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__ Incertidumbre sobre incertidumbre: ¿es razonable un sistema que «despilfarra» tantos recursos en cuestiones tan homogéneas -u homogeneizables- y largo tiempo discutidas como la que motiva este post?
🙂 En principio, la STS 25/02/2015 es rotunda: ¡ no a la retroactividad !
La Sentencia recurrida, con argumentos más acordes con un recurso de revisión de la sentencia del Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013 que de aplicación de su doctrina a los actores afectados directamente por la misma,niega la irretroactividad y accede y estima la devolución de las cantidades reclamadas, argumentando la diferente naturaleza de las acciones ejercitadas, una de cesación y otra individual, añadiendo que en la colectiva no se solicitó la devolución de las cantidades abonadas en virtud de las condiciones a que afecta la sentencia, mientras que en la acción individual si se contempla tal pretensión.
Sin embargo, tal distinción entiende la Sala que no se contempla en la Sentencia del Tribunal Supremo, recogiendo su parágrafo 282 que «como apunta el Ministerio Fiscal, la finalidad de las acciones de cesación no impide el examen de los efectos de la nulidad determinante de la condena a cesar en la utilización de las cláusulas abusivas y a eliminar de sus contratos los existentes, cuando éstas se han utilizado en el pasado.»
Además, añadimos que no resulta trascendente, al efecto aquí debatido, que se trate de una acción colectiva o de una individual, puesto que el conflicto jurídico es el mismo y estamos en presencia de una doctrina sentada por la repetida sentencia para todos aquellos supuestos en que resulte, tras su examen, el carácter abusivo de una cláusula suelo inserta en un préstamo de interés variable cuando se den las circunstancias concretas y singulares que el Tribunal Supremo entendió que la tiñen de abusiva, debiendo ser, por ende, expulsada del contrato.
OCTAVO.- Con las anteriores consideraciones el singular recurso que se somete a nuestro conocimiento tendría respuesta en sentido estimatorio. No obstante, en él se plantea la eficacia irretroactiva de la Sentencia de Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013, que viene mereciendo respuestas dispares por parte de nuestros Tribunales en cuanto a la devolución o no de las cuotas percibidas por las entidades prestamistas en aplicación de la cláusula suelo declarada abusiva.
Teniendo como guía el respeto a nuestra doctrina, a la unificación que debe hacerse de ella en su aplicación y, a la postre, la seguridad jurídica, principio informador del ordenamiento jurídico ( Art. 9.3. CE ), entendemos necesario ofrecer respuesta a tan debatida cuestión, no revisando la fijada sino despejando dudas y clarificando su sentido.
NOVENO.- La Sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013, al plantearse a instancia del Ministerio Fiscal el elemento temporal de la sentencia, analizó los efectos retroactivos de la nulidad para, a continuación, razonar la posibilidad de limitarla y concluir, en su sistematizado discurso, por declarar la irretroactividad de la sentencia en los términos que se especifican:…
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4. Respecto del trastorno grave del orden público económico la sentencia de la Sala en la letra «K» del parágrafo 293 afirma que:
« Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas.»
Pretender que en la acción individual no se produzca meritado riesgo no se compadece con la motivación de la sentencia, pues el conflicto de naturaleza singular no es ajeno al conjunto de procedimientos derivados de la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas en innumerables contratos origen de aquellos, como es notorio y constatable por la abundante cita de sentencias que sobre tal objeto se hace en la presente causa. Y esa fue la razón que retuvo la Sala en su sentencia. La afectación al orden público económico no nace de la suma a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto.
5. La Sala atiende a una serie de argumentos de los que colige, a la fecha de la sentencia, la buena fe de los círculos interesados…
6. La conjunción de tales elementos es la que motivó la conclusión de la Sala contenida en el parágrafo 294 cuando declaró la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013.
DÉCIMO.- Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.
Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013, reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada….
F A L L A M O S… Se fija como doctrina: «Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013″… (STS 25/02/2015)
🙄 Hay un voto particular en dicha sentencia, formulado por el Excmo. Sr. Magistrado don Francisco Javier Orduña Moreno y al que se adhiere el Excmo. Sr. Magistrado don Xavier O´Callaghan Muñoz, que defiende justamente lo contrario. Su argumentación es contundente: ¿será posible que la minoría lleve razón?
«… la presente sentencia al declarar la irretroactividad de la nulidad respecto de los pagos de los intereses realizados con anterioridad a la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013, declaración que se realiza de un modo generalizado para todo consumidor adherente, venga no afectado por la acción colectiva de cesación que fue objeto de la citada sentencia, y con independencia de la naturaleza del ejercicio individual de la acción de impugnación, opera, de modo material, una consecuencia jurídica que expresamente viene prohibida tanto por la jurisprudencia del TJUE, sentencia de 14 junio 2012 (TJCE/2012/143, caso Banco Español de Crédito), como por la reforma legislativa a la que dicha sentencia dio lugar (nuevo artículo 83 de la Ley 3/2014, de 27 marzo de modificación del Texto refundido 1/2007), esto es, que se produzca una integración, aunque sea temporalmente parcial, de la eficacia de la cláusula declarada nula por abusiva; extremo que claramente determina la presente sentencia pues en el plano material señalado, afectante al derecho de tutela judicial efectiva de los consumidores, que sin ser parte del proceso judicial establecido y, por tanto, sin atención a las circunstancias concretas de su relación contractual, ven vulnerada su legítima pretensión de impugnación de la citada cláusula y su derecho a la devolución íntegra de las cantidades satisfechas.
Atentándose, del mismo modo, al efecto sancionador y disuasorio que informó la sentencia citada del TJUE, pues dada esta integración parcial de la eficacia de la cláusula nula, el mensaje que se transmite no es otro que el de la posibilidad de incumplir los especiales deberes de transparencia por el predisponente, sin sanción inicial alguna, que es lo que aquí ocurre al no estimarse la restitución de dichas cantidades con carácter «ex tunc», esto es, desde el momento en que venía obligado el predisponente. Bastando, de cara al futuro, que respecto de otras posibles cláusulas conflictivas se provoque una acción colectiva de cesación, cuestión que no descrita su posible instrumentalización abusiva o fraudulenta al respecto, para condicionar su aplicación a este incorrecto plano de la retroactividad y, en consecuencia, a la posible eficacia parcial de la cláusula que se declare abusiva.
… En virtud de todo lo razonado anteriormente, el recurso de casación debió ser… desestimado, con la consiguiente confirmación… del pleno efecto devolutivo de las cantidades pagadas desde la perfección o celebración del contrato, dado que la nulidad de pleno derecho de la cláusula en cuestión determinó la carencia de título alguno que justifique la retención de las mismas y su atribución al predisponente.» (VOTO PARTICULAR que formula a la STS 25/02/2015 el Excmo. Sr. Magistrado don Francisco Javier Orduña Moreno y al que se adhiere el Excmo. Sr. Magistrado don Xavier O´Callaghan Muñoz).
😯 El asunto previsiblemente no acabará ahí. Un grupo de consumidores, con base en el voto particular referido, anuncia que solicitará a los juzgados de lo Mercantil que planteen una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) para que se pronuncie sobre si la reciente doctrina del Tribunal Supremo sobre la limitación de la retroactividad cuando una cláusula suelo sobre la clásula suelo es conforme al ordenamiento y jurisprudencia europea o, por contra, «resulta incompatible» (estrelladigital.es). Continúa la incertidumbre…
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__ Ante tanta inseguridad acumulada, uno podría preguntarse: desde la STS 9 Mayo 2013, ¿no hubo tiempo ni oportunidad de zanjar definitivamente esta cuestión? Más aquí ¿Y cuanto se prolongará todavía la incertidumbre? En esta como en tantas otras cuestiones…
Según el Auto de la Audiencia Provincial de Santander 38/2014 de 7 de octubre, solo cabe oposición a la ejecución por el carácter abusivo de una cláusula contractual si constituye fundamento de la ejecución o hubiere determinado la cantidad exigible (la cláusula que permite capitalizar los intereses puede ser abusiva, pero no fundamenta la ejecución ni ha determinado la cantidad exigible, al no aplicar la ejecutante dicha cláusula en su demanda ejecutiva. El mismo razonamiento se emplea al imponer al prestatario la obligación de suscribir un seguro de incendio, una fianza y la renuncia al beneficio de excusión y exclusión).
El auto de la Audiencia Provincial de Barcelona 338/2014 de veinticuatro de octubre dice que no puede sostenerse que el título constitutivo sea nulo por incluir cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota, si bien sí podría declararse abusiva la cláusula si el acreedor la ejercita como se pactó, por impago de una única cuota. Y es que el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado depende la utilización que de ella se haga (si el vencimiento anticipado no se declara antes del impago de tres cuotas, no puede considerarse abusivo, cfr. AAP 389/2014 – 15/10/2014).
La consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula sobre intereses moratorios en un contrato celebrado con consumidores y usuarios, debe ser que no procede la condena al pago de ningún tipo de intereses moratorios ni por los intereses de demora recogidos en la demanda, ni los devengados con posterioridad, debiendo devengarse únicamente los intereses de mora procesal de artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la sentencia de primera instancia. (SAP 14247/2014 – 02/10/2014)
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- Venimos defendiendo en este blog que la Jurisdicción es un concepto histórico, siendo posibles otros planteamientos de tutela efectiva (más aquí).
- En la proyectada reforma de la Ley General Tributaria, con el confesado objetivo de reducir la conflictividad, se amplía la facultad de los órganos de la Administración tributaria para dictar disposiciones interpretativas o aclaratorias con carácter vinculante. ¿Y en los demás ámbitos? A nuevos tiempos, nuevas necesidades. Me pregunto si el Estado sostenible que nos toca vivir no habrá de abocarnos a idear «otros» medios, distintos a los tradicionales, para dotar de certeza a las relaciones negociales: el ¿hipertexto legislativo?; en línea con la fracasada «cuestión jurisprudencial previa», ¿un mini-legislador?
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La sentencia recoge que no restituirá aquellas anteriores al 9 de mayo de 2013 apelando al «trastorno económico» que supondría para el sector bancario
Economía | 16/04/2015 – 15:51h
Madrid. (EFE).- El Tribunal Supremo ha apelado al «trastorno económico» que supondría para la banca devolver todo lo cobrado de más por las cláusulas suelo de hipotecas declaradas abusivas y ha zanjado de forma definitiva la discrepancia entre los jueces sobre el asunto, al concluir que no restituirá aquellas anteriores al 9 de mayo de 2013.
Ese día, el Supremo dictó una sentencia en la que declaraba nulas todas las cláusulas suelo que no cumplieran con los criterios de transparencia, incluso si el cliente se benefició «durante un tiempo» de caídas en el euríbor y declaraba la irretroactividad de su decisión.
Sin embargo, desde esa fecha muchos tribunales españoles han fallado a favor de la devolución de las cuantías cobradas de más desde el inicio del contrato, al entender que el Supremo falló sobre una acción colectiva de cesación -lo que suponía eliminarla de las condiciones generales del contrato y no aplicarla en lo sucesivo-, y no se debían aplicar a casos individuales.
Ahora, el alto tribunal, estimando un recurso del BBVA contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Álava que, siguiendo este criterio, condenó a la entidad a restituir las cantidades desde el principio, aclara que el «conflicto jurídico» entre una acción colectiva y una individual es el mismo.
En este sentido, insiste en que su sentencia de 9 de mayo de 2013 ya fijó doctrina «para todos aquellos supuestos en que resulte, tras su examen, el carácter abusivo de una cláusula suelo».
Los tribunales favorables a la devolución de las cantidades también se aferraban a que los casos individuales no suponían «el trastorno grave para el orden económico» que invocó hace dos años el Supremo para declarar la irretroactividad de su sentencia.
A ello, el Supremo responde que «la afectación al orden público económico no nace de la suma a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto».
Con todo, los magistrados quieren dejar claro que «la limitación de la retroactividad no es algo anómalo, novedoso o extravagante».
Por ello, en un acto de «cabal clarificación» de su resolución, establece que, cuando «se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo (…), procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013».
La nueva sentencia del Supremo cuenta, no obstante, con el voto particular del magistrado Francisco Javier Orduña, partidario de haber distinguido la acción individual de la colectiva y de devolver las cantidades íntegras cuando se haya anulado una de estas cláusulas.
Considera que hace dos años sus compañeros condenaron a las entidades de crédito a cesar en la aplicación de las cláusulas suelo y abstenerse de utilizarlas en el futuro, pero «en ningún caso» se pronunciaron «en relación a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas».
Por ello, opina que es necesario examinar cada caso individual y, de declararse la nulidad, deberá tener un «efecto devolutivo» de las cantidades percibidas por la aplicación de la cláusula.
«Todo ello, sin contar que el verdadero motivo de la limitación del denunciado efecto retroactivo de la nulidad de la cláusula, en su momento, no fue otro que el posible riesgo de transtornos graves o sistémico en las entidades financieras; riesgo que en la actualidad ha desaparecido merced al saneamiento financiero efectuado», concluye.
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