transaction or a contract evidencing a transaction involving commerce to settle by arbitration a controversy thereafter arising out of such contract or transaction, or the refusal to perform the whole or any part thereof, or an agreement in writing to submit to arbitration an existing controversy arising out of such a contract, transaction, or refusal, shall be valid, irrevocable, and enforceable, save upon such grounds as exist at law or in equity for the revocation of any contract.
Lo que el artículo 2 LA vendría a proclamar es que, en principio, todo asunto susceptible de ser negociado (entiéndase, transigible) por las partes es susceptible de ser sometido a arbitraje –o arbitramento-. Y que excepcionalmente, sin embargo, la ley no admitiría el sometimiento a arbitraje de determinados asuntos. Bien porque los declarara innegociables, bien porque aun admitiendo su negociabilidad, no obstante, por razones de política legislativa, los excluyera del arbitraje.
Así lo hace constar abiertamente la Ley Sueca de Arbitraje, de 4 de Marzo de 1999:
Por derivación del art. 1814 Cc, no se podría someter a arbitraje el estado civil de las personas, las cuestiones matrimoniales ni los alimentos futuros.
La vinculación arbitraje-transacción aparece clara en el art. 806 (compromiso arbitral) Codice Procedura Italiano: «Le parti possono far decidere da arbitri le controversie tra di loro insorte, tranne quelle previste negli artt. 409 e 442, quelle che riguardano questioni di stato (Cod. Civ. 130, 231, 250, 281) e di separazione personale tra coniugi (Cod. Civ. 150 e seguenti) e le altre che non possono formare oggetto di transazione (819; Cod. Civ. 1966)».
Además, por razones de política legislativa, sería posible que el legislador pudiera incluso decretar la inarbitrabilidad de materias negociables, esto es, susceptibles de transacción entre las partes.
En tal sentido se pronuncia el art. 1676 del Código Judicial Belga: «1. Cualquier diferencia surgida o que esté por surgir de una relación jurídica y sobre la cual se puede transigir, puede ser objeto de un convenio arbitral… 3. Las disposiciones que preceden son aplicables salvo disposición en contrario prevista por ley.»
La interpretación del precepto que proponemos es conforme con lo que resulta de la propia Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje: «En principio, son cuestiones arbitrables las cuestiones disponibles. Es concebible que por razones de política jurídica haya o pueda haber cuestiones que sean disponibles para las partes y respecto de las que se quiera excluir o limitar su carácter arbitrable. Pero ello excede del ámbito de una regulación general del arbitraje y puede ser objeto, en su caso, de disposiciones específicas en otros textos legales».
Según el art. 1721 del Proyecto de 1851, «la transacción sobre alimentos futuros no surtirá efecto, sino después de ser aprobada judicialmente» (nótese que el art. 1814 Cc niega en todo caso la transacción en tal caso). Probablemente entonces no habría cabido sometimiento a arbitraje.
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ORDEN PÚBLICO y ARBITRABILIDAD
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La inarbitrabilidad de determinada cuestión puede resultar de una concreta norma legal («in concreto») o venir motivada «in abstracto» por razones de orden público. En todo caso, debe quedar claro que la inarbitrabilidad es siempre la excepción.
Aunque en referencia a las ADR, el punto 3.1.2 del dictamen del CESE sobre el Libro Verde de la Comisión advierte de que, presupuesta la conveniencia de generalizar el ámbito de las ADR, sin embargo cada Estado podrá excluir de este campo los «asuntos que considere de orden público y como tales competencia de los órganos jurisdiccionales oficiales».
La arbitrabilidad o inarbitrabilidad de una materia es tan escurridiza como la propia noción de «orden público». Nada tiene que ver con su naturaleza y sí tan sólo con la percepción que en un determinado tiempo y lugar se tiene de la misma.
Resulta en cualquier caso claro que no todo el «ius cogens» forma parte del orden público. El orden público, dice la STS 5 Abril 1966, está constituido por el conjunto de principios absolutamente obligatorios para la conservación del orden social en un pueblo y una época determinada. La doctrina considera que lo integrarían las buenas costumbres, los derechos fundamentales, el denominado orden público económico y los principios o directivas de una determinada institución. Cfra. SAP Madrid de 29 de Enero de 2003.
Las agencias privadas de empleo comenzaron su andadura sin regulación. Posteriormente fueron prohibidas. A partir del RD 1796/2010, aún cuando tengan fin lucrativo, son legales. Se trata de un proceso siempre acompañado por los Convenios OIT sobre la materia. Suponiendo que su antigua prohibición se enmarcara dentro del antiguo orden público «laboral», cabe preguntarse si ocurre lo mismo con su actual admisión.
Fuera de los casos legalmente previstos (cfr. art. 123 LGSS y art. 709 LEC), los Tribunales civiles españoles no están facultados para conceder «punitive damages» (tambien denominados «exemplary damages»), tan frecuentes en el ámbito del «Common Law» y en cambio ajenos a la tradición del «Civil Law». Los «PUNITIVE DAMAGES» se imponen para prevenir, y también para castigar y enseñar; nunca para compensar. Nada que ver, por tanto, con los «compensatory damages». Me pregunto si, habiéndolo así acordado las partes, podría un árbitro en España otorgar «punitive damages». ¿Superaría el exequatur en España un laudo americano en que se concedieran? Acaso el orden público español jugara, en este punto, justamente al contrario que en Estados Unidos.
Punitive damages «are given to the plaintiff over and above the full compensation for his injuries, for the purpose of punishing the defendant, of teaching him no to do again, and of deterring others form following his example». They focus not on injury to the plaintiff but on outrageous conduct of the defendant, so as to warrant an additional sum, by way of penalty, to express the public indignation and need of deterrence or retribution».
En Alemania las pretensiones ejercitadas según un derecho extranjero no pueden superar esencialmente lo que venga exigido por un resarcimiento adecuado de la víctima ni pueden servir manifiestamente a fines distintos a los del mencionado resarcimiento. Así lo afirma literalmente a día de hoy el art. 40.3 del Código civil alemán, en línea con una conocida sentencia del Tribunal Supremo Federal alemán de 1992 (HBGHZ 118, 312), que en su día declaró que el reconocimiento de una sentencia de un tribunal estadounidense que condenaba a pagar punitive damages era contraria al orden público alemán.
Los «punitive damages» tratan en definitiva de reforzar la confianza de quienes confían en la Ley (Die Bestätigung der auf Normen Vertrauenden in ihrem Vertrauen). Desdibujan nuestra acostumbrada distinción entre derecho penal y civil y al tiempo ponen en tela de juicio nuestro intocable principio de legalidad sancionatorio (nulla poena sine lege). ¡Y sin embargo, son razonables!
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El escurridizo «orden público»
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Las cuestiones en que, con arreglo a las leyes, deba intervenir el ministerio fiscal en representación y defensa de quienes, por carecer de capacidad de obrar o de representación legal, no pueden actuar por si mismos, ¿son sometibles a arbitraje? Antes, estaba claro que no (art. 2.1.c 2 de la antigua Ley Arbitraje 36/1988). ¿Y en la nueva LA? ¿Sería necesariamente inconstitucional la ley que, siquiera sea para un caso puntual, lo permitiera?
En el art. 1720 del Proyecto de Código Civil de 1851 se afirmaba que «no se puede transigir sobre… cuestiones… en que deba ser oído el ministerio público, a menos que la ley permita la transacción, con intervención del mismo».
Cosas más «extrañas» se han visto. La ley de 23 de Noviembre de 1872 imponía la conciliación previa para las demandas de separación (léase, divorcio) y nulidad fundada en causa convalidable (rapto, error, fuerza o miedo). Aunque los cónyuges o alguno de ellos fuera menor de edad. Ahora bien, la avenencia de las partes sólo era eficaz para el caso de acordar continuar su vida matrimonial (arts. 2 y 3 RD 1872).
Las cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial firme y definitiva no son ciertamente susceptibles de sometimiento a arbitraje (art. 1819 Cc). Ahora bien, ¿tampoco los aspectos derivados de su ejecución? La antigua LA 36/1988 lo admitía de forma expresa (art. 2.1).
No se puede transigir sobre el estado civil. ¿Tampoco sobre los derechos patrimoniales que de él se deriven? La STS 13 Oct 1966 dijo que sí.
García Goyena entendía que no cabía era transigir «en contra» del matrimonio, pero sí en su favor.
¿Son susceptibles de ser sometidas a arbitraje las discrepancias o controversias que afectan a los principios rectores de determinado tipo societario? Probablemente, sí.
Nuestra actual Ley de Cooperativas permite la desjudicialización de la materia: «Las discrepancias o controversias que puedan plantearse en las cooperativas… podrán ser sometidas a arbitraje de derecho…; no obstante, si la disputa afectase principalmente a los principios cooperativos podrá acudirse al arbitraje de equidad» (Disposición Adicional 10ª,1 de la Ley 27/1999, de Cooperativas).
Dado su carácter difuso, podría ser razonable que se autorizara legalmente a los Tribunales a proceder en tales casos conforme a la equidad (cfra. art. 3.2 Cc).
A raíz de las reformas operadas en 1981 el Derecho Matrimonial, sin perder su carácter publicista, se ha ido progresivamente contractualizando, hasta el punto de admitirse hoy en día el divorcio de mutuo acuerdo.
Aunque no se pueda transigir sobre cuestiones matrimoniales, los cónyuges pueden acordar por sí solos su reconciliación (art. 84 Cc); y tal vez, dentro de poco, ante notario, su ruptura.
Hoy ya nadie discute la admisibilidad de los convenios de separación de hecho, a reserva en su caso de la pertinente aprobación judicial. Son las capitulaciones prematrimoniales regulando los efectos económicos de una posible situación de crisis matrimonial las que todavía suscitan algún recelo. ¿Se puede renunciar en capítulos a una eventual pensión compensatoria? Probablemente, sí; aunque sólo hasta cierto punto. Los alimentos futuros, la igualdad de los cónyuges, la cláusula rebus sic stantibus podrían dar al traste con dicha renuncia.
No se puede transigir sobre alimentos futuros. ¿Tampoco sobre los alimentos voluntarios, a pesar de haberlos pactado entre sí las partes?
Según la STS 10 Noviembre 1948, los alimentos sobre los que se prohíbe transigir son los legales. Y sin embargo la prohibición romana sólo afectaba a los estipulados en testamento o donación mortis causa. Un tercer criterio, también dispar, aparece recogido en el art. 1721 del Proyecto de 1851: «La transacción sobre alimentos futuros no surtirá efecto, sino después de ser aprobada judicialmente». ¿En qué quedamos?
El art. 1814 Cc no ha impedido a la jurisprudencia declarar la validez de los acuerdos por los que se fija el montante de la pensión alimenticia, a salvo siempre la posibilidad de revisión judicial (STS 25 Noviembre 1985).
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Casuismo jurisprudencial
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Que un asunto de orden público resultara sometido a arbitraje no violaría el derecho a la tutela judicial efectiva. Pues un laudo siempre podría anularse por ser contrario al orden público (art. 41.1.f LA).
Puede que el orden público no impida la negociabilidad de la materia ni tampoco su arbitrabilidad y sí tan sólo condicione el contenido del laudo. La cuestión es entonces, ¿en qué casos, «hic et nunc», el legislador ha optado por reservar la competencia de determinados asuntos a sus órganos jurisdiccionales oficiales?
Según la Ley Sueca de Arbitraje, de 4 de Marzo de 1999, en principio todas «las controversias concernientes a materias respecto a las cuales las partes pueden alcanzar un arreglo podrán, mediante acuerdo entre ellas, ser remitidas a uno o varios árbitros para su resolución» (sección 1). Y el laudo sólo será inválido (sección 33) a) si se pronuncia sobre un asunto que, conforme a la ley sueca, no puede ser decidido por un árbitro; o b) «if the award, or the manner in which the award arose, is clearly incompatible with the basic principles of the Swedish legal system» (si el laudo o la forma en que se dicta es manifiestamente incompatible con los principios básicos del sistema legal sueco).
Convendrá no poner la carreta delante de los bueyes, esto es, no proceder de manera apriorística: Que una determinada cuestión litigiosa, en mayor o menor medida, resulte afectada por una norma imperativa o un principio de orden público no debe predeterminar la solución que se ofrezca en relación a su posible sometimiento a transacción o arbitraje. Se impone un test de razonabilidad. A falta de una expresa determinación legal, tocará a la jurisprudencia decidir caso a caso.
Si admitimos que la separación, la reconciliación o la fijación del montante de los alimentos futuros entre parientes afectan al orden público, habremos de reconocer que éste, siquiera excepcionalmente, es susceptible de ser «negociado». ¿También arbitrable?
No sólo lo innegociable mediante terceros sino aún otros casos pueden constituir materia no arbitrable. Ante la imposibilidad manifiesta de prever casuísticamente, uno a uno, tales casos, el legislador se ve forzado a recurrir a una expresión vaga, imprecisa: Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre «materias de libre disposición conforme a derecho». Así, en defecto de una expresa prohibición legal, el orden público juega a modo de cláusula de salvaguardia, permitiendo a los Tribunales acordar, cuando lo consideren oportuno, que determinado asunto sea o no sometido a arbitraje.
El art. 2060 del Código Civil francés es explícito: «No se pueden establecer compromisos sobre las cuestiones de estado y de capacidad de personas, sobre las relativas al divorcio y la separación de cuerpos o sobre las disputas que interesen a las colectividades públicas y los establecimientos públicos y más generalmente en todas las materias que interesen al orden público… Sin embargo, determinadas categorías de establecimientos públicos de carácter industrial y comercial pueden ser autorizadas por decreto a comprometer.»
¿Por qué nuestro art. 1814 Cc, a diferencia del Cc francés, no menciona al orden público entre los criterios limitativos? Supongo que porque no era necesario. Habría sido redundar en lo que ya el art. 1255 Cc dispone.
Todavía, en esta misma orientación, citaremos el artículo 81.1 («Saving for certain matters governed by common law») de la Arbitration Act Inglesa de 1996: «Nothing in this Part shall be construed as excluding the operation of any rule of law consistent with the provisions of this Part, in particular, any rule of law as to (a) matters which are not capable of settlement by arbitration; (b) the effect of an oral arbitration agreement; or (c) the refusal of recognition or enforcement of an arbitral award on grounds of public policy«.
El casuismo jurisprudencial, en la materia que tratamos, es inevitable. Pero no necesariamente un criterio inseguro. Es posible la formación de un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, verdaderamente unificada y precisa. Otra cosa es que, hasta la fecha, no se haya logrado.
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No todas las normas imperativas son de orden público
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Existe una noción restringida del orden público, limitado a la paz y sosiego públicos. De forma más amplia, en la doctrina francesa se distingue entre orden publico «général» y orden público «en sentido amplio» («au sens large»). El primero, valedor de los intereses sociales o morales fundamentales de la sociedad, coincide con la noción de orden público que en esta entrada venimos empleando. El segundo, en cambio, es equiparable al «ius cogens» e incluye todas las disposiciones imperativas. La distinción entre una y otra noción, no siempre fácil, es imprescindible, ya que su tratamiento es radicalmente diverso.
Parece claro que el «orden público» no ha de obstaculizar el reconocimiento en España de determinado laudo extranjero en que no se hayan aplicado los plazos -de prescripción o- caducidad españoles. Basta con que la reclamación arbitral se haya interpuesto dentro de un plazo razonable.
¿Son susceptibles de sometimiento a arbitraje los conflictos relacionados con los derechos de los asalariados vigente su relación laboral? ¿Y una vez extinguida? Se comprenderá que dos ordenamientos jurídicos diferentes, respondiendo a diferentes sensibilidades, puedan responder de forma diferente a dichos interrogantes.
Al menos en ocasiones, la economía puede más que los principios. A veces entes arbitrales de carácter internacional no sólo conocen de cuestiones de manifiesta incompetencia para el arbitraje doméstico sino que desconocen principios absolutamente arraigados en el ámbito interno de uno de los Estados implicados en dicho arbitraje internacional. Es el caso del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), que proporciona servicios para la conciliación y el arbitraje de diferencias en materia de inversión entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes.
El art. 54 de su vigente reglamentación sobre arbitraje literalmente dice: «Ley aplicable. (1) El Tribunal aplicará las disposiciones legales que las partes determinen que son aplicables al fondo de la diferencia. A falta de tal determinación por las partes, el Tribunal aplicará: (a) la ley que determinen las normas sobre conflicto de leyes que el Tribunal considere aplicables y (b) las normas de derecho internacional que el Tribunal considere aplicables (2) El Tribunal podrá decidir ex aequo et bono si las partes le han autorizado expresamente para hacerlo y si la ley aplicable al arbitraje lo permite».
No toda norma de obligado cumplimiento en el ámbito interno lo es también a nivel internacional. Pues las normas de obligado cumplimiento en uno y otro ámbito no coinciden.
La ya clásica doctrina del orden público atenuado alude a esta cuestión. En virtud de esta doctrina es posible reconocer en España cierta eficacia a resoluciones dictadas en el extranjero, a pesar de contravenir nuestro orden público -interno-.
En idéntico sentido, la distinción entre orden público interno y orden público internacional. Cfra. artículos 1492 y 1520.5 del «Nouveau Code de Procedure Civile» francés.
En el ámbito comunitario, el Reglamento Bruselas I (CE nº 44/2001), recogiendo la doctrina sentada en la sentencia Krombach, exige para que un Estado Miembro pueda rechazar el reconocimiento una resolución proveniente de otro Estado Miembro que el reconocimiento de dicha resolución fuere «manifiestamente» contrario al orden público del Estado miembro requerido» (art. 34,1).
La sentencia Krombach del TJCE, 28-3-2000, impuso una interpretación restrictiva de la tradicional cláusula «orden público interno». Para ello se hizo eco de lo que ya antes el artículo 16 del Convenio de Roma de 19 de Junio de 1980, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, abiertamente proclamaba: «No podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley designada por el presente Convenio salvo cuando sea manifiestamente incompatible con el orden público del foro».
Dicho convenio entroncaba a su vez con el art. 293 del Tratado de Roma de 1957, del que resultaba que «los estados miembros entablarán, en tanto sea necesario, negociaciones entre sí, a fin de asegurar a favor de sus nacionales:… la simplificación de las formalidades a que están sometidos el reconocimiento y la ejecución de las decisiones judiciales y de los laudos arbitrales». Dicho artículo 293 no ha encontrado equivalente en el vigente Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
También el Reglamento (UE) nº 1259/2010 Del Consejo de 20 de diciembre de 2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, excluye su aplicación si es manifiestamente incompatible con el orden público del foro (art. 12).
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Hacia un orden público unitario
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En verdad, a la vista de sus antecedentes, el Reglamento Bruselas I hace pensar en un futurible reemplazo, en el ámbito de la Unión, de la excepción de orden público interno por la noción de orden público comunitario, de la unión.
Al fin y al cabo, es lógico pensar que el Derecho comunitario, como ordenamiento jurídico autónomo y unitario que es, aspire a tener sus propios principios y noción de orden público. De momento, tras la fallida Constitución Europea y las reticencias del Reino Unido a este respecto, hay que estar a lo que dispone el art. 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE).
Todavía, para facilitar la circulación en su seno, la aplicación del orden público unitario debería garantizarse en el origen, no el destino. Esto es precisamente lo que, mediante un ingenioso artificio, consigue el Reglamento del Consejo de la Unión Europea (por cierto, no aplicable al arbitraje) por el que se establece un Título Ejecutivo Europeo para créditos no impugnados (Reglamento CE nº 805/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de Abril de 2004):
Tal como señala el art. 1 de dicho Reglamento, «la finalidad del presente Reglamento es crear un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados, que permita, mediante la fijación de normas mínimas, la libre circulación en todos los Estados miembros de resoluciones, transacciones judiciales y documentos públicos con fuerza ejecutiva, SIN que deba llevarse a cabo ningún procedimiento intermedio en el Estado miembro de ejecución para el reconocimiento y ejecución«.
En los arts. 17 y 20 de dicho Reglamento, que expresamente incluye a los títulos ejecutivos extrajudiciales y excluye al arbitraje, se suprime el «exequatur» y en general cualesquiera medidas intermedias de control en el país de destino, particularmente las que regula el art. 34 del Reglamento Bruselas I.
En vez de ser el órgano del Estado miembro de ejecución el que compruebe si se cumplen o no los requisitos previstos para el otorgamiento de la ejecución, será ahora el órgano del Estado miembro de origen el encargado de decidir dicho extremo, cumplimentando a tal fin el «Certificado de Titulo Ejecutivo Europeo», de contenido tasado, garante de las condiciones mínimas exigibles. Dicho certificado se expedirá con arreglo al modelo de formulario normalizado y multilingüe que figura como anexo al Reglamento.
