Tan sólo tres días después de subir al blog una entrada a esta propósito -el silencio en materia urbanística-, el BOE del 7 de Julio de 2011 ha publicado el Real Decreto Ley 8/2011, de 1 de julio. Su artículo 23 dice así: .
Artículo 23 del RD-Ley 8/2011. Silencio negativo en procedimientos de conformidad, aprobación o autorización administrativa.
1. Los actos de transformación, construcción, edificación y uso del suelo y el subsuelo que se indican a continuación requerirán del acto expreso de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo según la legislación de ordenación territorial y urbanística:
a) Movimientos de tierras, explanaciones, parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación.
b) Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta.
c) La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes.
d) La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva que, por sus características, puedan afectar al paisaje.
e) La primera ocupación de las edificaciones de nueva planta y de las casas a que se refiere la letra c) anterior.
2. El vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado la resolución expresa legitimará al interesado que hubiere deducido la solicitud para entenderla desestimada por silencio administrativo.
. Dentro del mismo capítulo dicho Decreto Ley acumula otras dos reformas igualmente tendentes a reforzar la seguridad jurídica en materia inmobiliaria. La primera en materia de declaración de obra nueva (art. 24 RDL 8/2011). Y la segunda en relación a la protección registral ante títulos habilitantes de obras y actividades (art. 25).
El art. 23 citado, comenta en tono jocoso Femenía, ha bastado para reducir a «basura» nuestra anterior entrada. En gran medida, es así. El lector, sin embargo, podrá seguir columbrando en dicha entrada una nueva cultura jurídica que, por fluir paralela a la ley, permanece inalterada. Puede que nuestra anterior entrada fuera entonces, al tiempo de su publicación, y ahora con mayor razón, más «de lege ferenda» que «de lege data».
Expongo a continuación las reflexiones que me suscita la nueva regulación del silencio en materia de urbanismo por el art. 23 citado.
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Decididamente ahora el silencio administrativo opera en sentido negativo en los procedimientos más relevantes de la ordenación territorial o urbanística, a saber, en los casos que se indican en el art. 23 del RDL 8/2011. Pero, ¿Y EN LOS DEMÁS CASOS?
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Parece claro que dicho artículo 23 no agota la totalidad de los actos relacionados con la legislación territorial o urbanística: «… nada mejor que explicitar el carácter negativo del silencio en los procedimientos más relevantes… en dichos ámbitos», dice la E.M. VI del RDL 8/2011. Lo que aboca, visto de otro modo, a que no siempre resultará fácil deslindar hasta donde llega la «ordenación territorial o urbanística» y donde comienza la de otro tipo.
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* Las actuaciones relativas a bienes y espacios catalogados, ¿exceden a la ordenación del territorio/urbanística? Parece, a tenor de lo que consta en la ordenanza que a continuación transcribimos, que sí. Pues se establece nítida diferenciación entre ellas. .
Acuerdo del Ayuntamiento Pleno de GRANADA, de fecha 23 de diciembre de 2010, aprobando definitivamente la Ordenanza Municipal reguladora de la tramitación de licencias urbanísticas.
Art 8. OBJETO DE LA LICENCIA. 1. El objeto de la licencia de obras es comprobar si las actuaciones previstas son conformes a lo dispuesto en la legislación y en el planeamiento urbanístico y de ordenación territorial vigentes.
… La licencia urbanística de edificación obtenida de modo expreso o, en su caso, por silencio administrativo es título jurídico administrativo que autoriza a edificar conforme a lo establecido en la legislación urbanística, sin perjuicio de lo dispuesto con respecto al replanteo de las alineaciones y rasantes. El silencio administrativo será negativo cuando la licencia solicitada sea contraria a la ordenación territorial o urbanística o pretenda intervenir sobre bienes y espacios catalogados y dicha propuesta sea contraria a las determinaciones contenidas en materia de protección en su correspondiente ficha de catalogo.
Art 23. VIGENCIA DE LAS LICENCIAS URBANISTICAS… 2. En caso de que la licencia deba entenderse obtenida por silencio administrativo (siempre y cuando la licencia solicitada no sea contraria a la ordenación territorial o urbanística o pretenda intervenir sobre bienes y espacios catalogados y dicha propuesta sea contraria a las determinaciones contenidas en materia de protección en su correspondiente ficha de catalogo), o habiéndose concedido expresamente, no se hubieran determinado dichos plazos, se entenderán otorgadas bajo la condición legal de observancia de seis meses para iniciar las obras y de tres años para la terminación de éstas desde la concesión.
Art 37. REGIMEN JURIDICO DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO… 2. En ningún caso, podrán adquirirse por silencio positivo, facultades en contra de las determinaciones de la ordenación urbanística o sectorial de aplicación.
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* ¿Es aplicable el art. 23 a una licencia de obra menor, al cerramiento o vallado de una finca o a la colocación de carteles publicitarios o antenas en ella?
* ¿Cómo es posible que una ordenanza «urbanística» establezca «en algún caso» el silencio positivo? El art. 8.1.b Ley del Suelo (Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 junio), en interpretación de la STS 28 Enero 2009 y ahora del propio legislador (apartado VI de la Exposición de Motivos del RD-Ley 8/2011), se opondría a ello. ¡»Eppure, si muove»!
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Acuerdo del Ayuntamiento Pleno de GRANADA, de fecha 23 de diciembre de 2010, aprobando definitivamente la Ordenanza Municipal reguladora de la tramitación de licencias urbanísticas.
Art. 37. REGIMEN JURIDICO DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
1. Cuando transcurran los plazos señalados en el artículo anterior para resolver la licencia, con las interrupciones legalmente procedentes, sin que la Administración Municipal hubiere adoptado resolución expresa, operará el silencio en el siguiente sentido:
a) Si la licencia solicitada se refiere a actividades en la vía pública o en bienes de dominio público o patrimonial, se entenderá denegada. b) Si la licencia se refiere a cualquier otro tipo de actuaciones, se entenderá otorgada por silencio administrativo, salvo en los supuestos en que una ley establezca lo contrario
2. En ningún caso, podrán adquirirse por silencio positivo, facultades en contra de las determinaciones de la ordenación urbanística o sectorial de aplicación.
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* ¿Dónde encontrar un catálogo exhaustivo y fiable de todos los actos que afectan a la «ordenación territorial o urbanística»? Que sepamos, no existe.
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Pues bien, en la duda de si determinado acto afecta o no a la «ordenación territorial o urbanística», ¿qué hacer?
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Artículo 84 bis Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. … con carácter general, el ejercicio de actividades no se someterá a la obtención de licencia u otro medio de control preventivo. No obstante, podrán someterse a licencia o control preventivo aquellas actividades que afecten a la protección del medio ambiente o del patrimonio histórico-artístico, la seguridad o la salud públicas, o que impliquen el uso privativo y ocupación de los bienes de dominio público, siempre que la decisión de sometimiento esté justificada y resulte proporcionada. En caso de existencia de licencias o autorizaciones concurrentes entre una entidad local y alguna otra Administración, la entidad local deberá motivar expresamente en la justificación de la necesidad de la autorización o licencia el interés general concreto que se pretende proteger y que éste no se encuentra ya cubierto mediante otra autorización ya existente.
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– Quien opte por considerarlo incluido dentro de los «otros» casos, le aplicará la «otra» legislación (cfra. art.84 bis LBRL). El reenvío de estos «otros» casos (cada uno es libre de opinar cuales sean) a las reglas generales dará entonces pie a la aplicación de los artículos 43 y 44 LRJAP. Por ejemplo, en materia de solicitud de instalación de terrazas en la vía pública (art. 43.1 LRJAP). .
Artículo 43 LRJAP. Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud de interesado.
1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de Ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.
Asimismo, el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo.
_ . Recuérdese que la LRJAP es aplicable a «todas» las Administraciones Públicas, también a las autonómicas y locales (arts. 1 y 2 LRJAP).
– Pero siempre penderá una espada de Damocles sobre el que solicita la actuación de la Administración. Puede que su caso no sea de «los otros», sino de aquellos en los la doctrina del silencio administrativo «no rige cuando el acto es contrario a la Ley» (ex art. 8.1.b Ley Suelo, cfr. RDGRN de 20 Abril 2011).
Fácilmente se comprenderá que una situación como la expuesta es, por kafkiana, inaceptable. Algo habrá que hacer. Lo que motiva esta entrada.
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El art. 23 del RDLey 8/2011 y la LEGISLACIÓN AUTONÓMICA_ _
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Parece claro que el Estado tiene competencia para dictar dicho artículo.
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Disp. Final 1ª.1.e RDLey 8/2011. Títulos competenciales. 1. Los artículos del presente Real Decreto-ley que no constituyen disposiciones modificativas de otras vigentes, se dictan al amparo de los siguientes preceptos de la Constitución:… d. El artículo 23, en virtud de los apartados 1. y 18. del artículo 149.1 de la Constitución, que atribuyen al Estado competencia exclusiva en materia de regulación de las condiciones básicas de la igualdad en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los correspondientes deberes constitucionales y sobre las bases del régimen jurídico de las administraciones públicas y el procedimiento administrativo común.
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Esto sentado, resultando además claro el mandato del artículo 23, parece que a todos los funcionarios autonómicos y locales, salvo que sobrevenga -lo que es poco probable- expresa orden en contra de su superioridad jerárquica, convendrá aplicarlo. Aún cuando pueda entrar en colisión frontal con otra norma autonómica o local. Por razón del principio de prevalencia o de competencia; a estos efectos, daría igual. Ciertamente, se trata de algo muy discutible. Hay poderosos argumentos para defender lo contrario. Particularmente a raiz del «abandono» por nuestro Tribunal Constitucional del principio de prevalencia.
«… quería la Constitución —y sigue queriendo— que las normas del Estado prevalecieran —«prevalecerán»—, «en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas», prevalencia ésta de la que este Tribunal viene prescindiendo reiteradamente —así, STC 1/2003, de 16 de enero— » (Voto particular que formula el Magistrado don Javier Delgado Barrio a la STC 16 Mayo 2011)._
Un reciente estudio sobre el particular, que refleja la visión discordante a este respecto entre nuestro Tribunal Constitucional (STC 177/2013) y Tribunal Supremo (STS de 13 de mayo de 2013), aquí.
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¿Conflicto de competencia o conflicto de normas? ._
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Cuando una legislación estatal desplaza a otra previa autonómica, indica nuestro Tribunal Constitucional, puede ocurrir que nos encontremos bien ante un conflicto de competencias o bien ante un simple conflicto de normas. En este último caso, a diferencia de en el caso de conflicto de competencias, la competencia de ambos legisladores no sería objeto de contienda; tanto el legislador estatal como el autonómico habrían ejercido una competencia que legítimamente les pertenece.
Para profundizar en esta distinción pinche aquí (pág. 313 y ss.)
- Frecuentemente existirá un conflicto competencial. Así, la legislación básica sobrevenida deja fuera de juego a la previa autonómica sobre la materia. Este tipo de conflicto se resuelve conforme al principio de competencia: La ley estatal sobrevenida anula a la previa autonómica.
«… la norma autonómica que contradice la ley básica —material y formal— invade el ámbito de la competencia estatal, incurriendo por ello en un vicio de incompetencia vulnerador del orden constitucional de distribución de competencias» (STC 60/1993, FJ 1)
- Otras veces, en cambio, se tratará de un simple conflicto de normas. La norma estatal, competente, primará sobre la autonómica, igualmente competente. Por ejemplo, una norma estatal encaminada a garantizar la igualdad de todos los españoles ex artículo 149.1.1 CE podría oponerse a otra de determinada autonomía dictada en virtud de cualquiera de sus competencias ex art. 148 CE. Este tipo de conflicto se resuelve conforme al principio de prevalencia: La norma autonómica no se anula sino que sólo queda inaplicada.
El art.149.1.1 CE no atribuiría al Estado una competencia de legislación básica, sino sobre las «condiciones básicas» que garanticen la igual de todos los españoles. Quiere con ello decirse que, en sentido propio, la regulación de las condiciones básicas que garantizan la igualdad en el ejercicio de los derechos no es una regulación susceptible de desarrollo por las autonomías. Cfr. STC 61/1997, FJ 7, a), donde el Tribunal Constitucional afirma que «condiciones básicas » no es sinónimo de «legislación básica», «bases» o «normas básicas».
El matiz es importante: La utilización indiscriminada por el Estado del artículo 149.1.13 CE («bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica») podría defraudar las legítimas expectativas competenciales de las autonomías: ¡Pues todo es economía! El art. 149.1 CE, en cambio, parece representar un menor peligro al poder autonómico.
¿Anulación o mera inaplicación de la ley autonómica? A más de uno puede resultar la distinción entre uno y otro principio, prevalencia y competencia, rebuscada. Sin embargo, tal distinción, y consiguientemente la distinción entre anulación y mera inaplicación de la ley autonómica podría tener su importancia.
Más allá de prejuicios teóricos, parece resultar desproporcionado sobrecargar al Tribunal Constitucional con todas las cuestiones de inconstitucionalidad que pudieran plantearle los jueces por uno u otro motivo.
Está claro que los jueces ordinarios no pueden declarar incompetente a un legislador -postconstitucional-; esto tarea resulta reservada al Tribunal Constitucional. Ahora bien, en caso de conflicto entre normas, ¿podrían eventualmente inaplicar una de ellas? Es algo a lo que el Derecho Comunitario y también el art. 27 LJCA nos tiene acostumbrados.
Atenta al principio de distribución competencial la norma autonómica de desarrollo que nace viciada, esto es, que «ab initio» no respeta la ley de bases estatal. Ahora bien, ¿y si esa contradicción se produce sobrevenidamente, a resultas de una legislación estatal básica dictada con posterioridad a la norma autonómica?
«… todos los Tribunales de Justicia tienen la facultad de resolver directamente las colisiones que se producen –cada vez con mayor frecuencia- entre las normas autonómicas, aprobadas válidamente en su momento, y las posteriores leyes del Estado que modifican las bases de una materia. Si el Juez estima que la Ley estatal no es realmente básica a pesar de declararse como tal, y que por tanto la Ley estatal vulnera el artículo 149 CE, debe elevar cuestión de inconstitucionalidad (a tenor de los artículos 35 LOTC y 5 LOPJ). Sin embargo, si el Juez estima que la Ley estatal es básica tanto material como formalmente…, deberá fallar de conformidad con la Ley Estatal, en su caso inaplicando la Ley Autonómica que resulta incompatible con ella, exactamente igual que si la Ley de la Comunidad Autónoma contradijera disposiciones del Derecho comunitario (SSTC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 6, y 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4; SSTJCE Simmenthal de 1978, y Ford España de 1989, FFJJ 17-19)» (voto particular en la STC 1/2003 de los Magistrados Jiménez de Parda, Delgado Barrio y Rodríguez Zapata)
En la práctica, la cuestión suele ser dudosa. No sólo porque el alcance de las respectivas competencias frecuentemente no es nítido. Sino porque hay casos pra los que la aplicación de uno u otro principio, competencia o prevalencia, es discutida.
Cualquier reparto de competencias, por esencia, es incompleto, susceptible de zonas grises, ambigüedad. Dentro de dicho halo de lo indefinido, acaso resultara razonable conceder que todas las normas que se producen (estatales o autonómicas) son válidas. Lo que motivaría que en tal ámbito rigiera el principio de prevalencia, no el de competencia.
Por ejemplo:
– La STC 135/2006 transforma las colisiones normativas generadas por el ejercicio del 149.1.1 CE en un problema de inconstitucionalidad sobrevenida. ¿Un error?
– En caso de que el Tribunal Constitucional llegue a declarar la inconstitucionalidad de una norma autonómica sobrevenidamente inconstitucional por exceder la normativa estatal básica -dictada con posterioridad a ella-, ¿debe anular dicha norma autonómica o simplemente inaplicarla? En la STS 1/2003 el TC la anula; varios magistrados emiten voto en contra. En idéntico sentido, STC 16 Mayo 2011._
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SEGURIDAD JURÍDICA, SIMPLIFICACIÓN ADMINISTRATIVA y Silencio _
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El RDL 8/2011 en su Exposición de Motivos dice confirmar «la regla, ya contenida en la Ley estatal de Suelo, de la imposible adquisición por silencio administrativo, de facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística, y que culminan determinando la nulidad de pleno derecho de estos actos«. ¿A qué actos se refiere? .
__ Se entiende lo que se quiere decir: Se está aludiendo a las licencias. Pues es claro que ni los derechos ni las facultades son «actos».
Se ha tratado de conectar la dicción literal del art. 8.1.b de la vigente Ley del Suelo con su precedente, el antiguo art. 242 RDLeg 1/1992, en la interpretación que a éste atribuyera la STS de 28 de Enero de 2009. .
Art. 8.1.b Ley del Suelo (Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 junio) … Todo acto de edificación requerirá del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo, según la legislación de ordenación territorial y urbanística. Su denegación deberá ser motivada. En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística.
Artículo 242 R.D. Leg. 1/1992, de 26 de junio, TR de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (vigente hasta el 27 de junio de 2008). Actos sujetos a licencia. .. 6. En ningún caso se entenderá adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico.
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__ El caso es que el art. 8.1.b de nuestra vigente Ley del Suelo no habla ni de actos ni de licencias, sólo de derechos y facultades. Y resulta que tan contraria al planeamiento podría resultar la concesión como la denegación de una licencia, de forma expresa o por silencio.
La ordenación territorial y urbanística prevalece sobre el Registro de la Propiedad (cfra. art. 19.1 y 51 in fine Ley del Suelo). Siempre. Tanto si se otorga licencia como si no. Con independencia de que se conceda o deniegue la licencia de forma expresa o por silencio. En cualquier caso, resultando el acto administrativo contrario a la ordenación del ramo, aún inscrito, sería susceptible de anulación (cfra. arts. 102 y 103 LRJAP).
Ello sin perjuicio de que el titular de la finca según el Registro deba ser oído en el procedimiento (art. 51.1.g Ley del Suelo).
Artículo 51 Ley del Suelo. Actos inscribibles. 1. Serán inscribibles en el Registro de la Propiedad:… f. La interposición de recurso contencioso-administrativo que pretenda la anulación de instrumentos de ordenación urbanística, de ejecución, o de actos administrativos de intervención. g. Los actos administrativos y las sentencias, en ambos casos firmes, en que se declare la anulación a que se refiere el número anterior, cuando se concreten en fincas determinadas y haya participado su titular en el procedimiento.
_ Probablemente, más allá de lo que ahora expresamente dispone el art. 23 del RDLey 8/2011, su aludida motivación poco más dé de sí. Claro que siempre puede pensarse lo contrario (cfr. RDGRN 20 de abril de 2011).
Ciertamente, como continúa dicha Exposición de Motivos, «explicitar el carácter negativo del silencio en los procedimientos más relevantes… en dichos ámbitos… sin duda contribuirá a una mayor seguridad jurídica». Pero no más allá del referido art. 23. Más allá permanece siempre la duda de si el silencio, para la actuación solicitada en cuestión, operará o no en sentido positivo. Por las razones que expusimos más arriba en esta misma entrada.
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.__ «Nihil novum sub sole»_ _
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La preocupación por la seguridad jurídica y la agilización de la actuación administrativa no es algo que surgiera «ex novo» en la Ley de Economía Sostenible. .
Artículo 40 Ley Economía Sostenible. Ampliación del ámbito del silencio positivo.
1. Con el fin de agilizar la actuación de las Administraciones Públicas, el Gobierno, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de esta Ley, remitirá a las Cortes Generales un proyecto de Ley de modificación del sentido del silencio administrativo en los procedimientos que no se consideren cubiertos por razones imperiosas de interés general, de acuerdo con lo establecido en el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
2. Las Comunidades Autónomas evaluarán igualmente la existencia de razones imperiosas de interés general que justifiquen el mantenimiento de los efectos desestimatorios del silencio administrativo en los procedimientos administrativos regulados por normas anteriores a la redacción del artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, derivada de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas Leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Dicha evaluación se llevará a cabo en el plazo de un año desde la entrada en vigor de esta Ley y servirá de base para impulsar la adecuación normativa oportuna.
_ En efecto, se trata de una preocupación constante, recurrente a lo largo del tiempo, de nuestro legislador.
- Está presente en la regulación que de la obligación de resolver y del silencio administrativo realiza la LRJAP, particularmente a raíz de su reforma por la Ley 4/1999, de 13 de enero.
Artículo 42 LRJAP. Obligación de resolver. … 4. Las Administraciones públicas deben publicar y mantener actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.
En todo caso, las Administraciones públicas informarán a los interesados del plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación de los procedimientos, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo, incluyendo dicha mención en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación de oficio, o en comunicación que se les dirigirá al efecto dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación. En este último caso, la comunicación indicará además la fecha en que la solicitud ha sido recibida por el órgano competente.
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- Ya la citada Ley 4/1999, de 13 de enero, contemplaba de manera expresa la necesidad de simplificar los procedimientos.
Disp. Adic. 1ª de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Simplificación de procedimientos.
1. El Gobierno, en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de esta Ley, establecerá las modificaciones normativas precisas en las disposiciones reglamentarias dictadas en la adecuación y desarrollo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, para la simplificación de los procedimientos administrativos vigentes en el ámbito de la Administración General del Estado y de sus organismos públicos, atendiendo especialmente a la implantación de categorías generales de procedimientos, así como a la eliminación de trámites innecesarios que dificulten las relaciones de los ciudadanos con la Administración pública. En ningún caso, las especialidades de los distintos procedimientos podrán suponer una disminución o limitación de las garantías consagradas en esta Ley.
2. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, el Gobierno adaptará, en el plazo de dos años, las normas reguladoras de los procedimientos al sentido del silencio administrativo establecido en la presente Ley.
3. Para el estudio y propuesta de las reformas, a que se refieren los números anteriores, el Gobierno creará una Comisión Interministerial presidida por el Ministro de Administraciones Públicas.
4. Los órganos competentes de las Comunidades Autónomas, dentro de sus respectivos ámbitos, adaptarán aquellos procedimientos en los que proceda modificar el sentido del silencio administrativo a lo establecido por la presente Ley.
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Llueve sobre mojado. Parece que cíclicamente estuviéramos siempre hablando de lo mismo. Sin duda las mejoras ahora introducidas redundarán en una mayor agilización y seguridad jurídica. Ahora bien, ahora como antes, ¿resultan suficientes para transmitir confianza? Pues, aún cuando la actuación administrativa se simplifique, puede que el ciudadano de a pie siga sin percibirla suficientemente simple.
La «Ley Provisional sobre Organización del Poder Judicial en España» de 1870 ha resultado ser una norma fundamental durante larguísimo tiempo en nuestro sistema. Lo mismo le ocurrió a la Ley Provisional del Registro Civil, también de 1870.
Restaurada la monarquía, ya no existen razones para la referida provisionalidad histórica. Hoy en día, empero, otras razones impulsan a la provisionalidad legislativa. Una provisionalidad que, a diferencia de la histórica, parece caracterizarse por su fugacidad y al tiempo -no es contradicción- por su carácter endémico, por su inmanencia. Todo fluye.
¿Por qué? Hay quien opina que la sociedad actual es abierta, se encuentra en continuo progreso. Otros en cambio aluden a la imprevisión, a la incapacidad del Parlamento para reaccionar bien y a tiempo ante la presión de los mercados, de Bruselas, ¡de los acreedores! De ahí la necesidad de recurrir a la técnica del Decreto Ley (art. 86 CE). Podría ser que ambas corrientes de opinión fueran en parte acertadas.
Salir del paso «como sea» no parece una buena técnica legislativa. Ni siquiera para un Decreto Ley: Que una disposición tenga carácter provisional no tendría por qué implicar falta de rigor. Y bien, ¿se limita el R.Decreto-Ley 8/2011 a «tapar agujeros»?
_ La inembargabilidad de ingresos mínimos familiares resulta incrementada en el art. 1 del Real Decreto-Ley 8/2011 sólo en relación a las viviendas hipotecadas.
1. Flaco favor parece habérseles otorgado a los particulares de bajos ingresos. Para algunos de ellos acaso se haya definitivamente acabado la financiación hipotecaria –libre-; en el mejor de los escenarios, quedan conminados a la VPO. Para otros, los más humildes, sólo quedará el alquiler.
2 ¿Será ésta, la reconducción de la demanda de vivienda hacia el alquiler, la motivación subyacente a esta medida?
3. Se nos ocurre todavía «otra» motivación subyacente, de segundo grado, esto es, aún más mediata que la anterior: La reconducción del mercado laboral hacia la tantas veces exigida por Bruselas movilidad geográfica.
Nada es lo que parece. En cualquier caso, ¿os parece que medidas de tanto calado deban ser hurtadas a la opinión pública? Puede que no hubiera más remedio, que dadas las circunstancias -«impasse» en el diálogo social- se tratara de una extraordinaria y urgente necesidad. ¿Una «nueva» utilidad del Decreto-Ley?
Del tema hemos tratado ya en otra entrada. Supongo que soluciones a problemas estructurales requieren de visión a largo plazo y por tanto de estabilidad, de consenso. ¿O tal vez no? Se trataría de crear una nueva tendencia, una nueva inercia y sólo a posteriori suscitar el debate. El tema nos excede. En cualquier caso queda claro que. de ser cierto que nuestra falta de competitividad es endémica, el mileurismo no será una simple moda, un mal pasajero.
_ El art. 2 del Real Decreto-Ley 8/2011 modifica los arts. 669, 670 y 671 LEC de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil:
«... se modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil para garantizar que en caso de producirse una ejecución hipotecaria por impago, los deudores recibirán una contraprestación adecuada por el inmueble, que les permita anular o reducir al máximo la deuda remanente. Para ello, se prevé que la adjudicación al acreedor en subasta de un inmueble hipotecado como consecuencia de una ejecución, se realizará por un precio nunca inferior al 60% del valor de tasación. Se establece, por tanto, un límite equilibrado, impidiéndose cualquier adjudicación al acreedor inferior al 60% del valor de tasación, independientemente de la cuantía de la deuda total, y ello con el fin de evitar el despojo del deudor… » (E.M. -II- del del Real Decreto-Ley 8/2011)»
_ Se ha modificado la LEC. Pero no el art. 236 Reglamento Hipotecario. Por tanto, todo apunta a que la reforma en cuestión no alcanzará a la subasta notarial de finca hipotecada. Lo que aleja aún más el procedimiento extrajudicial, ante notario, de las reglas «ordinarias» de la ejecución. Compárense por ejempo los artículos 670.4 LEC y 236.g.7 RH. Es claro que la venta extrajudicial no está ideada para defraudar los «legítimos» intereses del hipotecado. ¿Entonces? Un motivo más para repensarse el procedimiento extrajudicial. Uno más a sumar a una larga lista. Confróntense también entre sí los arts. 647.2 LEC y 236.h.1 RH. ¿Encontráis alguna motivación a tanta disfunción? Comprensiblemente la jurisprudencia se esfuerza en aunar criterios (cfr. auto Audiencia Provincial de Badajoz de 28 de Abril de 2004); aún a riesgo de provocar inseguridad, llegando a veces a hacer decir a la ley lo que no dice. Del tema ya nos hemos ocupado en una entrada anterior (+).
Me pregunto si, sin el comportamiento de los mercados y en general de la presión internacional que el Decreto reconoce, se habrían o no puesto en práctica -aún por Ley- las reformas que impone, particularmente la concerniente a la seguridad jurídica y a la simplificación administrativa. En particular, la nueva redacción del art. 51 de la Ley del Suelo parece ser una respuesta al Informe Auken del Parlamento Europeo de 20 de Febrero de 2009. Se constata que la extraordinaria y urgente necesidad del R.D. Ley 8/2011, al menos en este punto, resulta de la incapacidad de nuestro Parlamento para ofrecer en plazo razonable dicha «respuesta«.
«… el comportamiento de los mercados de deuda pública, y en especial en los países de la zona del euro, hace necesario adoptar nuevas iniciativas que refuercen la confianza internacional en la economía española y expresen con claridad el compromiso de las instituciones españolas con las reformas acordadas en el seno de la Unión Europea en materia de control de la evolución del gasto público y con el impulso de la actividad económica en España. Ambos elementos son fundamentales para mantener la capacidad de financiación de las administraciones y las empresas españolas en el mercado internacional…
… se hace especial hincapié en las medidas de protección registral cuyo objetivo consiste en la protección preventiva y en la depuración a futuro de situaciones que se producen en la actualidad y que están afectando de manera muy negativa a la inversión en el sector inmobiliario, tanto a nivel interno, como internacional. Entre ellas, la anulación de licencias previamente concedidas, con la consecuencia última de la demolición, que terminan afectando a terceros adquirentes de buena fe que se ven desprotegidos a causa de actuaciones en las que no han sido parte, y que no siempre han estado exentas en su origen de supuestos de corrupción. Entre estas medidas, se encuentra la incorporación al Registro de la Propiedad de la información que permitirá a los adquirentes de inmuebles conocer por anticipado la posible situación litigiosa en la que éstos se encuentran, incluyendo los expedientes que puedan suponer la imposición de multas o la futura demolición. En la actualidad, el acceso de dicha información absolutamente relevante para los potenciales inversores, es sólo potestativa de los Ayuntamientos, de tal manera que se establece la obligatoriedad de proporcionársela al Registrador imponiendo a los Ayuntamientos que la incumplan los perjuicios económicos que pudieran causarse a los adquirentes de buena fe» (E.M. «I» del RDLey 8/2011)
_ No está mal, pero se puede mejorar _
Es obvio que el art. 23 aporta seguridad jurídica. Tan cierto como que evidencia la incapacidad de nuestra Administración para operar eficazmente en dicho ámbito.
Lo mismo ocurre en el campo que rige la Disp. Adic. 4ª de dicho Decreto-Ley.
Es sin duda loable que el art. 26 del RDLey 8/2011 imponga el silencio positivo en multitud de procedimientos a los que antes pudiera aplicarse en sentido negativo. Algo vamos avanzando.
Ahora bien, ¿alcanza todo ello a generar suficiente confianza? ¿Puede hacerse algo más para mejorar cualitativamente la confianza en el funcionamiento de nuestra Administración? Para conseguir esto último, opinamos, sería necesario un cambio transcendental, no de concretas medidas sino cultural.
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. JURISDICCIÓN ADMINISTRATIVA, RECURSO GUBERNATIVO y Silencio _
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Nos preguntamos si habrá llegado el momento de dar al sistema otra vuelta de tuerca sustancial.
La Ley 4/1999, de 13 de enero, impuso un cambio cualitativo a la LRJAP. En efecto, con ocasión de la reforma de la LRJAP en 1999 -Ley 4/1999, de 13 de enero- se eliminó de un plumazo la potestad revisora de la Administración prevista hasta entonces en el artículo 103; desde entonces la Administración se ve obligada a acudir a los Tribunales para revisar –ahora, impugnar- sus actos anulables. El recurso de reposición pasó entonces a ser potestativo (art. 107). Y se suprimió la llamada comunicación previa a la Administración que debían formular los interesados antes de interponer el recurso contencioso-administrativo. Se trató sin duda de una reforma sustancial.
Pondré un ejemplo: ¿Se os ha ocurrido pensar que todo el sistema de recursos administrativos –y no sólo el recurso de reposición- pudiera ser absolutamente prescindible, potestativo?
Francia, tal vez por una desaforada interpretación del principio de separación de poderes, concibió un recurso administrativo independiente del Poder Judicial. Pues la jurisdicción del Conseil d´État es precisamente eso, «jurisdicción» administrativa: Frente a sus resoluciones dirimiendo conflictos entre la administración y los particulares no cabe recurso a la vía judicial, esto es, a los Tribunales ni al Tribunal Supremo. No existe en Francia jurisdicción contencioso-administrativa (+).
En conclusión, en Francia existe una duplicidad jurisdiccional, una bicefalia compartida por la Cour de Cassation (materias civiles y penales –y en general, todas aquellas que no atañen a la Administración-) y el Conseil d´État (auténtico tribunal supremo en materia administrativa). Los magistrados judiciales se forman en la École nationale de la magistrature. En cambio, los miembros del Conseil d’État y en general de los tribunales administrativos son reclutados de la ‘École nationale d’administration o por medios de concursos específicos.
Sólo entendible desde su convulsa historia, España logró acrecentar la «mala» interpretación francesa del principio de separación de poderes: Por encima de la jurisdicción administrativa sobrepuso otra, la contencioso-administrativa. El resultado fue la duplicidad, ahora no jurisdiccional (pues en España ni el Consejo de Estado ni los tribunales administrativos forman parte de la jurisdicción), sino de procedimientos, secuencialmente encadenados, primero uno administrativo y luego otro judicial.
La inercia histórica hizo que en Francia el aparato burocrático, hasta entonces al servicio del Poder Absoluto del Rey, pasara a manos del Pueblo. No desapareció; sólo cambió de manos. A ese «desafuero» –de tal lo tildan algunos- hay que sumar en España otro. Supongo que de forma no del todo reflexiva, tras inagotable discusión entre los partidarios de uno y otro sistema, el administrativo y el jurisdiccional, se terminó por yuxtaponer a ambos. ¿Un disparate?
La historia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo discurre en gran medida paralela a la de dicho «disparate» . No siempre existió en el seno del Tribunal Supremo dicha Sala. Tampoco la extracción de sus componentes, cuando existió, permaneció invariable:
- El Decreto de 13 de octubre de 1868 remitió a la jurisdicción ordinaria del Tribunal Supremo el conocimiento de los asuntos contencioso-administrativos, creando una Sala para que entendiera de ellos. Consecuentemente, suprime la Sección de lo Contencioso del Consejo de Estado, que era la que venía conociendo de dichos asuntos.
El Decreto-Ley de 6 de diciembre del mismo año, de Unificación de Fueros, suprime -en gran medida- los fueros especiales. No sólo reintegró a la jurisdicción ordinaria las causas civiles y criminales que conocían los Tribunales eclesiásticos, sino que refundió en el Supremo el Tribunal de las Ordenes Militares (más adelante este tribunal volvería a tener su propia jurisdicción) y acabó con los Tribunales de Comercio y Hacienda. La Ley Provisional de Organización de Tribunales de 15 de septiembre de 1870 no podía sino recoger tales reformas en la nueva planta judicial que diseñaba. Así, dispone que el Tribunal Supremo estará integrado por una Sala de Gobierno y cuatro de Justicia: Primera de lo Civil, Segunda de admisión de lo Criminal, Tercera de casación de lo Criminal y Cuarta de recursos contra la Administración Publica.
- En 1875 por Ley de 20 de enero se volvió a confiar al Consejo de Estado la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que más adelante y por virtud de la Ley de 4 de abril de 1904 y Real Decreto de 8 de mayo siguiente volvió a encomendarse al Tribunal Supremo.
El denominado «recurso gubernativo» fue posiblemente el último bastión en caer de la otrora todopoderosa jurisdicción administrativa en España. Herido de muerte en el año 1978 (art. 24 CE), fue rendido formalmente en el 2001 por la tutela judicial efectiva. A día de hoy, que sepamos, no sobrevive ya entre nosotros «jurisdicción administrativa» alguna.
La ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, sometió a la Dirección General de los Registros y del Notariado al control jurisdiccional. Más aún, en adelante el recurso gubernativo pasó a ser potestativo. .
Artículo 324 Ley Hipotecaria. Las calificaciones negativas del registrador podrán recurrirse potestativamente ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en la forma y según los trámites previstos en los artículos siguientes, o ser impugnadas directamente ante los juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble, siendo de aplicación las normas del juicio verbal y observándose, en la medida en que le sean aplicables, las disposiciones contenidas en el artículo 328 de esta Ley.
Cuando el conocimiento del recurso esté atribuido por los Estatutos de Autonomía a los órganos jurisdiccionales radicados en la Comunidad Autónoma en que esté demarcado el Registro de la Propiedad, el recurso se interpondrá ante el órgano jurisdiccional competente. Si se hubiera interpuesto ante la mencionada Dirección General, ésta lo remitirá a dicho órgano
_ Un gran adelanto. Tal vez, no.
El actual «recurso gubernativo» en modo alguno ofrece la seguridad y especialización que caracterizaba a la autorizada jurisprudencia de la Dirección General de los Registros y del Notariado. La jurisprudencia menor, por su propia naturaleza, es inconsistente. Y frecuentemente será ella la encargada de resolver –al menos de hecho- en último término los asuntos de que tratamos.
¿Por qué será que mayoritariamente en Francia la autoridad del Conseil d´État permanece indiscutida? Supongo que por la misma razón que aquí la tutela judicial efectiva tampoco se presta a debate. Probablemente, ambos sistemas son susceptibles de dar buenos rendimientos; y también malos.
¿Qué hacer? Acaso más nos convenga, en vez de convulsionar el sistema, optimizarlo. No sería pues imprescindible cambiar nuestro sistema de tutela efectiva, esto es, volver al control jurisdiccional «interno» de los actos de la Administración; sino mejorar sustancialmente lo que hoy ya tenemos, nuestro sistema de tutela judicial «extena» (vg. residenciando la impugnación de las resoluciones de la DGRN en una instancia judicial superior).
No es de nuestro interés profundizar ahora en esta cuestión, sobre la que nos comprometemos a volver en otra entrada. Destacaremos ahora tan sólo su relación con el silencio.
- Antes, planteado ante la Dirección General de los Registros y del Notariado un recurso gubernativo, su silencio habría sido jurisdiccional. Lo que motivaba, ante la prohibición del «non liquet», que le fuese en todo caso posible, aún fuera de plazo, dictar su resolución, en sentido positivo o negativo.
- Por el contrario, hoy en día, su silencio es administrativo. Lo que ha permitido a la STS de 3 Enero 2011 estimar que «el transcurso del plazo impuesto a la DGRN en el artículo 327, párrafo noveno, LH para resolver y notificar el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador determina que se entienda desestimado el recurso y comporta la nulidad de una resolución del recurso recaída con posterioridad al transcurso de este plazo».
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La STS de 3 de enero de 2011
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Aparte polémicas de todos conocidas, la STS de 3 Enero 2011 nos suscita varias reflexiones:
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__ El Tribunal Supremo reconoce a la Dirección General cierto carácter especial:
– En su caso, lo hace para justificar la inaplicación «in totum» –sin más- de las normas de procedimiento administrativo al ámbito de la calificación registral; particularmente, de las normas en la LRJAP que rigen el silencio administrativo en general.
– Hay otra especificidad que también en otras ocasiones el TS ha reconocido a la DGRN: La autoridad de la doctrina emanada de sus resoluciones. Nos preguntamos si esta otra particularidad de la DGRN debería o no redundar en la organización de su trabajo.
Tras la STS de referencia, ante la acumulación de trabajo, la DGRN parece verse abocada a elegir entre cantidad o calidad. Tal vez, para no dañar su prestigio, heredado de la época en que sus resoluciones tenían carácter jurisdiccional, podría pensarse en reducir su carga de trabajo, limitándola a los asuntos de especial trascendencia. Ello sin perjuicio de que el acceso a ella siguiera siendo potestativo.
En la práctica, un juez puede dictar sentencia aún después de transcurrido el plazo legalmente previsto a tal fin. La Dirección General de los Registros y del Notariado, no. ¿Quién sabe? Puede que algún día la «fiebre» de la tutela judicial se reconduzca, que la DGRN vuelva a desempeñar el papel nuclear que otrora se le concedió. .
__ Puesto que la sentencia comentada ha generado grave polémica, acaso habría resultado conveniente que el RD Ley 8/2011 la hubiese zanjado. En el sentido propugnado por el TS o en el que más oportuno estimase. Al fin y al cabo, como la propia STS referida alude, la seguridad jurídica se encuentra en juego. .
__ El silencio administrativo sigue siendo materia no segura. Nadie sabe exactamente en qué casos y sentido funciona. Lo que resulta devastador para el tráfico jurídico. Como botón de muestra de este aserto citaré la Resolución de 20 de abril de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
«… se debate en el presente recurso si es posible la inscripción de una venta de finca realizada por una Junta Vecinal sin ratificación expresa por parte del Ayuntamiento al que pertenece, por considerarse que la misma ha sido obtenida mediante silencio administrativo positivo… El recurrente fundamenta su recurso en que han transcurrido tres meses desde la solicitud de ratificación presentada en el Ayuntamiento sin que haya contestado… El Registrador entiende que no cabe aplicación de la doctrina del silencio positivo en esta materia.
… Procede confirmar la nota de calificación. En efecto, del artículo 38 d) del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Régimen Local resulta que las Entidades Locales de ámbito territorial inferior al Municipio – donde se ubican las Juntas Vecinales- tan sólo tienen una competencia de mera administración y conservación con relación a su patrimonio, de modo que la enajenación de sus fincas excede de las atribuciones que le son propias. Sentado este presupuesto y resultando, en consecuencia, órgano competente para la venta de las fincas de las Juntas Vecinales el Ayuntamiento al que aquéllas pertenecen -y que figura como titular registral- la ratificación municipal exigida por el artículo 41.2 para los acuerdos de la Junta o Asamblea Vecinal sobre disposiciones de bienes, debe interpretarse como una auténtica prestación de consentimiento de quien ostenta el poder de disposición.
3. La doctrina administrativa del sentido positivo del silencio no se armoniza bien con el régimen propio de las transmisiones inmobiliarias. Y esto es así, tanto si se aplican las reglas generales de prestación del consentimiento en el ámbito del negocio jurídico, como si se aplican las normas administrativas.
Al respecto debe tenerse en cuenta la doctrina de este Centro Directivo (veáse Resoluciones citadas en los Vistos) que distingue los actos de la Administración en cuanto investida de imperium, de los actos de la Administración en cuanto sujeto de Derecho privado, basada en el criterio del Tribunal Supremo (véase Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1988) según el cual hay que distinguir los «actos de la Administración» de los «actos administrativos», pues sentado que sólo estos últimos son susceptibles de la vía administrativa, dicha calificación la merecen solamente aquellos actos que, junto al requisito de emanar de la Administración Pública, son realizados como consecuencia de una actividad de «imperium» o en ejercicio de una potestad que sólo ostentaría como persona jurídico pública y no como persona jurídico privada.
Pues bien, si se entiende que la enajenación de un bien patrimonial es un acto jurídico privado, donde tienen aplicación las reglas generales contractuales, no cabe duda de que el consentimiento dispositivo debe ser inequívoco, máxime en el ámbito registral donde rige un principio general de titulación auténtica que deja poco margen a los consentimientos tácitos y presuntos.
4. Pero es que tampoco la doctrina del silencio administrativo positivo se armoniza bien con la prestación de consentimientos en el ámbito de las transferencias inmobiliarias. Lo prueba que la norma contenida en el artículo 41.2 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local exige ratificación y no una mera autorización administrativa. Y como ha señalado el Tribunal Supremo no cabe silencio administrativo positivo en contra de ley (Sentencia del Tribunal de 28 de enero de 2009, Sala de lo Contencioso Administrativo).
5. De todo ello debe colegirse que la ratificación aquí debe interpretarse como una manifestación de voluntad expresa y no presunta o tácita. En el supuesto de hecho de este expediente, si se consideran de aplicación supletoria las normas generales de obligaciones y contratos, debe concluirse que, faltando la ratificación del Ayuntamiento exigida legalmente, falta la declaración de voluntad de parte legitimada. Realmente, más que ratificación, que es un acto a posteriori del negocio, se refiere aquí la norma a la necesidad de prestación de consentimiento expreso por el Ayuntamiento, cuya inexistencia impide la perfección de la venta (cfr. artículo 1261 del Código Civil). Es más a idéntica solución se llegaría incluso aunque se considerase de aplicación supletoria la doctrina del silencio administrativo, dado que éste no rige cuando el acto es contrario a la Ley» (RDGRN 20 de abril de 2011)
Para la resolución en cuestión, la doctrina del silencio administrativo «no rige cuando el acto es contrario a la Ley» en el ámbito de las transferencias inmobiliarias. ¡Quién lo habría pensado! De la alusión que realiza a la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 Enero 2009, se deduce que la Resolución comentada considera incluido el acto en cuestión dentro del ámbito del art. 8.1.b Ley del Suelo.
No nos importa si para la resolución comentada la cuestión del silencio administrativo era o no «obiter dicta». Tampoco si es o no acertada. Aún entonces, tendremos que convenir en que pone en evidencia lo inseguro que resulta aplicar el silencio administrativo.
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REGISTRO DE LA PROPIEDAD y Silencio
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__ ¿Rige la doctrina del silencio administrativo en los contratos privados de la Administración? .
- De la RDGRN 20 de abril de 2011 parece deducirse que no.
- Sin embargo, precisamente por razón de la distinción aludida en dicha resolución entre «actos de la Administración» y «actos administrativos», la «preparación y adjudicación» de los contratos privados –no así sus efectos y extinción- se rigen por el Derecho Administrativo, no por el Derecho Privado. .
Artículo 20 Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. Contratos privados…. 2. Los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado…
_ __ Supongo que si el recurrente impugna la resolución de la DGRN comentada tendrá en todo caso que acudir al juez civil (ex art. 328 LH). .
Artículo 328 LH. Las calificaciones negativas del registrador y en su caso, las resoluciones expresas y presuntas de la Dirección General de los Registros y del Notariado en materia del recurso contra la calificación de los registradores serán recurribles ante los órganos del orden jurisdiccional civil, siendo de aplicación las normas del juicio verbal…
Lo establecido en este artículo se entiende sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados a contender entre sí acerca de la eficacia o ineficacia del acto o negocio contenido en el título calificado o la de este mismo…
_ . En cambio, si el recurrente impugnara directamente el acto del Ayuntamiento acaso sería el juez de lo contencioso-administrativo a quien correspondería la competencia. Curioso, ¿verdad? .
Artículo 2 Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con:… b. Los contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las Administraciones públicas.
_ ¿Por qué? Porque a diferencia de lo que ocurre con el Registro de la Propiedad Intelectual, en el caso del Registro de la Propiedad no se bifurca la jurisdicción en función del contenido de la resolución del titular del registro relativa a la inscripción. .
Artículo 25 del Real Decreto 281/2003, de 7 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Registro General de la Propiedad Intelectual. Vías de impugnación.
1. Contra los acuerdos del titular del registro relativos a la inscripción y fundados en la validez o invalidez de los títulos, en la capacidad de las partes o en la existencia o inexistencia de los derechos inscribibles, así como en cualquier otra cuestión de naturaleza jurídico-privada, se podrán ejercitar, ante la jurisdicción civil y sin necesidad de reclamación administrativa previa, las acciones procedentes de conformidad con lo establecido en el artículo 145.2 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril.
2. Contra las resoluciones y los actos de trámite que tengan su fundamento en la aplicación de normas de procedimiento administrativo, los interesados podrán interponer los recursos que correspondan en vía administrativa, de conformidad con lo establecido en los artículos 107 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
3. Si la denegación o suspensión acordada por el titular del registro se basa simultáneamente en causas previstas en los apartados 1 y 2, la vía de impugnación procedente será la civil.
_ Es razonable pensar que una de las dos posturas del legislador, la que adopta frente al Registro de la Propiedad intelectual o la que asume frente al Registrado de la Propiedad –inmobiliaria-, será más razonable que la otra. Entonces, ¿por qué no se unifica la forma de proceder en ambos ámbitos?
«… la diversidad de fueros, por razón de las personas que litigan, no tiene razón de ser; que no hay motivos justos que la abonen, porque de otro modo la opinión pública no se hallaría tan fuertemente pronunciada contra su existencia. Y hay razón sobrada para ello. La diversidad de fueros embaraza la administración de justicia… y empeñados conflictos entre las diversas jurisdicciones, se difiere por mucho tiempo la represión que la ley demanda cuando sus prescripciones han sido holladas o desconocidas por los que son súbditos…
Pero no paran aquí los perjuicios. Con la diversidad de fueros son múltiples las jurisdicciones encargadas de aplicar unos mismos códigos; y no reconociendo un Tribunal superior común que fije la inteligencia de la ley, que uniforme la jurisprudencia, que ejerza alta inspección sobre todos ellos, de manera que pueda obligar con sus repetidos fallos a que los encargados de administrar justicia, sin distinción, se atemperen a las doctrinas legales que sanciona, las más contrarias interpretaciones se consagran ejecutorias, los más absurdos principios se enseñorean en el foro, la más ruinosa confusión prevalece en él, que redunda en perjuicio de los particulares, que no saben fijamente cuáles son sus derechos, dada la divergencia en el modo de entender la voluntad del legislador, y de los mismo Tribunales, que desautorizan con sus encontradas declaraciones…
… (resulta) indispensable que cesen jurisdicciones que sólo en primera instancia son ejercidas por juzgados especiales… ejercidas en segunda instancia por tribunales de la ordinaria, no hay fundamento racional que justifique la existencia de juzgados especiales para la primera, cuando la naturaleza e índole de los asuntos mercantiles y de hacienda no reclaman fuero privativo ni general enjuiciamiento propio»
_ Las palabras que anteceden están tomadas de la Exposición de Motivos del Decreto de Unificación de Fueros, de 6 de Diciembre de 1868. ¡Quién lo diría! A algún lego, ignorante del principio de unidad jurisdiccional, podrían parecerle de actualidad. Puede que no hayamos avanzado tanto como pensamos.
La diversidad de órdenes jurisdiccionales tiene sus inconvenientes. No es una panacea: Limita la capacidad de acumulación de acciones y autos y la reconvención; además, «crea» litigiosidad por razón de la competencia.
- La unidad jurisdiccional sigue siendo sólo un mito. En efecto, siguen existiendo jurisdicciones «extra ordinem» -Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas, Tribunales Militares y Consuetudinarios-. Y también fueros «ad personam» (art. 71 CE).
- La proliferación de juzgados ideados para atender los asuntos en primera instancia en razón de los más variados criterios (Juzgados de Primera instancia e Instrucción, de lo Mercantil, de lo Penal, de Violencia sobre la mujer, de lo Contencioso-administrativo, de lo Social, de Vigilancia penitenciaria y de Menores) y, sobretodo, de ramos jurisdiccionales (civil, penal, contencioso-administrativo y laboral) distorsiona la pretendida eficacia del sistema. Pues no siempre se sabrá a qué juez acudir. .
__ No se pone en duda la necesidad de la especialización de los jueces. Pero sí la reciente creación de otros nuevos «Tribunales de Comercio», ahora denominados «de lo Mercantil», o de un fuero propio para tratar de los asuntos de la Administración, por más que la jurisdicción contencioso-administrativa mantenga un pronunciado carácter tutelar del administrado. En suma, especialización sí; pero no ramos jurisdiccionales ni tribunales especiales.
A cualquiera podría resultarle razonable otra organización judicial distinta a la nuestra. Además de nuestras acostumbradas jurisdicciones civil, penal, contencioso-administrativa y laboral, podrían existir otros ramos; por ejemplo, Seguridad Social, Consumo, asuntos de Comercio o Hacienda. O al revés, ¿por qué no refundir lo civil y criminal en un único ramo? Todo esto ocurre en países de nuestro entorno. .
Art. 95 de la Constitución de Alemania. (1) Für die Gebiete der ordentlichen, der Verwaltungs-, der Finanz-, der Arbeits- und der Sozialgerichtsbarkeit errichtet der Bund als oberste Gerichtshöfe den Bundesgerichtshof, das Bundesverwaltungsgericht, den Bundesfinanzhof, das Bundesarbeitsgericht und das Bundessozialgericht.
_ . El Bundesgerichtshof es sólo uno de los cinco Tribunales «supremos» existentes en Alemania.
Der BGH ist in Senate gegliedert: dreizehn Zivilsenate, fünf Strafsenate und acht Spezialsenate (Landwirtschaftssachen, Anwaltssachen, Notarsachen, Patentanwaltssachen, Wirtschaftsprüfersachen, Steuerberatersachen, Kartellsenat, und Dienstgericht des Bundes.
¿Por qué no una ventanilla única judicial? En defecto de acuerdo de las partes, un turno de reparto «interno» (Geschäftsverteilugnsplan) serviría, dentro de un único Tribunal Civil de ingreso, a la vez para satisfacer la necesidad de especialización judicial y para evitar el peregrinaje jurisdiccional. Dicho turno, de formulación necesariamente legal, no tendría por qué atentar al inviolable derecho al juez predeterminado. A tal fin, planteada la controversia, un juez se encargaría de dirimir el conflicto, siendo inapelable su decisión salvo casos excepcionales.
«Torniamo al giudizio» (Carnelutti). Importa el procedimiento, lo demás viene detrás, por añadidura. Cada procedimiento sirve a una finalidad diversa, dispensa una distinta tutela judicial. Hay algunos que pueden terminar imponiendo una pena de prisión, otros en cambio sólo otro tipo de penas; en unos es posible anular una disposición de la Administración (cfr. art. 71 LJCA), en otros no; hay uno especialmente pensado para lograr el desalojo de determinados ocupantes de un inmueble. ¡ Hay tantos procedimientos judiciales ! Pues bien, como en el antiguo Edicto de Adriano, se trataría de organizarlos; y dado que nuestra actual teconología lo permite, con criterio informático y transparente. Y como el arcaico proceder de las «legis actiones» enseña, bastarían unos pocos procedimientos -«actiones»- principales para encauzar las múltiples demandas de tutela judicial; las peculiaridades de los sujetos, objeto o demás circunstancias del litigio normalmente sólo darían lugar a especialidades dentro de un procedimiento general.
El Tribunal de ingreso, a modo de «juez de la competencia«, podría convertirse en un redivivo Pretor, un magnífico «repartidor de juego» (desaparecida su capacidad creativa tras el Edicto de Adriano, en eso se convirtió el pretor). Como en el procedimiento formulario, asumiría parte de las funciones del proceso que actualmente desempeña el juez principal. Descargaría a este último de parte de sus funciones procesales, principalmente de la determinación de su jurisdicción y competencia; otras funciones que podría asumir sería la conciliación entre las partes y en su caso la declaración de rebeldía del demandado. El proceso principal se vería así sensiblemente aligerado. Por razón de su especialización, es de suponer que el juez-pretor podría desempeñar eficaz y ágilmente su cometido. Especialización, más especialización.
Pero ésta es materia que excede a la presente entrada. Si a ella hemos aludido es sólo para resaltar la posibilidad, más aún la conveniencia, de replantear no ya el recurso gubernativo sino el control jurisdiccional de las resoluciones de la DGRN. .
__ ¿Puede demandarse en el juicio civil al registrador de la propiedad o al notario? No resulta así del art. 328 LH. Por falta de previsión legal al efecto, tampoco cabe la intervención provocada (art. 13 LEC). ¿Cómo reclamarles entonces responsabilidad civil? Todo apunta a que, llegado el caso, podrían razonablemente alegar indefensión. .
Artículo 328 LH. … Están legitimados para la interposición de la misma (la demanda) los que lo estuvieren para recurrir ante la Dirección General de los Registros y del Notariado. A este fin, recibido el expediente, el Secretario judicial a la vista de cuantos aparezcan como interesados en el mismo, les emplazará para que puedan comparecer y personarse en los autos en el plazo de nueve días.
Carecen de legitimación para recurrir la resolución de la Dirección General el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, el Consejo General del Notariado y los Colegios Notariales. El notario autorizante del título o su sucesor en el protocolo, así como el registrador de la propiedad, mercantil y de bienes muebles cuya calificación negativa hubiera sido revocada mediante resolución expresa de la Dirección General de los Registros y del Notariado podrán recurrir la resolución de ésta cuando la misma afecte a un derecho o interés del que sean titulares (cfr. RDGRN 24 Octubre 2011). El Juez que conozca del recurso interpuesto podrá exigir al recurrente la prestación de caución o fianza para evitar cualquier perjuicio al otorgante del acto o negocio jurídico que haya sido calificado negativamente.
La Administración del Estado estará representada y defendida por el Abogado del Estado. No obstante, cuando se trate de la inscripción de derechos en los que la Administración ostente un interés directo, la demanda deberá dirigirse contra el Ministerio Fiscal…
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. Hacia una LISTA CERRADA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS A LOS QUE SE APLIQUE EL SILENCIO NEGATIVO
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Se trata de algo parecido a lo que en su día dispusiera la Disposición Adicional 3ª de la LRJAP y luego la D.A. 1ª.2 de la Ley 4/1999. .
Disp. Adic. 3ª de la LRJAP. Adecuación de procedimientos. Reglamentariamente, en el plazo de dieciocho meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley, se llevará a efecto la adecuación a la misma de las normas reguladoras de los distintos procedimientos administrativos, cualquiera que sea su rango, con específica mención de los efectos estimatorios o desestimatorios que la falta de resolución expresa produzca.
Disp. Adic. 1ª de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Simplificación de procedimientos…. 2…. el Gobierno adaptará, en el plazo de dos años, las normas reguladoras de los procedimientos al sentido del silencio administrativo establecido en la presente Ley. 3. Para el estudio y propuesta de las reformas, a que se refieren los números anteriores, el Gobierno creará una Comisión Interministerial presidida por el Ministro de Administraciones Públicas. 4. Los órganos competentes de las Comunidades Autónomas, dentro de sus respectivos ámbitos, adaptarán aquellos procedimientos en los que proceda modificar el sentido del silencio administrativo a lo establecido por la presente Ley.
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En cumplimiento de lo cual, el Estado publicó numerosos Reglamentos de adecuación.
Por ejemplo, el Real Decreto 1765/1994, de 5 de agosto, de adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de gestión de personal relativos a los miembros del Ministerio fiscal y al personal al servicio de la Administración de justicia a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común.
Y lo mismo hicieron las Comunidades Autónomas.
Por ejemplo, la Ley 9/2001, de 12 de julio, de ANDALUCIA por la que se establece el sentido del silencio administrativo y los plazos de determinados procedimientos como garantías procedimentales para los ciudadanos. O la Ley 8/2001, de 31 de mayo, de ARAGÓN, de Adaptación de Procedimientos a la Regulación del Silencio Administrativo y los Plazos de Resolución y Notificación. También el Decreto (?) 67/2002, de 16 de mayo, por el que se aprueban las normas relativas a procedimientos administrativos de la Administración del Principado de ASTURIAS, la Ley 1/2002, de 20 de marzo, de MURCIA, de adecuación de los procedimientos de la Administración Regional de Murcia a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y la Ley 8/1999, de 9 de abril, de MADRID, de adecuación de la normativa de la Comunidad de Madrid a la Ley estatal 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común.
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Postulamos una «innovación»: El cumplimiento estricto y conjunto, aún para los procedimientos administrativos que en un futuro se creen o modifiquen, en una única lista tasada, de lo dispuesto en la D.A. 3ª LRJAP y 42.4 LRJAP: .
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1. Bastaría que la lista recogiera sólo los procedimientos cuya falta de resolución expresa produce efectos desestimatorios. En todos los demás casos, sin excepción, regiría el silencio positivo (art. 43.1 LRJAP). .
2. La lista habría de ser de procedimientos, sólo de procedimientos, no de normas; de todos los procedimientos administrativos, también los autonómicos y locales. Lo que presupone un listado cerrado, comparable y actualizable de los mismos. He aquí la clave de la propuesta. .
- No habría de bastar un vago y genérico enunciado legal, como el formulado en el art. 8.1.b de la vigente Ley del Suelo (según interpretación que de él realizan tanto la STS28 de enero de 2009 como la E.M. VI del RDLey 8/2011), para entender impuesto por una ley el silencio administrativo. La imposición habría de ser expresa y sin ambages. _
- Más aún, no podría el legislador realizar una remisión en vacío a todos los procedimientos administrativos que contrariaran su contenido, sino que habría de referirse a todos y cada uno de dichos procedimientos en particular, aceptando el riesgo de olvidar algunos de ellos. La imposición del silencio negativo, por tanto, además habría de ser concreta.
Estimamos plenamente aplicable al caso el fundamento de la doctrina que a continuación reproducimos, establecida por nuestro Tribunal Constitucional respecto a la legislación básica estatal:
«… ha exigido de manera reiterada este Tribunal… que, salvo en supuestos excepcionales, la normativa básica «venga incluida en la Ley votada en Cortes que designe su carácter de básica o esté dotada de una estructura de la cual se infiera ese carácter con naturalidad»… Esta exigencia formal tiene como finalidad… el «excluir la incertidumbre jurídica que supondría que el Estado pueda oponer como norma básica a las Comunidades Autónomas cualquier clase de precepto legal o reglamentario, al margen de cuál sea su rango o estructura»… El carácter estructural, consustancial a la noción de bases, en tanto que elemento esencial de articulación del Estado autonómico, así como las propias exigencias del principio constitucional de seguridad jurídica, reclaman la declaración expresa por el legislador estatal del carácter básico de su regulación al fin «de dotar de una determinación cierta y estable a los ámbitos respectivos de ordenación de las materias en las que concurren y se articulan las competencias básicas estatales y las legislativas y reglamentarias autonómicas» de desarrollo… Esa observancia de las garantías de certidumbre jurídica es necesaria «para asegurar que las Comunidades Autónomas pueden conocer cuál es el marco básico al que deben someter su competencia de desarrollo legislativo»» (STS 1/2003, de 16 de Enero)
La inclusión de todos los procedimientos autonómicos en una misma tabla fomentaría la transparencia y, previsiblemente, la emulación entre ellos, ojalá que en positivo.
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«Ein Verhalten, das rechtlich nicht verboten ist… rechtlich erlaubt ist» – Kelsen Una conducta que no está jurídicamente prohibida está jurídicamente permitida
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Tal vez por eso un sistema jurídico es tal: He aquí su norma de cierre. Esta regla estaría en la base de todo Estado de Derecho Liberal. Por cierto, ¿lo hay de otro tipo?
Ya en el Digesto se decía: «Libertas est naturalis facultas eius quod cuique facere libet nisi si quid vi aut iure prohibetur»
El denominado Estado social y democrático de Derecho no es sino corrección y adenda al primigenio estado liberal. Ante la competencia que el comunismo, tras la Revolución Rusa -1917-, le ofreciera, el liberalismo para subsistir se vio forzado a evolucionar, a transigir para no perderlo todo. En dos tiempos. Primero, tras la Gran Guerra (Primera Guerra Mundial), se convirtió en el estado social. Y luego, tras la Segunda Guerra Mundial, en estado además democrático. Aún no vislumbramos cómo reaccionará en el futuro, en un ambiente globalizado –que implica el «aguamiento» de los poderes tradicionales – y con un nuevo modelo competidor –ahora, China- de reciente aparición.
La lista cerrada que proponemos requiere de un cambio cultural, un paso más en el Estado de Derecho. Ya lo anunciábamos al comienzo de esta entrada. El Parlamento, por razones de interés general, debe «autolimitarse» (self-restraint): Por su propia Ley. Está en juego la credibilidad, la confianza en las instituciones. Si el Parlamento es irresponsable, ¿cómo pretender que los demás lo sean? .
Artículo 737Cc. Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, aunque el testador exprese en el testamento su voluntad o resolución de no revocarlas. Se tendrán por no puestas las cláusulas derogatorias de las disposiciones futuras, y aquellas en que ordene el testador que no valga la revocación del testamento si no la hiciere con ciertas palabras o señales.
. _ Con el legislador pasa lo que con el testador: No se admiten las «cláusulas ad cautelam». Y probablemente así deba ser.
Con todo, como ya propugnara la doctrina respecto del Título Preliminar del Código Civil en la época preconstitucional, acaso aún hoy en día debiera reconocerse la existencia de preceptos legales «constitucionales», en el sentido de fundamentales o base del ordenamiento. Pese a su carácter de ley ordinaria, no necesariamente orgánica. Su interpretación sería clave en la del resto de las leyes. Y toda norma, aún legal, que a ellos se opusiera debería ser objeto de interpretación restringida, o cuando menos estricta.
Pues bien, por su importancia para el buen funcionamiento del sistema, la norma que impusiera la lista cerrada que propugnamos debería gozar de tal carácter constitucional, estructural.
Supongo que también al Parlamento debe también poder aplicársele la máxima «non debet uni liceri quod alteri non permittitur» (lo que a uno se le prohibe, a otro no se le puede permitir). La indignación que caracteriza a nuestra sociedad actual, de forma más o menos consciente, así parece demandarlo. Una de dos: O el Parlamento es responsable o se le hace responsable. A este tema, la responsabilidad del Estado Legislador, aludimos en otra entrada.
En una pancarta ví el otro día una cita de Montesquieu: «No existe tiranía peor que la ejercida a la sombra de las leyes y con apariencias de justicia».
El artículo 9 de la Ley General Tributaria camina en sintonía con la nueva cultura que propugnamos. .
Artículo 9 de laLey 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. Identificación y derogación expresa de las normas tributarias.
1. Las Leyes y los reglamentos que contengan normas tributarias deberán mencionarlo expresamente en su título y en la rúbrica de los artículos correspondientes.
2. Las Leyes y los reglamentos que modifiquen normas tributarias contendrán una relación completa de las normas derogadas y la nueva redacción de las que resulten modificadas.
_ .Lamentablemente, el art. 9 LGT no enunció sino unos buenos propósitos. Algo que a la primera de cambio podía incumplirse, sin que nada ocurriera. ¡Incluso la propia LGT! Por su significación reproducimos a continuación la Disposición Derogatoria de la misma ley que acababa de formular esos «buenos principios». .
DISPOSICIÓN DEROGATORIA ÚNICA. Derogación normativa. 1. Salvo lo dispuesto en las disposiciones transitorias de esta Ley, a la entrada en vigor de esta Ley quedarán derogadas todas las disposiciones que se opongan a lo establecido en la misma y, entre otras, las siguientes normas:…
_ La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible ha vuelto a retomar la cuestión: Dedica todo un capítulo a la mejora de la calidad de la regulación (arts. 4 a 7). Es significativo que dicho capítulo se encuadre dentro de las medidas destinadas a la mejora del entorno ¡económico! ¿Servirá a propiciar la nueva cultura jurídica que propugnamos? La esperanza, otra vez la esperanza.
Creo que la nueva regulación, a la vez que señala los casos en que el silencio ha de ser desestimatorio en materia urbanística, fija un criterio para que ciertas inactividades puedan considerarse como productoras de efectos estimatorios. Refiere, por ejemplo, el efecto negativo a que determinadas actuaciones no formen parte de un proyecto de reparcelación, pero entonces, las que formen parte del mismo se beneficiaran del efecto estimatorio. También las operaciones jurídicas complementarias «strictu sensu» deberían ser susceptibles de efectos estimatorios ante la inactividad de la administración. ¿Qué opináis?