SOBRE EL VALOR VINCULANTE DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO (y II)

.
En una entrada anterior expusimos cómo una aparentemente bien fundada sentencia, de 18 de Mayo de 2011, dictada por un simple Juzgado de Primera Instancia de La Coruña, parecía poder desencadenar un replanteamiento global de nuestro actual sistema de protección de las legítimas. Puede que nos hayamos pasado toda la vida equivocados sobre esta cuestión. ¿Y en cuantas otras? No nos interesaba –ni nos interesa ahora- si dicha sentencia lleva o no razón, esto es, si el bien legado, se puede o no entregar sin previa partición o consentimiento de los legitimarios. Nos preocupa la inseguridad que una sentencia como esa introduce en el sistema. ¿Quien se atreverá a asegurar que mañana otro juez no volverá a disentir sobre este u otro particular? .

Repárese en que, en la sentencia de referencia, no existe el más mínimo atisbo de atemperamiento a la realidad social del tiempo (art. 3.1 Cc): Se trata de pura negación de la doctrina hasta la fecha pacífica al respecto. .

.
No es posible continuar “sine die” en la indefinición. En dicha entrada anterior sugerimos la conveniencia de un replanteamiento informático de la vinculación de los jueces a la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo. Entre la disidencia “incontrolada” y la prohibición de la discrepancia, es posible, entendemos, encontrar un punto medio. _ _

.

AVISO

_

Con posterioridad a la elaboración de esta entrada:

😛 Se ha dictado la STC, Pleno, 37/2012 de 19 Mar. 2012 (un comentario sobre ella aquí), que clarifica la cuestión: Los jueces no están vinculados por las sentencias del Tribunal Supremo, bastando con motivar su criterio para apartarse de ellas; con la sola excepción de las sentencias estimatorias de recurso de casación en interés de ley, cuyo criterio están obligados a seguir.

El reconocimiento de carácter vinculante a la doctrina legal del Tribunal Supremo aproxima a éste al Tribunal Constitucional. Aunque con matices y en distinta medida, ambos ejercerían de legislador negativo…  y, vía interpretacióin, ¡aún positivo!

😯  Ha tenido lugar el Informe de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo sobre el anteproyecto de 4 abril 2014 de LOPJ. En sus páginas 31 y siguientes realiza una dura crítica del tratamiento de la jurisprudencia vinculante y de la denominada «cuestión jurisprudencial previa» en dicho Anteproyecto.  Este informe ha tenido en general buena acogida (por ejemplo, aquí). Por nuestra parte, sin perjuicio de compartir -eso sí, por razones enteramente diversas, principalmente por el inexistente tratamiento «informático» de tal vinculación- que la forma de llevar a efecto tal vinculación no es la apropiada, consideramos oportuno plantear a las claras si acaso no habrá llegado el momento de considerar el carácter -en parte- metajurisdiccional de nuestro Tribunal Supremo: más que un reglamentador (entre otras razones, por razón de «nulla poena sine lege»), constituiría -además de juez- un «mini-legislador». No habría por qué rasgarse las vestiduras. Aparte de reconocerse así en Derecho su manifiesto poder «de facto», ¿no fue precisamente tal carácter el que en sus orígenes ostentó? Unas Salas juzgarían, y otra «mini-legislaría»… dentro de un hipertexto normativo único (comprensivo de ley, reglamentos y jurisprudencia vinculante).

.

. VINCULACIÓN JURISPRUDENCIAL e INDEPENDENCIA JUDICIAL

.

_

Antes de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, la doctrina se dividía entre un sector minoritario que defendía el valor vinculante de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, centrándosee en la regulación del recurso de casación (el art. 1692 de la LEC 1881, antes de la reforma de 1984, permitía recurrir en casación por infracción de la «doctrina legal»-), y otro, mayoritario, que le negaba tal carácter. Pues bien, la LEC 2000 en absoluto ha zanjado la cuestión:

• De una parte afirma en su Exposición de Motivos: «En un sistema jurídico como el nuestro, en el que el precedente carece de carácter vinculante- sólo atribuida a la ley y a las demás fuentes del Derecho objetivo-, no carece ni debe carecer de un relevante interés para todos la singularísima eficacia ejemplar de la doctrina ligada al precedente, no autoritario pero sí dotado de singular autoridad eficacia jurídica».
• Y de otra, en el art. 493 LEC parece decir justamente lo contrario:

_ ¿Por qué dice lo que dice el art. 493 LEC? Supongo que porque, no pudiéndose acudir directamente al TS para denunciar infracciones procesales (los TSJ son los competentes –arts. 468 y 490 LEC-), la única manera de garantizar el valor de las sentencias recaídas en recursos en interés de ley es otorgarles fuerza «vinculante».

.
__ Ni el TS ni ningún otro tribunal está vinculado a su propia jurisprudencia anterior. Ahora bien, por razón del principio de igualdad -en la aplicación de la ley-, afirma el TC, todo cambio de criterio debe ser motivado; en caso de que no exista esta motivación cabe el recurso de amparo ante el TC y la posible anulación de la decisión infractora. Por tanto, además de una eventual vinculación a la jurisprudencia del TS, habría que hablar de una vinculación de todo juez al propio precedente.

Razones de igualdad –en la aplicación de la ley- e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos deberían tal vez motivar que cuando cualquier funcionario –y no sólo el juez- se apartara en un caso concreto de su precedente línea de actuación viniera obligado a motivar, siquiera sea a instancia del perjudicado, su comportamiento; también el Registrador de la Propiedad.

Lo original de la posición del TC es el fundamento del valor vinculante de las decisiones precedentes: mientras que en otros países la vinculación a los precedentes se justifica en el principio de la tutela jurisdiccional y el carácter arbitrario de las decisiones que no justifiquen el cambio de criterio, nuestro TC ha optado por el principio de igualdad, que ha extendido a la aplicación de la ley. Está pues prohibido modificar arbitrariamente los criterios en la resolución de casos sustancialmente idénticos.
.

__ Para que la doctrina del TS  «complemente» el ordenamiento jurídico debe ser, según el tenor del art. 1.6 del CC, «reiterada»; requisito éste que se traduce en la necesidad de que existan dos o más sentencias en un mismo sentido. El TS en sus distintas Salas ha insistido en que una única sentencia no constituye jurisprudencia y que se debe invocar al menos dos sentencias «sustancialmente idénticas» (SSTS Sala 1a. de 14 de junio de 1991, 12 de diciembre de 1990 y 11 de diciembre de 1989). Siendo esto así, ¿como es posible que el mismo TS, tras reiterar que una sola sentencia no crea jurisprudencia, indicara que en la única «resolución citada por el recurrente, actuó la Sala 1ª del TS en «pleno», lo cual atribuye a la misma una especial fuerza en lo que a constitución de doctrina jurisprudencial se refiere» (STS de 15 de julio de 1988).

Lo mismo cabría postular de las sentencias dictadas por la Sección, formada por el Presidente del Tribunal Supremo, el de la Sala de lo Contencioso-administrativo y cinco Magistrados de esta misma Sala, conociendo del recurso de casación para la unificación de doctrina ex art. 61.3 LOPJ.

Más aún, sobrevenidamente afirmará: “… una sola Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (sea o no del Pleno de dicha Sala) puede tener valor vinculante como doctrina jurisprudencial para el propio Tribunal y para los demás tribunales civiles, como sucede cuando con la motivación adecuada se cambia la jurisprudencia anterior (por muy reiterada que sea ésta) y fija la nueva doctrina, pues en otro caso resultaría un sinsentido y contrario a la naturaleza de las cosas que se cambiara la jurisprudencia para un caso y sin embargo continuara siendo obligatoria la anterior modificada en tanto no se dictara por el propio TS una segunda sentencia” (STS 18 de Mayo de 2009)

Se admite sólo una sentencia cuando se trata de la que resuelve un recurso de casación en interés de ley, de un cambio jurisprudencial debidamente motivado o cuando no se han reiterado supuestos iguales que permitan fijar la doctrina (STS, Sala 1ª, de 23 de diciembre de 1983, 19 de mayo de 2000 y 29 de abril de 2005)

_ Aún reinando la ley, es claro que quien gobierna es el Supremo. A nivel práctico, y sin perjuicio de que a los efectos del art. 477.3 LEC convenga siempre citar al menos dos sentencias, la exigencia de dos sentencias plenamente conformes parece haber quedado arrumbada: Normalmente, se tratará de cambiar el criterio anterior; y cuando no, la intervención del Pleno -o de una Sección especial- dotará de especial transcendencia a lo decidido. Se trata de algo ciertamente lógico.

Lástima que el art. 1.6 Cc siga exigiendo “reiteración”; y con él, al menos en apariencia, la antigua jurisprudencia. ¿Cuál de los dos criterios, el literal o la lógica, convendrá aplicar? Cada uno es libre de opinar lo que guste. Como de costumbre, hay razones para argumentar en uno y otro sentido.

.
__ Según el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 18 de julio de 2006 “Los acuerdos de la Sala General (Pleno no jurisdiccional) son vinculantes”. Y ello a pesar de lo dispuesto en el art. 264 LOPJ.

Expresamente apela al carácter supuestamente vinculante de lo decidido en un Pleno la STS 13/2007, de 22 de enero.

Tal declaración supone un cambio radical de opinión sobre el valor de lo acordado en las reuniones que prevé dicho artículo. En efecto, el 8 de mayo de 1997 se había acordado, con idéntico instrumento, lo contrario.

¿En qué quedamos? Más allá de su más que probable extralimitación, el acuerdo de 2006 evidencia algo claramente sentido por nuestro Alto Tribunal, la necesidad de coordinación, de poner coto a tanto desconcierto. Otra cosa es que el medio empleado sea el correcto. Ahora bien, si no esto, ¿qué hacer entonces?

Materias tan importantes como los baremos de la Ley de seguros privados para seguros del automóvil (acuerdo de pleno no Jurisdiccional del TS de 14 de febrero de 2003) son a veces objeto de dichos acuerdos plenarios. Supongo que es la reticencia de algunos jueces a someterse a dichos acuerdos lo que sirve a explicar /que no a justificar- el citado acuerdo de 2006, pretendiendo la fuerza vinculante de los Acuerdos. Por ejemplo, la sentencia de la AP de Sevilla de 21 de mayo de 2004 se mostró díscola con dicho acuerdo sobre baremación, al que llega a calificar de “mal motivado y peor fundamentado”.
.

__ La jurisprudencia del Tribunal Supremo no parece, ni siquiera la de su Sala Segunda, al menos a día de hoy, generar incontestable obediencia. A diferencia de la que emana del Tribunal Constitucional, indudablemente vinculante (art. 5 LOPJ).

El TC, a diferencia del TS, no forma parte –entre nosotros- del Poder Judicial. Posee -aparte su carácter de intérprete supremo del texto constitucional- un marcado carácter de legislador negativo. Todo ello permite que su jurisprudencia pueda eventualmente tener eficacia retroactiva (art. 40 LOTC), algo que se niega a los cambios jurisprudenciales del TS.

Un cambio en la jurisprudencia, aún consolidado en múltiples sentencias (o simplemente adoptado en un Acuerdo no jurisdiccional), no constituye un “hecho nuevo” que permita fundar un recurso extraordinario de revisión penal contra una Sentencia firme al amparo del núm. 4 del art. 954 LECrim.
.

__ En el Common Law, el Derecho era primordialmente de creación jurisprudencial; en los países del civil law, no. Y sin embargo, en ambos casos rige el Estado de Derecho: En un caso asentado sobre el “rule of Law” –no escrita- y en el otro sobre el “imperio de la Ley” –escrita-. No es lo mismo.

El sistema anglosajón está basado en la confianza en los jueces. El Tribunal de Cassation (1790), en cambio, en la desconfianza frente a ellos. Napoleon transformó en 1804 el Tribunal de Cassation en “Cour de Cassation”. Y también el modo de elección de los magistrados. En lo sucesivo, su elección ya no sería popular sino gubernamental. Durante la V República se creará a tal fin una nueva institución, le Conseil supérieur de la magistrature.

Todos convendremos en la importancia del principio de división de poderes. Pero no en su aplicación práctica. ¿Cómo establecer un sistema efectivo de contrapesos -“checks and balances”-? Pues en nuestro actual sistema político –caracterizado por la concentración del poder político en los partidos-, poco o nada sirven la separación nominal de cargos y competencias. Importa el sistema de selección e integrantes del Poder Judicial, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de la Comisión Nacional de la Competencia, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de Repsol, de Endesa, de Telefónica, de El Mundo, de TVE… Asegurar no sólo su inamovilidad sino que no se les presiona y su retiro. Lo demás es simple “vestimenta”.

En el common law nadie cuestiona que los precedentes judiciales son vinculantes en virtud del “stare decisis”, una regla surgida no en sus comienzos sino muy avanzado ya el siglo XVIII. En cambio, la controversia sobre el alcance y fuerza vinculante de la jurisprudencia del TS es endémica, desde sus orígenes, en los países del civil law: Si el TS ha de limitarse a “aplicar” –“casser”- el derecho, entonces, por definición, no puede legislar, crear. ¿Complementarlo? Pero, ¿cómo hacerlo sin afectar a la independencia judicial? Desde entonces y hasta hoy la discusión ha quedado abierta.

“During the formative period of the common law, the royal courts constituted only one among many fora in which in the English could settle their disputes; the royal courts operated alongside and in competition with ecclesiastic, manorial, urban, mercantile, and local courts”. No habiéndose todavía inventado la imprenta, “the practice of citing previous cases was not to find binding legal rules but as evidence of custom”; además, “common law’s main distinctive features and focus were not substantial law, which was customary law, but procedural”.

Montesquieu, en L’Esprit des lois, afirma que los jueces son «la bouche qui prononce les paroles de la loi; des êtres inanimés qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur». Se trata de una visión probablemente muy idealizada, por mecánica, de la función judicial. Ya el Code Civil se vio en la necesidad de precisar que “Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice” (art. 4). Y Clemenceu llegaría a afirmar que «Le juge est l’homme le plus puissant de France».

.
__ Es probable que no solo por una rígida intelección del principio de separación de poderes sino también por una razón práctica el modelo continental pudiera no haber dotado de carácter vinculante a la doctrina del Tribunal Supremo. Un adecuado sistema de ascenso e incentivos dentro de la carrera judicial, que fomentaría fidelidades, y sobretodo al tiempo una generosa admisión de la apelación –y eventualmente de la casación- habrían hecho innecesaria tal vinculación para el civil law. Justo lo contrario de lo que tradicionalmente ocurriera en el mundo anglosajón, desprovisto en gran medida de carrera judicial y facilidad de recurso. Probablemente sea ésta la razón de por qué la jurisprudencia del TJUE es vinculante para los jueces nacionales.

El sistema de aplicación del orden comunitario es ciertamente frágil: No existe monopolio de interpretación de dicho ordenamiento por el TJUE; tampoco un recurso de “apelación” frente a las decisiones de los jueces nacionales en materia comunitaria ni una “casación” ante el mismo por infracción por parte de dichos jueces nacionales del TUE o TFUE (cfr. art. 263 TFUE). Por eso se le refuerza mediante la vinculación al precedente. Como en el derecho anglosajón.

¿Están obligados dichos órganos jurisdiccionales nacionales a ajustarse a la interpretación del Tribunal de Justicia? Decididamente sí. Cuando el Tribunal de Justicia declara que un acto comunitario no es conforme con los Tratados o cuando interpreta el Derecho comunitario, su resolución tiene fuerza vinculante y se impone al órgano jurisdiccional nacional que ha planteado la cuestión y al resto de órganos jurisdiccionales de los Estados miembros. Por tanto, los tribunales nacionales están vinculados por la interpretación que realiza el Tribunal de Justicia. Lo mismo sucede con las demás autoridades públicas.
.

__ Si de forma indiscutida se acepta que los jueces españoles están sujetos a la jurisprudencia del TJUE, ¿por qué no admitir lo mismo en caso del TS? Los argumentos tradicionalmente opuestos a tal efecto (art. 117.1 CE –sometimiento únicamente al imperio de la ley-, arts. 12 y 13 LOPJ –independencia judicial-, art. 24.2 CE –juez predeterminado por la ley-), ¿no habrían de ser igualmente referibles al TJUE?

Si un juez se aparta de la jurisprudencia del TS, a sabiendas o por ignorancia inexcusable, ¿podría incurrir en delito de prevaricación? Así lo afirma la STS de 11 de diciembre de 2002, Sala 2ª: El juez en tal caso habría dictado una sentencia «injusta» (cfr arts.446 y 447 del Código Penal). La cuestión es muy dudosa. El juez encausado, al así obrar, siendo que su interpretación era razonable aunque apartada del criterio del TS, ¿habría hecho uso de su independencia –117 CE- o prevaricado? Más aún, ¿sería posible entender que el TS habría en esta sentencia presionado indebidamente al juez encausado en el ejercicio de su potestad jurisdiccional y en consecuencia habría incurrido en una falta grave del art. 417 LOPJ?

La acción prevaricadora consistió, según el TS, en que el Auto consideraba que el plazo de prescripción se interrumpe, no con la interposición de la querella (lo que acaeció un día antes de completarse la prescripción), sino con la citación en calidad de imputado (que se produjo rebasado el tiempo de prescripción). De esta manera el Auto se apartaba de la doctrina del TS.

“el auto no solo se aparta de la doctrina consolidada en sede jurisprudencial, sino que sostiene posiciones que no son jurídicamente asumibles por lo que debe estimarse como injusto en cuanto se aparta de la legalidad, en el sentido en que esta Sala Casacional, en su función de policía jurídica…ha determinado en relación a la prescripción, computo e interrupción” (STS de 11 de diciembre de 2002).  Se da el elemento objetivo de la prevaricación, ya que el auto “no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente sostenibles…careciendo de toda interpretación razonable, siendo exponente de una clara irracionalidad”. En definitiva, se prevarica con el apartamiento de la doctrina que sostenga el TS.

El caso es que posteriormente el Tribunal Constitucional, en su polémica STC 63/2005 (contestada por el TS en el Acuerdo-protesta de 12 de mayo de 2005), vino a dar la razón al magistrado encausado -la interposición de la querella no interrumpe la prescripción-, esto es, a decir lo contrario del TS a propósito de si la presentación de querella tenía o no tal efecto interruptor de la prescripción; sin duda un “hecho nuevo” a efectos de motivar la revisión de su anterior condena (en virtud de la doctrina sentada en la STC 150/1997).

En el common law, no se considera un atentado a la independencia judicial que los tribunales inferiores estén obligados a seguir los precedentes de los superiores; en cambio, sí se estimaría lesivo de esa independencia que un juez pudiera ser condenado penalmente porque un tribunal superior concluyera que dictó una resolución, aunque razonable, manifiestamente incorrecta.

Si, a pesar de discutirse la fuerza vinculante de su doctrina, el TS ha concluido que el apartamiento de la misma puede constituir prevaricación, ¿qué calificación debería entonces darse al apartamiento de la doctrina constitucional contenida en las sentencias del TC, que indubitadamente gozan de la fuerza vinculante que les confiere el art. 5.1 LOPJ?

Probablemente, en el término medio esté la virtud. Sin necesidad de “castigar la disidencia”, ha de ser posible cohonestar independencia judicial y vinculación de los jueces a la doctrina del TS. Como en el caso del TC, del TJUE o del common law. La cuestión es cómo. Se postula una nueva cultura, un nuevo enfoque de la cuestión. En ello estamos.

.

Entre “DOCTRINA LEGAL“ del Tribunal Supremo e “IDENTIDAD SUSTANCIAL” de los asuntos sometidos a su consideración,¿existe PLENA CORRESPONDENCIA?

.

Puede ocurrir, afirma el TS, que sobre determinado asunto no exista jurisprudencia y, al tiempo, legítimamente se considere que presenta interés casacional por oponerse la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Ironías de la vida, ¿abuso del lenguaje? Y bien, ¿qué es entonces jurisprudencia? ¿qué “identidad sustancial”? Habrá que admitir que varias respuestas son admisibles, dependiendo a qué efectos.

Se constata que, de hecho, una estricta “identidad sustancial” del asunto sometido a consideración con los precedentes no es necesaria a efectos del recurso de casación en materia civil (STS 1 de Octubre de 2011). Tampoco, a lo que pudimos comprobar en una entrada anterior, a efectos del recurso en interés de ley en materia contencioso-administrativa (STS 28 de Enero de 2009). _

. LA VINCULACIÓN A LA DOCTRINA EMANADA DE DETERMINADO TRIBUNAL NO IMPLICA NECESARIAMENTE SOMETIMIENTO JERÁRQUICO AL MISMO .

Justamente esto es lo que ocurre en nuestro Derecho, vía art. 10.2 CE, con las sentencias del TEDH.

Por la misma razón que tratándose del TJUE, ante la imperfecta integración de las instancias jurisdiccionales implicadas, en el caso del TEDH es también irrenunciable el carácter vinculante de su doctrina para los órganos judiciales nacionales llamados a conocer de materias relacionadas con su competencia. En concreto:
.

__ El Convenio admite como lícita la posibilidad de que el derecho interno no permita reparar de forma perfecta las consecuencias de la violación declarada por el TEDH. En otras palabras, no existe posibilidad de ejecución forzosa de las sentencias del TEDH, ni siquiera de las dictadas en ejecución del art. 41.

. __ No es el TEDH sino el Comité de Ministros -art. 54 CEDH- el encargado de seguir adelante la ejecución. La víctima, el particular, carece de legitimación para actuar ante dicho Consejo de Ministros.

. __ El CEDH no obliga a dar efecto interno a las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos mediante la anulación de la autoridad de cosa juzgada de la decisión judicial nacional que dicho Tribunal haya estimado contraria al Convenio.

Véase, a este propósito, el muy fundado voto particular del Magistrado don Vicente Gimeno Sendra en la STC 16 Diciembre 1991.

En consecuencia, el CEDH no confiere al justiciable un derecho para ampliar los motivos previstos en el Derecho interno para la reapertura del procedimiento judicial que ha dado lugar a una Sentencia firme y ejecutoria (STC 245/1991, de 16 Diciembre, FJ 2).

. Reajustando el reparto competencial entre el Estado y las Autonomías .

.

Si nos hemos detenido en este particular es para acto seguido esbozar su posible aplicación a nuestro reparto competencial entre el Estado y las Autonomías. Constatamos que, por razón del reparto autonómico, son posibles “desajustes” entre órganos jurisdiccionales –y no jurisdiccionales- no ligados jerárquicamente entre sí.

Así, por ejemplo, leemos en Eleconomista.es de 6/09/2011:

El art. 478 LEC sirve a ejemplificar la cuestión.

Puede ocurrir que excepcionalmente el TS conozca de materias forales (cuando el recurso se funde en normas de Derecho civil, foral o especial, “ajenas” a la Comunidad en que los órganos judiciales declarados competentes para conocer del asunto tengan su sede). Y viceversa, ahora ya de forma habitual, que la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas de Cataluña conozca “por conexión” de asuntos ajenos al derecho civil especial catalán. ¿Quién garantizará entonces la unidad de criterio?

Sin necesidad de entrar en detalles, es manifiesto que pueden existir diferencias de criterio entre la DGRN y la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas de Cataluña. A veces de importancia. A falta de acuerdo entre las partes, no se atisba fácil solución. El principio de jerarquía, eventualmente desnudo de eficacia práctica en estos casos (ante la hipotética falta de control por el TS de las decisiones del instituto catalán), y el de competencia se entremezclan.

El Gobierno tiene recurrido ante el Tribunal Constitucional (recurso de inconstitucionalidad nº 1017-2010) los artículos 3.4 y 7.2, y, por conexión, los artículos 1 y 3.3 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que deban inscribirse en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. Esta impugnación se fundamenta en que el contenido normativo de los preceptos citados excede las competencias atribuidas a la Comunidad en su Estatuto y vulnera las competencias exclusivas del Estado sobre legislación civil y de ordenación de los Registros e Instrumentos Públicos. Fácilmente se comprende la carga de profundidad que subyace a esta impugnación.

Por razón de seguridad jurídica y acaso también del principio de igualdad, supongo que también en las cuestiones que tratamos, dentro de nuestro ámbito interno español, habrán de establecerse medios que garanticen la uniformidad de criterio en la aplicación del derecho. Al menos para los casos más aberrantes. Tal vez la LOPJ pudiera afinar el sistema. Puede, no obstante, que acaso haya puntualmente que conformarse con aplicar satisfacciones “equitativas” y en general criterios inspirados en el citado CEDH. En cualquier caso, algo parece que habrá que hacer.

“El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña es la última instancia jurisdiccional de todos los procesos iniciados en Cataluña, así como de todos los recursos que se tramiten en su ámbito territorial, sea cual fuere el derecho invocado como aplicable, de acuerdo con la Ley Orgánica del Poder Judicial y sin perjuicio de la competencia reservada al Tribunal Supremo para la unificación de doctrina. La Ley Orgánica del Poder Judicial determinará el alcance y contenido de los indicados recursos. Corresponde en exclusiva al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña la unificación de la interpretación del derecho de Cataluña”. Al menos así lo afirma el art. 95 de la L.O. 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña.

. UNA NUEVA CULTURA DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL

..

A los rudimentos jurídicos, tradicionalmente incluidos dentro de una “cultura general”, se han venido a sumar en fecha reciente, a raíz de la globalización, los económicos. ¿Y los informáticos? Me pregunto cómo es que algunos de entre nosotros, aún en nuestros días, siguen mostrando nulo interés por la informática; guste o no, forma parte ya esencial de nuestra vida. Proponemos incorporar la informática, como ya se hizo con la economía, al campo de nuestra cultura general. Instintivamente, de forma natural y sin forzamientos, nuestro trabajo jurídico habrá de verse adaptado en lo posible a sus requerimientos.

He aquí dos propuestas, ambas con implicaciones informáticas:

• Una de lege data, la adaptación de las sentencias a determinados requerimientos informáticos que, estructurando su contenido, faciliten su comprensión, agilicen su consulta y fomenten su rápida difusión; particularmente, por lo que al tema que tratamos respecta (la vinculación jurisprudencial al TS), propugnamos la recepción formal en nuestro Derecho de los “anticipatory overruling “.

Para evitar su solapamiento, todo overruling debería ser explícito, no sólo en su formulación sino en la expulsión del anterior contradictorio-.

El overrruling sólo y siempre debería aparecer en determinado lugar informáticamente anclado (mediante marcadores, campos memo o cualquier otra técnica previamente definida en un protocolo) de la sentencia. Lo que permitiría el conocimiento “on line” de su existencia por parte del TS.

El problema actual radica no ya en el defecto sino en el exceso de información. Ante la avalancha de resoluciones y las facilidades que la informática concede para componer largos textos de “amable” apariencia, se impone una determinada manera de redactar las sentencias. A día de hoy, sin embargo, sigue siendo difícil extraer de las sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional su verdadera ratio decidendi.

• De lege ferenda, postulamos la instauración de un sistema de “prejudicialidad ordinaria” en el que el órgano inferior pueda –rectius, deba- con carácter previo a su decisión plantear respetuosamente ante el Tribunal Supremo las posibilidades de reconsiderar su doctrina y las razones que abonarían semejante decisión; el TS vendría entonces obligado a adoptar una decisión por la que confirme o, por el contrario, matice o abandone su anterior criterio.

Veamos un ejemplo. Tras la STS 4 de Julio de 2011 ha quedado clara la ineficacia del requerimiento resolutorio de la compraventa de inmuebles efectuado mediante burofax (art. 1504 Cc). También que la demanda en que se ejercita la acción de resolución por incumplimiento sirve como requerimiento del art. 1504 Cc. ¡ Fijación de dos criterios jurisprudenciales en una sola sentencia ! Pues bien, nada debería impedir -entendemos- a un Juzgado o Sala discrepar razonadamente de dichos criterios, eso sí, acompañando  «nueva» argumentación.

. A./ Parece razonable permitir que el juez se desvíe de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, si aporta razones de peso para justificar su discrepancia. En efecto, ¿por qué un tribunal inferior tiene que seguir un precedente existiendo fundadas razones para considerar que en ulterior instancia su decisión será revocada? A dicha facultad del tribunal o juez inferior de apartarse del precedente vinculante establecido en una decisión del tribunal supremo, en el sistema del Common law se le conoce como anticipatory overruling (derogación anticipada).

Se trata de una anticipación razonable en torno a las posibilidades de mantenerse del precedente. Para realizar tal estimación, el tribunal inferior tomará en cuenta las dissenting opinions (vg. votos particulares), las questioning o las criticizing presentadas alrededor de la ratio.

Para formular un anticipatory overruling, qué duda cabe, se requiere mucho convencimiento y cuidada argumentación. Sin llegar a ese punto, puede un juez considerarse vinculado al precedente a pesar de lo cual considera necesario expresar algunas ideas complementarias o de esclarecimiento de la regla que está asumiendo; este es un caso de criticizing. Se agrava la posición crítica del juez cuando no sólo encuentra razones para criticar la regla, sino para discrepar abiertamente de sus fundamentos, sin encontrar no obstante -de momento- fundamento suficiente para su derogación; este es un caso de questioning.

En ocasiones, los jueces sugieren cambios legales; llegan a veces a criticar abiertamente la legislación, pese a aplicarla. Este tipo de opiniones, por la cualificación de quien las emite, deberían asimismo tener un tratamiento informático separado en la confección de la sentencia; de manera que, pudiendo ser consultados “on line”, pudieran contribuir a la redacción de la Memoria de deficiencias y dudas que la Disposición Adicional Primera del Código Civil contempla.

Distinto del overrruling es la técnica del distinguishing, una operación por la cual el juez del caso concreto, pese a las apariencias, considera no aplicable un determinado precedente, a primera vista vinculante respecto de la situación en examen, porque no concurren “in point” los mismos presupuestos de hecho que han justificado la adopción de la regla que estaría obligado a aplicar. Sólo si el juez llegara a la conclusión de que el encaje de los hechos no es perfecto procedería entonces a realizar una distinción. Esta técnica requiere de una extraordinaria finura. Como el overrruling, debería gozar de un tratamiento informático separado en la redacción de la sentencia.

To distinguish a case means to contrast the facts of the case before the court from the facts of a case of precedent where there is an apparent similarity.

The English cases Balfour v. Balfour (1919) and Merritt v Merritt (1971) both involve a wife making a claim against her husband for breach of contract. The judge in Balfour decided that a claim could not be made because there was no intention to create legal regulations, there was no legally binding contract. However in Merritt v. Merritt, the judge decided that the facts of this case was sufficiently different in that, while the parties were husband and wife, the agreement was made after they had separated, in writing, thus distinguishing the case from Balfour.

El distinguishing nos puede posicionar ante un caso totalmente distinto del precedente, cuya ratio permanece totalmente inalterada (non restrictive distinguishing o genuine distinguishing), o ante un caso indebidamente contenido en un precedente enunciado mediante una regla excesivamente amplia respecto del supuesto que le dio origen, cuya ratio procede ahora reducir (restrictive distinguishing o limited).

Restrictive distinguishing o anticipatory overruling parcial. ¡Qué más como se le denomine! Lo importante es que informáticamente uno y otro deberán tener distinto tratamiento. Pues el anticipatory overruling –total- implica dejar sin efecto una anterior doctrina jurisprudencial. En cambio, el restrictive distinguishing exige su reformulación, una nueva elaboración de la misma.

En una línea exactamente contraria al distinguishing, el juez puede considerar que el precedente es plenamente aplicable al caso, a pesar de que hay algunos aspectos que lo diferencian. A tal efecto, puede realizar un trabajo destinado a hace desaparecer tales diferencias, esta actividad se le denomina harmonizing. El tratamiento diferenciado, a nivel informático, de las figuras aquí consideradas, habría indefectiblemente de tener repercusión en materia de condena en costas. En efecto, difícilmente debería el Tribunal condenar en costas, en primera instancia, al vencido, cuando hubiese formulado un anticipatory overruling o un restrictive distinguishing.

. B./ Suponiendo que nuestro actual estado de imprevisibilidad de las Sentencias resulte incompatible con el principio de igualdad en la aplicación de la ley o con el principio de seguridad jurídica, ambos constitucionales, ¿qué podría no obstante hacer el TC? Prácticamente nada, “tapar agujeros”; actuar sólo en los casos más sangrantes. Porque “ad imposibilia nemo tenetur”, la Constitución, aún voluntarista, no podría hacernos cumplir a todos y cada uno de los españoles una pretendida obligación de amar a la Patria, ser “justos y benéficos”.

Por mor de dicha imprevisibilidad, incluso el principio de unidad jurisdiccional podría encontrarse en quiebra. Es un hecho que los ciudadanos estiman que las decisiones judiciales no son razonablemente homogéneas, que el sentido de la decisión depende del Juez que a uno le corresponda en cada caso. La división de las Salas en secciones no facilita la tarea de elaboración doctrinal, dada la insuficiencia de los mecanismos de unificación de criterios. A todo ello debemos añadir las contradicciones no resueltas entre las diversas Salas del Tribunal Supremo en determinadas materias (especialmente entre las Salas de lo contencioso-administrativo y de lo social). Así las cosas, unidad jurisdiccional, ¿para qué?

Hoy, como antes de 1868, “la diversidad de fueros embaraza la administración de justicia”. En estudio aparte hemos sugerido la refundición en un único ramo o jurisdicción de las distintas salas u órdenes actualmente existentes en España. No se trata de una innovación, sino de retornar a nuestros orígenes. Como en la Roma republicana, la división del derecho habría que hacerla no por materias, sino por procedimientos; cada uno con sus propias hechuras y posibilidades de pedir. Un nuevo pretor (al que denominamos “juez de la competencia”), a modo de “ventanilla única judicial”, previa su depuración procesal, se encargaría de redireccionar a cada juez la demanda –y en su caso contestación- presentadas. _

.

PARALIPÓMENOS

.

Significa “suplemento o adición a un escrito”. De eso, de tres cosas que hasta ahora he omitido, tratamos para terminar.

 🙂  Los cambios jurisprudenciales –overruling-, por razonables que resulten, suelen dejar un regusto amargo, por el carácter retroactivo que implícitamente poseen. Ningún mérito -ni demérito- es atribuible al litigante por él afectado. Y sin embargo le afecta. La cuestión tiene especial relevancia en el campo penal, cuando se produce un cambio de criterio interpretativo en contra del reo. ¿Es posible aplicar el nuevo criterio jurisprudencial a quienes realizaron las acciones u omisiones antes de que se adoptara por primera vez?

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos parece comenzar a poner freno a la retroactividad de los cambios jurisprudenciales “contra reo” (cfr sentencia en el caso Pessino contra Francia, de 10 de octubre de 2006).

La Sala Primera del TS ha declarado, en S. de 3 de enero de 1990, que “si no es discutible la atribución a esta Sala de la misión de control y unificación de los criterios interpretativos doctrinales en materia de derecho privado, resulta incompatible el principio de irretroactividad de las leyes a los cambios jurisprudenciales, ya que un traslado de la irretroactividad de las leyes a los cambios jurisprudenciales, haría que estos procesos evolutivos no fueran nunca posibles, ni incluso para los mismos pleitos en que se producen, obviamente planteados antes de iniciarse el cambio de orientación, a menos que a este cambio se le dé carácter admonitivo, refiriéndolo a pleitos futuros”. En idéntico sentido, STS, Sala Primera, de 18 de abril de 1995. Como fácilmente se aprecia, nuestro TS no cierra la puerta al “prospective overruling”.

Un particular tipo de overruling es el denominado overruling prospectivo, una institución de origen y uso predominantemente del derecho norteamericano. Un juez modificaría un precedente, considerado inadecuado para regular cierto supuesto con relación a todos los casos que se presenten en el futuro, decidiendo, sin embargo, el caso en examen aplicando la regla superada”. Todas las controversias anteriores al caso e inclusive éste no se verían afectados por el proyectado overruling, en tanto van a ser resueltos atendiendo a lo previsto en el precedente derogado. El propósito de esta técnica no es otro que asegurar los derechos que tuvo una persona que confió plenamente en la regla del precedente que estuvo vigente en el momento que actuó.

Si bien en una primera aproximación la figura parece repugnar (se crea un nuevo derecho para a continuación inaplicarlo al caso concreto), tendremos que reconocer que su funcionamiento es muy parecido al de nuestro archiconocido recurso de casación en interés de la ley.

La tendencia en el derecho norteamericano es a utilizar una variante de esta forma de overruling consistente en posponer los efectos de la nueva regla a una fecha futura determinada, la que casi siempre es correspondiente con la época de sesiones del Congreso. .

 😆  Podremos discutir si la vinculación a la doctrina del TS es o no conforme a Ley. Lo que difícilmente podremos cuestionar es que es necesaria, para la adecuada protección de la seguridad jurídica, la igualdad y la credibilidad en la justicia. Siendo esto así, si es el caso, ¿habría que cambiar la ley? ¿No bastaría tal vez con que el TC explícitamente admitiera la constitucionalidad de tal vinculación?

Aún dentro del mismo TS parecen existir pronunciamientos contradictorios del mismo Tribunal Supremo a este respecto. En efecto, a veces parece dispensarse a los Tribunales inferiores de seguir la doctrina jurisprudencial, como ocurre en la STS (Sala Primera) de 5 de marzo de 1991; de forma contundente, sin embargo, la STS, Sala 3ª, de 18 de enero de 2005, dictada en un procedimiento de responsabilidad patrimonial por error judicial, se sitúa en el polo opuesto.

😯  En una entrada anterior expusimos la conveniencia de que existiera, no sólo un Registro Único -de carácter no sólo civil-, sino también un cuerpo de legislación único, sin distinción formal entre leyes y reglamentos e incluso entre ordenamiento estatal y autonómico, «ahorrando» así al ciudadano la añadida dificultad derivada de la innecesaria proliferación. Esto presupone una integración de la herramienta informática en la mentalidad y diseño legislativo. Se trata de traducir a nivel informático -un nuevo lenguaje- las competencias normativas de los distintos actores implicados en el proceso. Pues bien, tenga o no carácter normativo, qué duda cabe, también convendría cerrar dicho diseño informático con la doctrina jurisprudencial recaída sobre las distintas normas. Unicidad y actualización «on line» habrían de procurar de inmediato al sistema seguridad y, lo que es más importante, TRANSPARENCIA.