Juramento DECISORIO y VOLUNTARIO – Del juramento (y III)

.
Incluso un agnóstico podría jurar, pues el vocablo juramento es jurídico -de ius-, no eclesiástico. En cualquier caso, importa no que el sujeto jure o prometa, declare, certifique, asegure, constate o afirme, sino que se comprometa. Importan las consecuencias que le acarreará su falta de compromiso con la verdad. 

Postulamos el abandono de nuestra tradicional convivencia con la mentira, comenzando a tal fin por reinstaurar el juramento decisorio y también el voluntario; ambos y sólo ellos.

Se trata de un planteamiento nada ingenuo, basado en la penalización del perjurio; y extremadamente ambicioso, pues aspira a sentar las bases de una futura cultura de la verdad.

.

.
.
Al juramento dedicamos tres entradas: I, II y III.

.

JURAMENTO de CALUMNIA, de MALICIA, de DECIR VERDAD, INDECISORIO, SUPLETORIO… ¡hay tantos juramentos!

Desde tiempos antiguos se ha reconocido -y eventualmente dado validez jurídica- a gran diversidad de juramentos:
.

__ El juramento de calumnia es el que correspondía hacer en juicio tanto el demandante como el demandado para asegurar que aquel no  interponía su acción, ni éste sus excepciones, con el objeto de vejar o calumniar a su adversario, sino porque se creían respectivamente asistidos de razón y derecho. El juramento de malicia, muy semejante al anterior, lo debía prestar un litigante, a instancia de la otra parte, para asegurar que no procedía con malicia o engaño al proponer algún artículo o incidente.

Por ejemplo, al nuncians (quien se crea perjudicado por una obra nueva ya comenzada pero no concluida), dentro de una operis novi nunciatio, toca dar el iusiurandum calumniae (D. 39, 1, 5, 14)

«… E esta jura (se refiere al iuramentum calumniae) es llamada, otrosi en algunos logares manquadra, porque ha en ella cinco cosas, que deve jurar tambien el demandador como el demandado. Ca bien assi como la mano es quadradda, e acabda, ha en si cinco dedos, otrosi esta jura es complida, quando las partes juran estas cinco cosas, que aqui diremos. La primera es, que deve jurar el demandado, que aquella demanda que el faze, que non se mueve a fazerla maliciosamente, mas porque cuida ver derecho. La segunda es, que quantas vegadas le preguntaren en juyzio, por razón de aquella demanda, que siempre dira lo que entendiere que es verdad, non mezclando y ninguna mentira, nin ningun engaño, nin ninguna falsedad, a sabiendas. La tercera, que non prometió, nin prometerá, nin dio nin dará ninguna cosa al judgador nin al escrivano del pleyto, fueras ende aquello que les es acostumbrado de dar, por razón de su trabajo. La quarta, que falsa prueva, nin falso testigo, nin falsa carta no aduzirá, nin usará della en juyzio, en aquel pleito. La quinta, que non demandará plazo maliciosamente con intención de alongarlo. Otrosi luego que haya jurado el demandador, deve jurar el demandado, en esta guisa…» (Partida III, Tit. 11, Ley 23)

Tan esencial consideraba entonces el legislador esta jura que, según la Ley 23 citada, «si el demandador non la quissiesse fazer, deve dar por quito al demandado. E otrosi si el demandado fuesse rebelde en non fazerla, develo dar por vencido, bien assi como si conosciesse todo aquello, que le demandava su contendor. E devese fazer esta jura, en todo pleyto…» (cfra. ley 2ª, tit. 16, lib 11 de la Novisima Recopilación).

Habiendo quedado reducidos a mera fórmula (en la práctica se daba por cumplido este requisito con la fórmula de «juro…», etc, con la que terminaban las demandas y demás escritos, más por rutina que a otros fines), ya en la LEC 1881 resultaron suprimidos.

.
__ El juramento de decir verdad lo prestaban antes los litigantes, peritos y testigos, siempre que tenían que declarar en juicio. Hoy no es así: las partes no juran.

Las leyes 12, 20, 21 y 24 del tít. 11, Partida III, determinaban la fórmula del juramento, acomodándose a la religión (cristianos, judíos y moros) y estado del juramentado.

.
__ El juramento puede ser voluntario, necesario o judicial.

«… Departesse la jura en tres maneras. Ca, o es jura de voluntad, o de premia, o de juyzio. De voluntad es aquella que da el un contendor al otro, fuera de juyzio, combidandole que jure, que aquello sobre que han la contienda, es assi como el dize, e que gelo cumplira, o se quitara del pleyto… E la jura que es de premia, es aquella que da el judgador de su officio, a alguna de ambas las partes en juyzio. E por ende es llamada jura de premia, porque la parte a quien el juez mandare que la faga, non se puede escusar della… nin otrosi, non puede combidar con ella a su contendor que la faga… E la tercera manera de jura, que llaman de juyzio, es qando estan los contendores en su pleyto, ante los judgadores, e da el uno dellos la jura al otro, diziendole que jure, e que él estará por lo que jurare. E esta jura puede refusar aquel a quien la dan, e tornarla al que gela da. Mas aquel a quien la tornare, non la puede refusar…» (Partida III, Tit 11, Ley 2)

La terminología no se ha mantenido constante a lo largo de la historia.

«Dos largos títulos hay en el Derecho Romano sobre el juramento; el 1, libro 4 del Código, y el 2, libro 12 del Digesto: este sgundo lleva por eígrafe «del voluntario, necesario y judicial»— Lo más recibido es llamar necesario al deferido por la parte en juicio;  judicial, al que el juez defiere de oficio; en el voluntario o deferido por la parte fuera de juicio no había divergencia.

Los intérpretes dividían el judicial en purgatorio, cuando el juez lo defiere al reo, y supletorio si lo defería al actor.

El título 11, Partida 3… admite las tres especies; pero se llama necesario o de premia al deferido de oficio por el juez… y judicial al deferido por la parte en juicio…» (Garcia Goyena, Concordancias… al Proyecto 1851, detrás del comentario al ar. 1232)

Una regulación detallada actual del juramento supletorio en el art. 240 ss Codice di Procedura Civile italiano. Antes:

a) en ley 31, tit. 2, libro 12 del Digesto: «an debeatur: Solent enim saepe Iudices in causis dubiis, exacto iureiurando, secumdum eum iudicare, qui iuraverit».

b) La ley 2, tit 11, Partida 3, no admite este juramento sino en casos de robo, fuerza o engaño (si probado el caso no pudiese el actor probar cuantas cosas perdió ni cuanto valían, el juez, atendida la calidad de la persona, debe apreciarlas y deferirle juramento); y también en los pleitos de diez maravedises abajo (cuando solo se prueba por un testigo sin sospecha).

 Artículo 1233 del Proyecto 1851. En los juicios sobre obligaciones civiles, procedentes de delito, falta o dolo, puede el juez deferir el juramento al demandante con las circunstancias y efectos siguientes: 1º El delito, falta o dolo, han de resultar debidamente probados. 2º La duda del juez ha de recaer sobre el número o valor real de las cosas o sobre el importe de los daños o perjuicios. 3º El juez no estará oblgiado a pasar por la declaración jurada del demandante…

.

__ El juramento deferido en juicio por una parte a la otra puede ser decisorio o indecisorio. En el primer caso la parte que lo defiere a la contraria se obliga a estar y pasar por lo que ésta diga; hace prueba plena (esto es, no cabe prueba en contrario). Justo lo contrario de lo que ocurre en el caso del juramento indecisorio, en el que la parte que lo defiere se reserva su derecho a probar lo contrario de lo declarado por el que jura.
.

De la confesión en juicio

Artículo 579 LEC 1881 (derogado). Desde que se reciba el pleito a prueba hasta la citación para sentencia en primera instancia, todo litigante está obligado a declarar, bajo juramento, cuando así lo exigiere el contrario…

Artículo 580 LEC 1881 (derogado). Estas declaraciones podrán prestarse, a elección del que las pidiere, bajo juramento decisorio o indecisorio. En el primer caso, harán prueba plena, no obstante, cualesquiera otras. En el segundo, sólo perjudicarán al confesante.

.
Artículo 1238 Cc (derogado por la Disposición Derogatoria Única de la LEC 1/2000). La confesión prestada bajo juramento decisorio, ya sea deferido o referido, sólo constituye prueba a favor o en contra de las partes que a él se sometieron y de sus herederos o causahabientes. No se admitirá prueba sobre la falsedad de dicho juramento.

.

El juramento decisorio es susceptible de ser referido a la otra parte.

Artículo 1236 (derogado por la Disposición Derogatoria Única de la LEC 1/2000). Cuando se solicite la confesión judicial bajo juramento decisorio, la parte a quien se pida podrá referir el juramento a la contraria, y, si ésta se negare a prestarlo, se la tendrá por confesa.

.
.
& & &

Nuestra actual legislación ha prescindido de gran parte de los juramentos anteriormente citados, particularmente del juramento decisorio. En materia civil, sólo ha dejado subistentes el juramento -o promesa- de decir verdad de peritos, testigos e intérpretes, y, dentro de las diligencias preliminares, el la persona a quien se dirigiría la demanda -por tanto, no aún parte alguna- sobre algún hecho relativo a su capacidad, representación o legitimación. Por tanto, no el juramento de las partes, habiendo por lo demás sustituido la denominación confesión judicial por la de interrogatorio de partes. Cfra. arts. 143, 256.1.1º,335, 340, 354, 355, 365 LEC.

La justificación para todo ello en la EM de la LEC 1/200

La confesión, en exceso tributaria de sus orígenes históricos, en gran medida superados, y, por añadidura, mezclada con el juramento, es sustituida por una declaración de las partes, que se aleja extraordinariamente de la rigidez de la «absolución de posiciones». Esta declaración ha de versar sobre las preguntas formuladas en un interrogatorio libre, lo que garantiza la espontaneidad de las respuestas, la flexibilidad en la realización de preguntas y, en definitiva, la integridad de una declaración no preparada.

En cuanto a la valoración de la declaración de las partes, es del todo lógico seguir teniendo en consideración, a efectos de fijación de los hechos, el dato de que los reconozca como ciertos la parte que ha intervenido en ellos y para la que resultan perjudiciales. Pero, en cambio, no resulta razonable imponer legalmente, en todo caso, un valor probatorio pleno a tal reconocimiento o confesión. Como en las últimas décadas ha venido afirmando la jurisprudencia y justificando la mejor doctrina, ha de establecerse la valoración libre, teniendo en cuenta las otras pruebas que se practiquen.

No es nuestro propósito replantear en absoluto la posición de nuestra vigente LEC. Si, en cambio, abogar, en el ámbito judicial, por la restauración -en solitario- del juramento decisorio y, en lo extrajudicial, por la promoción del juramento voluntario. En forma my matizada, en los términos que más adelante esbozamos.

.
JURAMENTO DECISORIO, ¿sí o no?
.

Decididamente sí. Pese a que todo parece apuntar en la dirección opuesta.

He aquí la razonada argumentación en su contra que le dispensa nuestro insigne García Goyena en sus Concordancias, Motivos y Comentarios del Código Civil Español -detrás del art. 1232 Cc-:

«¿Conviene conservar el juramento decisorio? Maximum remedium expediandarum litium in usum venir iuirs iurandi religio, etc, dice la ley 1, titulo 2, libro 12 del Digesto, hablando de todas las especies de juramento: «acabamiento y fin de todas las contiendas,», lo llama la ley 12, título 11, Partida 3.

¿Pero se ha terminado en nuestros dias un solo pleito por este medio? ¿Hay memoria de que en algun tiempo haya sido practicado por nuestros tribunales? ¿A qué, pues, empeñarse en resucitar lo que no peude ser de vida y consignar en el Código un título sin aplicación? La parte que tiene el recurso de la confesión y psoiciones en cualquier estado del pleito y con la protesta de no estar a ellas mas que en lo favorable, ¿será tan necia que apele al juramento decisorio? ¿Irá a deferir el juramento cuando tiene ya una prueba de la mala fé en la negativa? ¿Y eñ que negó, reparará en perjurar? Tiene un doble motivo e interés apra hacerlo. Escluimos la prueba testimonial por desconfianza en la moralidad de los testigos á pesar de su juramento, y admitiremos el de la parte que es mas interesada? Esto es una contradicción…

En resúmen, rechazo el juramento decisorio por inútil y ageno de nuestras costumbres como ocasión de perjurios y contradictorio de la esclusion del dicho y juramento de los testigos.» (García Goyena)

En suma, la aceptación del juramento decisorio sería inútil, inusual y contradictoria.

Vayamos por partes. De partida, habrá que reconocer que un cambio de mentalidad, acompañado -eventualmente, estimulado- mediante un cambio de legislación a este propósito, habría en su caso de tornar usual lo hasta la fecha desacostumbrado. Justamente esto es lo que pretendemos. Primero tratamos de lo contradictorio de su aceptación y luego de su alegada inutilidad.

Restricción en los medios de prueba -en particular testigos- e indefensión

En la antigua LEC 1881 era frecuente la restricción de medios de prueba en determinados procedimientos, no siempre sumariales -sin eficacia de cosa juzgada-. En efecto, dejando aparte el hecho de que ni la demanda ejecutiva, ni la tercería, ni la compensación en el juicio ejecutivo podían fundarse en testigos (cfra. arts. 1429, 1537 y 1464 LEC 1881), la prueba testifical aparecía expresamente excluida en el apremio en negocios de comercio (art. 1552 LEC 1881) y en el desahucio por falta de pago (art. 1579 LEC 1881).

Artículo 1244 Cc (derogado). La prueba de testigos será admisible en todos los casos en que no se halle expresamente prohibida.

.
Más aún, el art. 51 Código de Comercio -que es de 1885, por tanto anterior a nuestro Cc- era -es- concluyente:

.
Nada extraño, a la luz de los art. 1002 y 1220 del Proyecto de 1851.
.

Art. 1002 Proyecto 1851.

Toda obligacion que tenga por objeto una cosa ó cantidad de valor de cien ó mas duros, debe redactarse por escrito; y únicamente podrá probarse por otros medios en los casos señalados en el capítulo 7 de este título.

Esta disposición es aplicable á cualquier acto, por el que se otorgue la liberación ó descarga de una obligación de la misma cuantía.

Exceptúanse de lo dispuesto en este artículo las obligaciones consumadas por ambos contrayentes en el acto de contraerlas.
.

Art. 1220 Proyecto 1851. No se admitira prueba de testigos respecto de una obligación que hubiera debido consignarse en instrumento público o privado.

Esta disposicion es aplicable al caso en que el capital de la demanda, reunido al importe de los intereses, ascienda a cien duros ó mas.

Tampoco se admitirá prueba de testigos, para acreditar una cosa diferente del contenido en los instrumentos, ni para justificar lo que se hubiere dicho antes, al tiempo o despues de su otorgamiento, aunque se trate de una suma ó valor de menos de cien duros.

.
.
Adviértase que no es casual -sino causal-, cuanto sigue:
.

• El Proyecto de 1851, a diferencia de nuestro vigente Cc, recoge la forma entre los requisitos indispensables para la validez de los contratos (cfra. arts. 985 Proyecto y 1261 Cc). De ahí que lo que nuestro Cc rotula como «Eficacia de los contratos» (art. 1278 ss Cc), el Proyecto lo denominase «Forma ó solemnidad de las obligaciones» (art. 1001 ss del Proyecto).
• b) Los artículos 1002 y 1220 del Proyecto, que introducían una legislación nueva en España pero vigente en Francia desde siglos atrás, según reconoce García Goyena, no están en el Cc. Al contrario, el art. 1279 Cc, en interpretación de nuestra jurisprudencia, viene a contradecir a ambos. Así, el art. 1003 del Proyecto (contratos formales, que requerirían forma escrita ad solemnitatem, a tenor del art. 1001) nada tiene que ver con la forma ad probationem del art. 1280 Cc.

Así se entiende que el art. 1373 del Proyecto de 1851 exigiese, para la validez de la promesa de vender o comprar, que se hiciese en escritura pública, si afectaba de bienes inmuebles.

García Goyena, en comentario el art. 973 del Proyecto, después de dar cuenta del principio general de libertad de pactos del Ordenamiento de Alcalá en él recogido, señala : «Sin embargo, debe tenerse presente la seccion 6 del capitulo segundo (arts. 1001 ss) …: el solo consentimiento de las partes no basta en algunos casos para producir obligacion. y los de la mencionada sección pueden muy bien llamarse contratos escritos«.

García Goyena, al hilo de su comentario al art. 1002 del Proyecto, expresa su parecer contrario a la introducción de dicho proyectado artículo. Se opone a la «novedad» -inadmisibilidad en determinados casos de la prueba de testigos-. Ignoramos si su opinión llegó o no a influir en la redacción que en último término terminó dándose a los arts. 1279 y 1280 Cc.

«Nosotros introducimos una novedad: ¿no equivale esto á proclamar nuestra desmoralización? ¿Tan graves y frecuentes son los abusos? Yo los he visto en materia criminal que estribará siempre y de necesidad en la prueba de testigos, pero no en negocios civiles.

Hasta dos mil reales se admitirá la prueba de testigos, de la que tanto se desconfía: será, pues, fácil arruinar a los pobres, aun á los que no lo sean, multiplicando las demandas. La venta de un caballo por el valor de dos mil reales, hecha en una feria, no podrá probarse por testigos con grave perjuicio de la facilidad y celeridad de las transacciones que suelen hacerse en ellas.

En nuestro pueblo es harto comun el no saber escribir: habrá, pues, de recurrise á consignar la deuda en un instrumento público, sometiéndose á los gastos y á los inconvenientes de la publicidad.

¿Habremos de proscribir el testamento nuncupativo, la prueba oral de locura ó violencia en los testamentos y en las mismas obligaciones?…».

• c) El régimen formal y probatorio del Proyecto de 1851 era razonable. Como resulta de su vigencia en Francia y de lo que explica el propio Garcia Goyena: «las solemnidades de los instrumentos son de derecho público, y la materia de pruebas corresponde al órden judicial«.

«La prueba escrita, por menos sujeta a sospecha, prevalece siempre sobre la testimonial» . Y naturalmente, «la prohibición de probar por testigos cosa diferente del contenido de los instrumentos solo habla con las partes, no con los terceros» (Garcia Goyena).

El posible exceso de rigor en la probanza resultaba mitigado por los arts. 1223 y 1224 del Proyecto.

Art. 1223 del Proyecto 1851. Lo dispuesto en los tres artículos anteriores no tiene lugar cuando existe algun principio de prueba por escrito. Hay principio de prueba por escrito: 1.º Cuando concurra alguna de las circusntancias expresadas en los artículos…. 2º. Cuando existe algun documento escrito por el demandado ó por quien le prepresente, aunque no esté firmado, con tal que haga verosímil el hecho litigioso.»

.
& & &

.

Hay quien considera que un régimen así sería inconstitucional, por generar indefensión a las partes. Aparte lo ya señalado, aportamos ahora las siguientes reflexiones:
.

😎 ¿Son inconstitucionales los -escasos- contratos formales que en nuestro sistema existen? Supongo que lo que el Ordenamiento de Alcalá hizo fue erigir en principio «general» lo que antes no lo era (la libertad de forma)… nada más. ¿Acaso habría de resultarlo la ampliación de su número? ¿Es necesariamente inconstitucional un sistema de prueba tasada?

.
😥 Nuestra LEC vigente exige titulo “fehaciente” para plantear tercería -de dominio- en el caso del art. 696 LEC… y un principio de prueba por escrito, tratándose de una ejecución ordinaria (art. 595 LEC). Derivada de tal restricción, ¿inconstitucionalidad?

A esta cuestión, aunque enfocada desde el punto de la -escasa- seguridad que la subasta ofrece al rematante, hemos aludido en otra entrada.

.
🙄 La tajante dicción de los artículos 131 LH y 698.2 LEC llevó a la archiconocida Sentencia TJUE 14 de marzo 2013 a declarar que «no permitir que el juez que conozca del proceso declarativo, ante el que el consumidor haya presentado una demanda alegando el carácter abusivo de una cláusula contractual…, adopte medidas cautelares que puedan suspender o entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas resulte necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final, puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva».

«En el sistema procesal español, la adjudicación final a un tercero de un bien hipotecado adquiere siempre carácter irreversible, aunque el carácter abusivo de la cláusula impugnada por el consumidor ante el juez que conozca del proceso declarativo entrañe la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, salvo en el supuesto de que el consumidor realice una anotación preventiva de la demanda de nulidad de la hipoteca con anterioridad a la nota marginal indicada. Pues bien, de lo expuesto se deduce que, en el sistema procesal español, la adjudicación final a un tercero de un bien hipotecado adquiere siempre carácter irreversible, aunque el carácter abusivo de la cláusula impugnada por el consumidor ante el juez que conozca del proceso declarativo entrañe la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, salvo en el supuesto de que el consumidor realice una anotación preventiva de la demanda de nulidad de la hipoteca con anterioridad a la nota marginal indicada. A este respecto, es preciso señalar, no obstante, que, habida cuenta del desarrollo y de las peculiaridades del procedimiento de ejecución hipotecaria controvertido en el litigio principal, tal supuesto debe considerarse residual, ya que existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor afectado no realice esa anotación preventiva en los plazos fijados para ello, ya sea debido al carácter sumamente rápido del procedimiento de ejecución en cuestión, ya sea porque ignora o no percibe la amplitud de sus derechos… Por consiguiente, procede declarar que un régimen procesal de este tipo, al no permitir que el juez que conozca del proceso declarativo, ante el que el consumidor haya presentado una demanda alegando el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, adopte medidas cautelares que puedan suspender o entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas resulte necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final, puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva…» (STJUE 14 de marzo 2013)

Artículo 131 LH. Las anotaciones preventivas de demanda de nulidad de la propia hipoteca o cualesquiera otras que no se basen en alguno de los supuestos que puedan determinar la suspensión de la ejecución quedarán canceladas en virtud del mandamiento de cancelación a que se refiere el artículo 133, siempre que sean posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas. No se podrá inscribir la escritura de carta de pago de la hipoteca mientras no se haya cancelado previamente la citada nota marginal, mediante mandamiento judicial al efecto.

Artículo 698 LEC. Reclamaciones no comprendidas en los artículos anteriores.

1. Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.

La competencia para conocer de este proceso se determinará por las reglas ordinarias.

2. Al tiempo de formular la reclamación a que se refiere el apartado anterior o durante el curso de juicio a que diere lugar, podrá solicitarse que se asegure la efectividad de la sentencia que se dicte en el mismo, con retención del todo o de una parte de la cantidad que, por el procedimiento que se regula en este capítulo, deba entregarse al acreedor.

El tribunal, mediante providencia, decretará esta retención en vista de los documentos que se presenten, sí estima bastantes las razones que se aleguen. Si el que solicitase la retención no tuviera solvencia notoria y suficiente, el tribunal deberá exigirle previa y bastante garantía para responder de los intereses de demora y del resarcimiento de cualesquiera otros daños y perjuicios que puedan ocasionarse al acreedor.

3. Cuando el acreedor afiance a satisfacción del tribunal la cantidad que estuviere mandada retener a las resultas del juicio a que se refiere el apartado primero, se alzará la retención.

.
Y sin embargo, dichos artículos 131 LH y 698.2 LEC serían necesariamente constitucionales. No sólo porque así lo haya reiteradamente señalado nuestro Tribunal Constitucional (últimamente, el ATC 21 julio 2011), sino porque de lo contrario resultaría que tan indefenso habría de resultar parado, en tales circunstancias, un consumidor como un no consumidor.

.
😀 Por último, nos cuesta trabajo pensar que el régimen aún vigente en Francia, que es en sustancia el que seguía nuestro Proyecto de 1851, sea constitucional allí y aquí en cambio no.
.

Article 1341 Cc francés. Il doit être passé acte devant notaires ou sous signatures privées de toutes choses excédant une somme ou une valeur fixée par décret, même pour dépôts volontaires, et il n’est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes, encore qu’il s’agisse d’une somme ou valeur moindre. Le tout sans préjudice de ce qui est prescrit dans les lois relatives au commerce.

.
Article 1347 Cc francés.Les règles ci-dessus reçoivent exception lorsqu’il existe un commencement de preuve par écrit… Peuvent être considérées par le juge comme équivalant à un commencement de preuve par écrit les déclarations faites par une partie lors de sa comparution personnelle, son refus de répondre ou son absence à la comparution.
.

Article 1348 Cc francés. Les règles ci-dessus reçoivent encore exception lorsque l’obligation est née d’un quasi-contrat, d’un délit ou d’un quasi-délit, ou lorsque l’une des parties, soit n’a pas eu la possibilité matérielle ou morale de se procurer une preuve littérale de l’acte juridique, soit a perdu le titre qui lui servait de preuve littérale, par suite d’un cas fortuit ou d’une force majeure.

.

Ciertamente el estricto régimen francés en materia de forma y probanza encuentra especial justificación en la necesidad de dotar de seguridad a su «débil» sistema de transmisión de la propiedad, la cual tiene lugar por el mero consentimiento de las partes, sin necesidad de entrega -modo-; lo mismo que en el Proyecto de 1851 (art. 981). Ahora bien, nada impide que el sistema se revele asimismo útil en un régimen de adquisición -de título y modo, cfra. art. 609 Cc- como el nuestro. Máxime hoy en día, en que la mera entrega -esto es, la tradicional traditio-, a resultas de su cada vez mayor espiritualización y de la complejidad de las interrelaciones actuales, ha perdido gran parte de su eficacia divulgativa de la adquisición de titularidades (más aquí).

Article 1582 Cc francés.- La vente est une convention par laquelle l’un s’oblige à livrer une chose, et l’autre à la payer. Elle peut être faite par acte authentique ou sous seing privé. Article 1583 Cc francés. Elle est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé.

.
.
& & &

 .

En suma, nuestro actual sistema de prueba, en lo que al asunto que nos concierne, poco tiene que ver con el del Proyecto de 1851. No podría por tanto incurrir en la contradicción apuntada por García Goyena.

Todavía, acaso convendría que nuestro sistema probatorio evolucionase hacía cierta rigidez formal y también en cuanto a medios de prueba admisibles. Por economía de medios; porque nuestra justicia, por más que constitucional, no es ni óptima -me pregunto qué hará falta para que terminemos admitiéndolo, cfra. arts. 131 LH y 698.2 LEC- ni probablemente ejemplar; porque, en expresión de dicho autor, «la paz pública gana mucho con prevenir pleitos y asegurar ciertos intereses por su mayor importancia«. Al fin y al cabo, se trataría de apuntalar nuestro actual Estado de Bienestar. Por lo demás, nada nuevo: una restricción más, ¡como la vida misma! ¡como tantas otras a las que ya estamos acostumbrados y que por tal razón nos pasan inadvertidas!

Pero aún en caso de evolucionar nuestro sistema hacia un sistema formal y probatorio como el del Proyecto de 1851, tampoco necesariamente habría de incurrirse en contradicción. Pues el valor probatorio a atribuir a un juramento decisorio habría necesariamente de ser muy superior al que se pueda otorgar a un testimonio.

El propio Garcia Goyena, al hilo del art. 1001 del Proyecto, reconocía la diferencia entre uno y otro.

«Pero, ¿no podrá recurrise al juramento decisorio para probar la existencia del convenio y obligar á que se estienda en la forma prevenida por la ley? Yo entiendo que si, á pesar de nuestro artículo 1202, y que este es el sentido del articulo 1358 Francés..; el 2255 de la Luisiana está expreso: la moral y la equidad parecen dictarlo; y ningun perjuicio sufre la parte, cuando se deja á su simple dicho la decisión del negocio.»

Prueba tasada versus libre valoración de la prueba… La práctica -e incluso el legislador- sabe superar las rigideces, combinando uno y otro sistema de valoración de la prueba. Sin necesidad de acudir a las concluyentes reglas de valoración de los documentos públicos (arts. 319 a 323 LEC, 1218 ss Cc) y aún de los documentos privados (arts. 326 LEC y 1225 ssCc), adviértase que incluso el interrogatorio de la parte presenta cierto atisbo de tasación en su valor (art. 316.1 LEC).

Artículo 316 LEC. Valoración del interrogatorio de las partes. 1. Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial.

. 

Sobre la inutilidad del juramento decisorio

«Frecuentemente, aún los hombres de buena fé, cuentan de diverso modo lo mismo que han visto ú oido. ¿y cuál es el siglo que no presente numerosos ejemplos de mala fé y de perjurio?«. Así de contundente se expresaba Garcia Goyena en su comentario al art. 1002 del Proyecto de 1851. Convendrá reparar en que cuando esto escribía se encontraba vigente en España el Código Penal de 1848. Pues bien, para dicho código, a diferencia de lo que ocurriese con su predecesor -el Cp de 1822-, el perjurio de la parte -en un procedimiento civil- no constituía delito. Así las cosas, tomando como partida un contexto social de falta generalizada de vinculación -siquiera- moral a la palabra dada que el mismo Goyena parece presuponer, se comprenderá que ciertamente sus palabras resulten fundadas.
.

Art. 434 Cp 1822. El que en cualquier otro caso en que la ley exija juramento incurra en perjurio, faltando maliciosamente a la verdad, será infame por el mismo hecho, excepto en el caso de declarar sobre hecho propio en materia criminal.

En el CP 1848 sólo resultaba penado el delito de falso testimonio, referible a testigos, peritos y a quien presentare a sabiendas testigos falsos o peritos mendaces. No se penaba el perjurio de la parte, tampoco en un proceso civil. Cfra. arts. 237 a 242 de dicho Código Penal de 1848.

Con la única excepción del artículo 402 del Código Penal de 1928, que tipificaba el delito de falso juramento de parte, el perjurio -de la parte- no volverá a constituir en lo sucesivo delito en nuestro derecho positivo. Tampoco en nuestros días.

Cfra. en particular, arts. 326 a 333 del Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, por el que se publica el Código Penal, texto refundido conforme a la Ley 44/1971, de 15 de noviembre.

Capítulo VI del Título XX (Delitos contra la Administración de Justicia) del CP 1995 -vigente-

                                         Del FALSO TESTIMONIO

Artículo 458 Cp. 1. El testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial, será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa de tres a seis meses…
.
Artículo 459 Cp. Las penas de los artículos precedentes se impondrán en su mitad superior a los peritos o intérpretes que faltaren a la verdad maliciosamente en su dictamen o traducción…
.
Artículo 461 Cp. 1. El que presentare a sabiendas testigos falsos o peritos o intérpretes mendaces, será castigado con las mismas penas que para ellos se establecen en los artículos anteriores.

.
Llama por lo demás la atención que en Italia la institución del juramento goce de excelente salud. En particular, el juramento decisorio «ha encontrado un gran florecimiento en la doctrina, y encuentra una relativa frecuente utilización en la práctica» (SERRA, Comentario al art. 1236 Cc en «Comentarios al Código Civil…» dirigidos por Albaladejo). Lo que muestra, concluye dicho autor, que «no se trata de una institución superflua, sino más bien de un tratamiento positivo inadecuado del juramento decisorio en nuestro ordenamiento«.

Convendrá, a este propósito, señalar que en Italia, a diferencia de España:
.

• Confesión (léase, interrogatorio de parte) y juramento -de parte- no se confunden, regulándose por separado.

El Código civil italiano, dentro «DELLE PROVE» -nombre que recibe el Título II de su del Libro VI, que versa «Della Tutela dei Diritti»-, dedica su CAPO III a la prueba de testigos -Della prova testimoniale-, su CAPO V a la confesión judicial -Della confessione- y su CAPO VI al juramento de parte -Del giuramento-.

Consecuentemente, tambien el Código Procesal Civil italiano regula por separado, dentro del Título I del Libro II -Del processo di cognizione-, § 6: Della Confessione Giudiziale e dell´Interrogatorio Formale y § 7: Del Giuramento.

• Sólo se admiten y norman dos tipos de juramento -de parte-, decisorio y supletorio..

Art. 2736 Cc italiano. Specie. Il giuramento è di due specie (Cod. Proc. Civ. 241);

1) è decisorio (Cod. Proc. Civ. 233) quello che una parte deferisce all’altra per farne dipendere la decisione totale o parziale della causa;

2) è suppletorio (Cod. Proc. Civ. 240) quello che è deferito d’ufficio dal giudice a una delle parti al fine di decidere la causa quando la domanda o le eccezioni non sono pienamente provate, ma non sono del tutto sfornite di prova, ovvero quello che è deferito al fine di stabilire il valore della cosa domandata, se non si può accertarlo altrimenti (Cod. Proc. Civ. 241).

Puntualmente, el Cc italiano recoge otros juramentos: en actas de notoriedad davanti al pretore para declaración de herederos (art. 100 Cc) y el del tutor (arts. 349, 353 y 363 Cc).

• .Existe el delito de perjurio -de la parte-, a distinguir del delito de Falsa testimonianza -del testigo- (art. 372 Cp) y de la Falsa perizia o interpretazione (art. 373 Cp).

Art. 371 Codice Penale italiano. Falso giuramento della parte.
.
Chiunque, come parte in giudizio civile, giura il falso è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni.
Nel caso di giuramento deferito d’ufficio, il colpevole non è punibile, se ritratta il falso prima che sulla domanda giudiziale sia pronunciata sentenza definitiva, anche se non irrevocabile.
La condanna importa l’interdizione dai pubblici uffici.

.

•  El juramento decisorio se encuentra ampliamente regulado, lo que dota de seguridad a la figura.

Codice Civile -Italia-
.

Art. 1305 Giuramento

Il giuramento (2736 e seguenti) sul debito e non sul vincolo solidale, deferito da uno dei debitori in solido al creditore o da uno dei creditori in solido al debitore, ovvero dal creditore a uno dei debitori in solido o dal debitore o uno dei creditori in solido, produce gli effetti seguenti:

il giuramento ricusato dal creditore o dal debitore, ovvero prestato dal condebitore o dal concreditore in solido, giova agli altri condebitori o concreditori;

il giuramento prestato dal creditore o dal debitore, ovvero ricusato dal condebitore in solido, nuoce solo a chi lo ha deferito o a colui al quale è stato deferito.

Art. 2736 Cc italiano. Specie…

Art. 2737 Capacità delle parti. Per deferire o riferire il giuramento si chiedono le condizioni indicate dall’art. 2731.

Art. 2738 Efficacia.

Se è stato prestato il giuramento deferito o riferito (Cod. Proc. Civ. 233 e seguenti), l’altra parte non 6 ammessa a provare il contrario, ne può chiedere la revocazione della sentenza qualora il giuramento sia stato dichiarato falso (Cod. Proc. Civ. 395, n. 2).

Può tuttavia domandare il risarcimento dei danni nel caso di condanna penale per falso giuramento. Se la condanna penale non può essere pronunziata perché il reato è estinto (Cod. Pen. 150 e seguenti), il giudice civile può conoscere del reato al solo fine del risarcimento.

In caso di litisconsorzio necessario (Cod. Proc. Civ. 102), il giuramento prestato da alcuni soltanto dei litisconsorti è liberamente apprezzato dal giudice (1305).

Art. 2739 Oggetto

Il giuramento non può essere deferito o riferito per la decisione di cause relative a diritti di cui le parti non possono disporre, né sopra un fatto illecito o sopra un contratto per la validità del quale sia richiesta la forma scritta (1350), ne per negare un fatto che da un atto pubblico risulti avvenuto alla presenza del pubblico ufficiale che ha formato l’atto stesso (2700).

Il giuramento non può essere deferito che sopra un fatto proprio della parte a cui si deferisce o sulla conoscenza che essa ha di un fatto altrui e non può essere riferito qualora il fatto che ne è l’oggetto non sia comune a entrambe le parti.

Art. 2960 Delazione di giuramento

Nei casi indicati dagli artt. 2954, 2955 e 2956, colui al quale la prescrizione è stata opposta può deferire all’altra parte il giuramento per accertare se si è verificata l’estinzione del debito (2736 e seguenti; Cod. Proc. Civ. 233).

Il giuramento può essere deferito al coniuge superstite e agli eredi o ai loro rappresentanti legali per dichiarare se hanno notizia dell’estinzione del debito.

Art. 2961 Restituzione di documenti

I cancellieri, gli arbitri, gli avvocati, i procuratori e i patrocinatori legali sono esonerati dal rendere conto degli incartamenti relativi alle liti dopo tre anni da che queste sono state decise o sono altrimenti terminate.

Tale esonero si verifica, per gli ufficiali giudiziari, dopo due anni dal compimento degli atti ad essi affidati.

Anche alle persone designate in questo articolo può essere deferito il giuramento perché dichiarino se ritengono o sanno dove si trovano gli atti o le carte.

Si applica in questo caso il disposto dell’art. 2959.

Codice di procedura civile -Italia-
.

Art. 233 del Codice Procesale Civile italiano. (Deferimento del giuramento decisorio) Il giuramento decisorio può essere deferito in qualunque stato della causa davanti al giudice istruttore, con dichiarazione fatta all’udienza dalla parte o dal procuratore munito di mandato speciale o con atto sottoscritto dalla parte. Esso deve essere formulato in articoli separati, in modo chiaro e specifico.

Art. 234. (Riferimento) Finchè non abbia dichiarato di essere pronta a giurare, la parte, alla quale il giuramento decisorio è stato deferito, può riferirlo all’avversario nei limiti fissati dal codice civile.

Art. 235. (Irrevocabilità) La parte, che ha deferito o riferito il giuramento decisorio, non può più revocarlo quando l’avversario ha dichiarato di essere pronto a prestarlo.

Art. 236. (Caso di revocabilità) Se nell’ammettere il giuramento decisorio il giudice modifica la formula proposta dalla parte, questa può revocarlo.

Art. 237. (Risoluzione delle contestazioni) Le contestazioni sorte tra le parti circa l’ammissione del giuramento decisorio sono decise dal collegio. L’ordinanza del collegio che ammette il giuramento deve essere notificata personalmente alla parte.

Art. 238. (Prestazione) Il giuramento decisorio è prestato personalmente dalla parte ed è ricevuto dal giudice istruttore. Questi ammonisce il giurante sull’importanza religiosa e (¹) morale dell’atto e sulle conseguenze penali delle dichiarazioni false, e quindi lo invita a giurare. Il giurante, in piedi, pronuncia a chiara voce le parole: «consapevole della responsabilità che col giuramento assumo davanti a Dio e agli uomini (¹), giuro…», e continua ripetendo le parole della formula su cui giura.

(1) La Corte costituzionale con sentenza 8 ottobre 1996, n. 334 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del primo comma limitatamente alle parole «religiosa e» e del secondo comma limitatamente alle parole «davanti a Dio e agli uomini».

Art. 239. (Mancata prestazione) La parte alla quale il giuramento decisorio è deferito, se non si presenta senza giustificato motivo all’udienza all’uopo fissata, o, comparendo, rifiuta di prestarlo o non lo riferisce all’avversario, soccombe rispetto alla domanda o al punto di fatto relativamente al quale il giuramento è stato ammesso; e del pari soccombe la parte avversaria, se rifiuta di prestare il giuramento che le è riferito. Il giudice istruttore, se ritiene giustificata la mancata comparizione della parte che deve prestare il giuramento, provvede a norma dell’articolo 232 secondo comma.

.
& & &
.

Es muy probable que, con una regulación así de detallada -en el ámbito civil y procesal- y apoyada -en el ámbito penal-, también en España el juramento decisorio tuviese su público. Unos, probablemente los menos, acudirían a él con fe, deseosos de resolver amigablemente su desacuerdo -acaso con vistas al futuro de sus relaciones negociales o de vecindad-, confiando en la honorabilidad de su oponente. Otros en cambio, probablemente los más, recurrirían a él sin fe, como estrategia procesal -por teoría de juegos, en la medida en que el oponente desconocería hasta donde pueda llegar tu capacidad probatoria, presente o futura-, incluso a la desesperada.

SERRA,en 1981, aportaba un caso puntual en que el juramento decisorio sería de una gran utilidad: «La presión fiscal derivada de la necesidad de liquidar previamente a su aportación procesal aquellos documentos sometidos al Impuesto sobre Transmisiones patrimoniales o sucesiones, podría evitarse simplemente proponiendo juramento sobre el contenido y alcance del documento».

Puede que en teoría la situación haya cambiado (cfra. arts. 54.1 LGT y 94.3 LGT). En todo caso, dentro de nuestra práctica judicial -ya de por sí reticente al cumplimiento de lo dispuesto en dicho art. 54.1 LGT-, es hartamente improbable que en supuesto de juramento un Tribunal remitiese a la Administración tributaria competente para la liquidación del impuesto copia de dicho juramento; aunque sólo sea porque lo que se le ordena es la remisión de «copia autorizada de los documentos que admitan en los que no conste la nota de haber sido presentados a liquidación en dicha Administración».

Diversas sanciones pueden motivar a un sujeto a respetar su juramento: la religiosa, la social -infamia o deshonra-, la penal y la ética -entendida como su propia ética, honor-. Ciertamente, en un contexto social en el que cada uno parece tener su propia ética, el agnosticismo está a la orden del día y «no mentir es cosa de tontos» (a lo que con discutible éxito y ejemplaridad se opone el slogan tributario: «Hacienda es cosa de todos»), en la medida en que quepa esperar el mantenimiento de tal tendencia, no parecería aconsejable reimplantar -de manera generalizada- el delito de perjurio. En suma, para no caer en la ciega represión, habría que alentar una conciencia social de la necesidad de respeto a la palabra empeñada.

¿Soñando lo imposible? Una sociedad en la que mentira no tenga cabida

Con el exclusivo ánimo de mostrar la posibilidad de organizar nuestra convivencia conforme a un patrón, en lo que a la tolerancia con la mentira respecta, bien distinto, damos noticia de cuanto sigue.

_ «.. puede haber muchas fórmulas disponibles o que cada cual se invente la suya propia, pero que jure… Porque algo habrá que sea sagrado para él; que el creyente siga jurando por Dios, como siempre ha hecho, y que el no creyente jure por su honor, o por el sistema ideológico en el cual ha puesto su fe y su esperanza, o por la memoria de sus muertos, o por la madre que lo parió. Pero que jure, que se comprometa…» Así se expresaba hace ya muchos años don Gregorio Salvador, Académico de la Lengua (más aquí).

La idea es clara: el perjurio no necesariamente habría de implicar juramento ante Dios. Más aún, añadimos nosotros, no habría de requerir siquiera juramento o promesa alguna y sí tan solo declaración formulada, en los casos y ante la autoridad o autoridades que legalmente se determinasen, con expreso apercibimiento de quedar sometido a la pena de perjurio.

Así resulta claramente de una regulación tan pragmática como la americana, en la que existen «declaraciones no juradas sujetas a perjurio» (unsworn declarations under penalty of perjury)

28 US Code § 1746 – Unsworn declarations under penalty of perjury. Wherever, under any law of the United States or under any rule, regulation, order, or requirement made pursuant to law, any matter is required or permitted to be supported, evidenced, established, or proved by the sworn declaration, verification, certificate, statement, oath, or affidavit, in writing of the person making the same (other than a deposition, or an oath of office, or an oath required to be taken before a specified official other than a notary public), such matter may, with like force and effect, be supported, evidenced, established, or proved by the unsworn declaration, certificate, verification, or statement, in writing of such person which is subscribed by him, as true under penalty of perjury, and dated, in substantially the following form:
.
(1) If executed without the United States: “I declare (or certify, verify, or state) under penalty of perjury under the laws of the United States of America that the foregoing is true and correct. Executed on (date). (Signature)”.
(2) If executed within the United States, its territories, possessions, or commonwealths: “I declare (or certify, verify, or state) under penalty of perjury that the foregoing is true and correct. Executed on (date). (Signature)”.

18 USC § 1621 – Perjury generally.

Whoever—

(1) having taken an oath before a competent tribunal, officer, or person, in any case in which a law of the United States authorizes an oath to be administered, that he will testify, declare, depose, or certify truly, or that any written testimony, declaration, deposition, or certificate by him subscribed, is true, willfully and contrary to such oath states or subscribes any material matter which he does not believe to be true; or

(2) in any declaration, certificate, verification, or statement under penalty of perjury as permitted under section 1746 of title 28, United States Code, willfully subscribes as true any material matter which he does not believe to be true;

is guilty of perjury and shall, except as otherwise expressly provided by law, be fined under this title or imprisoned not more than five years, or both.

This section is applicable whether the statement or subscription is made within or without the UnitedStates.

Artículo 395 Cp. El que, para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

Artículo 390 Cp. 1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad:

1.º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.
2.º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.
3.º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.
4.º Faltando a la verdad en la narración de los hechos.

.
_ Sin necesidad de penalizar «in totum» el perjurio cometido por los particulares, ¿es imaginable en España que la presentación de la declaración de renta de las personas físicas hubiese de realizarse con expreso sometimiento a la pena de perjurio? Exactamente eso es lo que ocurre en Estados Unidos.

Federal tax law provides criminal penalties of up to three years in prison for violation of the tax return perjury statute.

26 U.S.C. § 7206 Except as otherwise provided by the Secretary, any return, declaration, statement, or other document required to be made under any provision of the internal revenue laws or regulations shall contain or be verified by a written declaration that it is made under the penalties of perjury.

.
_ Con ocasión del caso Bárcenas, cierta líder de un partido político declaró lo siguiente: «… en la actualidad el delito de falso testimonio, definido en el código penal, sólo es válido en sede judicial pero no en sede política. La idea sería crear un nuevo delito de perjurio para quien mienta en sede parlamentaria. Obviamente no podría ser cualquier tipo de mentira, sino aquellas que tengan que ver con la finalidad de encubrir o negar un hecho delictivo conocido, o que tenga la obligación de conocer, en razón de su cargo público o de su responsabilidad orgánica» (más aquí).

Para resultar cauto a la hora de instaurar dicho delito en sede parlamentaria, acaso convendría reparar en lo que a este respecto, desde hace tiempo, dispone el USC -Codigo Federal de los Estados Unidos-.

18 USC § 1001 – Statements or entries generally

1. Except as otherwise provided in this section, whoever, in any matter within the jurisdiction of the executive, legislative, or judicial branchof the Government of the United States, knowingly and willfully —
   1. falsifies, conceals, or covers up by any trick, scheme, or device a material fact;
   2. makes any materially false, fictitious, or fraudulent statement or representation; or
   3. makes or uses any false writing or document knowing the same to contain any materially false, fictitious, or fraudulent statement or entry; shall be fined under this title or imprisoned not more than 5 years, or both.
2. Subsection (a) does not apply to a party to a judicial proceeding, or that party’s counsel, for statements, representations, writings or documents submitted by such party or counsel to a judge or magistrate in that proceeding.
3. With respect to any matter within the jurisdiction of the legislative branch, subsection (a) shall apply only in —
   1. administrative matters, including a claim for payment, a matter related to the procurement of property or services, personnel or employment practices, or support services, or a document required by law, rule, or regulation to be submitted to the Congress or any office or officer within the legislative branch; or
   2. any investigation or review, conducted pursuant to the authority of any committee, subcommittee, commission or office of the Congress, consistent with applicable rules of the House or Senate.

.
Como se aprecia, el delito de perjurio resulta referido a los tres poderes: legislativo, ejecutivo y judicial. En el ámbito judicial, con matices, dado que en ocasiones -no siempre- a las partes y a sus abogados se les exime de perjurio (cfra. 18 USC § 1623 -False declarations before grand jury or court-)-

Section 2 of the FSAA thus codifies a limited version of the «judicial function exception,» which was created by the courts under the old section 1001 to avoid the chilling of advocacy that might occur if attorneys and parties were subject to prosecution for concealing facts from a court or jury. Under the codified version of the judicial function exception, parties or their counsel may be prosecuted for false submissions to other entities within the judicial branch, such as the probation office. Non-parties may be prosecuted for any false submission within the jurisdiction of the judicial branch.

.
& & &
.

Porque a tanto no alcanza la taumaturgia de la Ley, sería ingenuo e irresponsable por nuestra parte pretender una revolución cultural en nuestra sociedad a golpe de BOE. Tampoco parece prudente confiarlo todo a la capacidad represora del Derecho Penal. Así las cosas, lo único que de momento consideramos posible es marcar una tendencia: sin aspirar a alcanzar las cotas de compromiso con la verdad que se aprecian en EEUU, postulamos única y exclusivamente la reintroducción en nuestro Derecho del juramento decisorio, una figura nada ajena a nuestra tradición. A nivel civil, procesal y penal. Dejando por lo demás plenamente vigente la regulación actualmente existente sobre el interrrogatorio de parte.

En particular, vemos absolutamente improcedente exigir jura o promesa de decir verdad a la parte al tiempo de cumplimentar dicho interrogatorio. Pues, ¿habría de imponerse alguna pena al litigante que faltase a la verdad en tal interrogatorio? Decididamente no. Se trata de algo que con manifiesto sentido común ya sancionó terminantemente Alfonso X el Sabio, no obstante la presión religiosa de la época.

Ley 26, tit 11, Partida III.- Que pena merece quien jura mentira. «Mentira jurando alguno, en pleyto, dandole su contendor la jura, o el judgador non le podemos poner otra pena si non aquella que Dios le quisiere poner…»

.
Para evitar que vuelva a embarrancar la figura del juramento decisorio, convendrá regularlo en detalle.

La implantación del juramento supletorio en nuestro Derecho podría causar «ruido» (desviar la atención del verdadero propósito) y al tiempo sembrar confusión o sensación de grave cambio. De ahí que la descartemos, al menos de momento.

La regulación del juramento decisorio, insistimos, habría necesariamente de ser minuciosa:

– El juramento decisorio habría de versar sobre hechos, nunca sobre derechos.

En consecuencia, la pérdida o ganancia del proceso no es consecuencia automática del juramento decisorio, sino que el proceso habrá de continuar hasta resultar finalmente decidido en sentencia.

– ¿Cabría exigirlo o realizarlo mediante procurador -con poder especial- u otro representante o tercero? Las Partidas, aunque de forma muy limitada, lo admitían. También el Digesto, aunque no de forma concluyente.

Ley 4, tit 11, Partida III.- Quando Puede el personero de alguno dar la jura en juyzio a su contendor. Tres casos señalados son, en que el personero de otri puede, segun derecho, dar jura a su contendor, en juyzio, porque se destaje todo el pleyto. El primero es, quando en la carta de la personería, le fuere otorgado señaladamente, que lo puede fazer. El segundo, quando fuesse dado, e otorgado, libre, e llenero poder, en la personería, para poder fazer todas las cosas, que el señor del pleyto podria fazer en aquella cosa, sobre que le fazia personero. El tercero, quando alguno fuesse personero del pleto, que fuesse de tal natura, que el pro, e el daño que viniesse del, se tornasse al personero mismo. E esto seria, quando algun ome que oviesse de recebir debda de otri, diesse, o vendiesse algun ome, todo el derecho que avia contra su debdor, e lo fiziesse su personero, para poder mejor demandar esta debda, assi como a su cosa misma…»

Respecto a la confesión judicial, cfra. las leyes 1, tít 13, Partida III («Que cosa es conoscencia, e quien la puede fazer»), y 2, tít 9, lib 11, Novísima Recopilación.

Digesto, 12. 2. 17 Paulus libro 18 ad edictum… 3. Procurator quoque quod detulit ratum habendum est, scilicet si aut universorum bonorum administrationem sustinet aut si id ipsum nominatim mandatum sit aut si in rem suam procurator sit:

3. También ha de considerarse válido el que defirió un procurador, a saber, si o tuviera la administración de todos los bienes, o si expresamente se le hubiera encomendado esto mismo, o si fuera procurador en cosa propia.

Digesto 12 2.18 Ulpianus libro 26 ad edictum. Alias autem procuratorem deferentem iusiurandum non esse audiendum Iulianus libro decimo digestorum scribit, ne postea reus, qui semel iuravit, a domino conveniatur: nec multum ei proficere, si fuerit ei de rato cautum: sive enim dominus petat, cogetur docere reus liquido se iurasse posita scilicet exceptione, sive ex stipulatione de rato agat, necesse habebit ipse de periurio suo docere.

Mas de otra suerte, escribe Juliano en el libro décimo del Digesto, no ha de ser oído el procurador que defiere el juramento; y el reo, una vez que juró, no será demandado después por el dueño. Y no le aprovecha mucho, si se le hubiere dado caución de ratificación; porque si el dueño reclamara, estará obligado el reo a probar que él juró de buena fe, en el caso de haberse opuesto la excepción; y si reclamara respecto a la ratificación en virtud de lo estipulado, tendrá necesidad él mismo de probar su propio perjurio.

Digesto 12.2.19 Ulpianus libro 26 ad edictum. Si itaque mandatum fuit procuratori, ut petat, ille iusiurandum detulit, aliud fecit quam quod mandatum est.

Así pues, si al procurador se le dio mandato para que demandara, y él defirió el juramento, hizo cosa distinta de la que se le mandó.

Dig. 12.2.34 Ulpianus libro 26 ad edictum… 3. Procurator non compellitur iurare nec defensor, et ita Iulianus scribit libro decimo digestorum defensorem iurare non compelli sufficereque ad plenam defensionem, si paratus sit iudicium accipere.

…3. No está obligado a jurar el procurador ni tampoco el defensor; y así escribe Juliano en el libro décimo del Digesto, que no se le compele a jurar al defensor, y que basta para la plena defensa, que se halle dispuesto a aceptar el juicio.

–¿Y en su caso mediante los padres o el tutor? Parece que no (arg. arts. 1810 y 1811 Cc); pues la autorización previa que ad hoc se requeriría resultaría incompatible con la preclusión procesal del acto de la jura. A simile, Ministerio Fiscal y organismos públicos (art. 1812 Cc).

Aasí como no podrían prestarlo, tampoco parece que debieran poder exigirlo, pues no sería posible referirselo.

En sentido parcialmente diverso, Dig. 12, 3, 4. Cfra. también Dig. 12.2.17y Dig. 12.2.34

Dig. 12.2.17 Paulus libro 18 ad edictum… 1. Pupillus tutore auctore iusiurandum deferre debet: quod si sine tutore auctore detulerit, exceptio quidem obstabit, sed replicabitur, quia rerum administrandarum ius ei non competit. 2. Si tutor qui tutelam gerit aut curator furiosi prodigive iusiurandum detulerit, ratum id haberi debet: nam et alienare res et solvi eis potest et agendo rem in iudicium deducunt.

…1. El pupilo debe deferir el juramento con la autorización de su tutor; porque si lo hubiere deferido sin la autoridad de su tutor, obstará ciertamente la excepción, pero se replicará, porque no le compete a él el derecho de administrar sus bienes. 2. Si el tutor que administra la tutela, o el curador de un loco, o de un pródigo, hubiere deferido el juramento, éste debe ser considerado válido; porque pueden enajenar los bienes, se les puede pagar a ellos ejercitando una acción, deducen la cosa en juicio.

Dig. 12.2.34 Ulpianus libro 26 ad edictum… 1. Defensor municipum vel cuiusvis corporis iusiurandum deferre potest, si super hoc mandatum habeat.

El defensor de un municipio, o de cualquier corporación, puede deferir el juramento, si para esto tuviere mandato.

– No puede pedirse juramento decisorio sobre hechos punibles ni sobre cuestiones acerca de las cuales las partes no puedan transigir (artículo 1237Cc -derogado-). Tampoco, como en Italia, sobre un acto ilícito ni para negar un hecho afirmado por un fedatario público.

Pues la fe pública sólo habría de ser susceptible de impugnación mediante un proceso penal, con suspensión del proceso civil (arg. arts. 1218 Cc y 40.4 LEC).

Todavía más, en Italia -art. 2739 Cc– se declara inadmisible el juramento decisorio sobre un contrato para cuya validez se requiere forma escrita.

– El juramento decisorio no necesariamente tendría que serlo de verdad; también podría tratarse de un juramento de noticia. Eso sí, en todo caso habría de tener por objeto un hecho principal, no accesorio o meramente indiciario.

– Es de todo punto improcedente afirmar que no procede el juramento decisorio sobre hecho ya probados. No sólo porque sería anteponer la carreta a los bueyes (hasta la sentencia no se podrá saber tal cosa) sino porque puede solicitarse en cualquier momento… ¿por qué no al tiempo de la presentación de la demanda, con petición de suspensión del plazo para su traslado en tanto se tramita la cumplimentación de dicho juramento?

– Habría que regular la fórmula a utilizar para el juramento y los extremos relativos al juramento de las personas jurídicas, en su caso en particular el de los entes públicos (probablemente, no admisible -arg. arts. 1812 Cc y 315 LEC-).

– ¿Podría quien interviene en un pleito ex art. 13 LEC solicitar o prestar juramento decisorio? Decididamente, no.

– La sucesión procesal inter vivos por transmisión del objeto litigioso (art. 17 LEC), en tanto no conste aprobada en el proceso, puede plantear a nuestros efectos problema. De la regulación legal de la figura parece que el juramento que el transmitente -formalmente parte en el proceso- llegue a exigir o prestar surtirá plenos efectos, sin perjuicio de la indemnización de los perjuicios causados a su causahabiente.

– En caso de sucesión procesal mortis causa (art. 16 LEC) no acreditada, la incomparecencia del causante a prestar juramento podría resultar faltar -ficta confessio- para los intereses de sus causahabientes.

La rebeldía de la parte, por idéntica razón, podría resultar fatal a sus intereses. De ahí que su comparecencia, aunque no deber, constituya una carga.

– ¿Debe admitirse se solicite juramento decisorio en segunda instancia? De aceptarse, podría incrementar el número de apelaciones. Desde luego, no cabría en sede casacional.

– La pretendida ignorancia sobre el hecho objeto de declaración, en el juramento de verdad, ¿ha de implicar en todo caso tener a quien jura por confeso? Repárese en que la jura ha de recaer en todo caso sobre hechos personales del confesante.

– Parece indiscutible que el juramento decisorio prestado bajo violencia o intimidación puede ser impugnado (arts. 238 LOPJ y 510.4 LEC). Pero no en caso de dolo o error, de derecho o de hecho.

El antiguo art. 1238.2 Cc (hoy derogado) no terminaba de resolver la cuestión: «No se admitirá prueba sobre la falsedad de dicho juramento«.
No admitiéndose su impugnación ni siquiera en caso de error de hecho, a fortiori se comprenderá que la retractación carezca de valor alguno en el pleito civil.

– Naturalmente el juramento -este como cualquier otro- ha de tener efecto sólo entre las partes, no frente a terceros.

Digesto, 12.2.10. Paulus libro 18 ad edictum. quia non deberet alii nocere, quod inter alios actum esset.

Porque no debería perjudicar a terceros lo que se hubiese tratado entre otros.

Digesto 12.2.11. Ulpianus libro 22 ad edictum… 3. Si, cum de hereditate inter me et te controversia esset, iuravero hereditatem meam esse, id consequi debeo, quod haberem, si secundum me de hereditate pronuntiatum esset. Et non solum eas res restituere debes, quas tunc possidebas, sed et si quas postea coepisses possidere, perindeque haberi quod iuratum est atque si probatum esset: idcirco utilis actio mihi competit, quod si ego ex eadem hereditate possiderem tuque coepisses petere eam a me, cum adversus te iurassem, exceptione me uti debere iurisiurandi. Plane si alius a me hereditatem petere coeperit, dubium non erit, ut et Iulianus scribit, nihil mihi iusiurandum prodesse.

Si hubiese controversia entre yo y tu acerca de una herencia, yo hubiere jurado, que la herencia es mía, debo conseguir lo que obtendría, si se hubiese fallado a mi favor sobre la herencia; y debes restituir no solo aquellas cosas que entonces poseías, sino tambien las que después hubieses comenzado a poseer; y lo que se juró se considera lo mismo que si se hubiese probado; y por lo tanto, me compete la acción útil. Pero si yo poseyese alguna cosa de la misma herencia, y tu hubieses comenzado a reclamármela, habiendo yo jurado contra ti, debo usar de la excepción del juramento. Mas si otro hubiere comenzado a reclamarme la herencia, no habrá duda, como escribe también Juliano, que de nada me aprovecha el juramento.

.
Ello sin perjuicio de que el juramento prestado por el deudor sea susceptible de aprovechar al fiador.

Digesto 12.2.28 Paulus libro 18 ad edictum… 1. Quod reus iuravit, etiam fideiussori proficit. A fideiussore exactum iusiurandum prodesse etiam reo Cassius et Iulianus aiunt: nam quia in locum solutionis succedit, hic quoque eodem loco habendum est: si modo ideo interpositum est iusiurandum, ut de ipso contractu et de re, non de persona iurantis ageretur.

…1. Lo que juró el deudor, aprovecha también al fiador; y dicen Cassio y Juliano, que el juramento prestado por el fiador aprovecha también al deudor; porque como se substituye en lugar de pago, aquí también ha de ser considerado del mismo modo, si el juramento se interpuso por eso, para que se tratase del mismo contrato, y de la cosa, no de la persona del que jura.

Dig. 12,2.42 Pomponius libro 18 epistolarum… 3. item si reus iuravit, fideiussor tutus sit, quia res iudicata secundum alterutrum eorum utrique proficeret.

…3. Asimismo, si juró el reo, quede exento el fiador, porque también la cosa juzgada a favor cualquiera de ellos aprovecharía a ambos.

.
– Respecto de otras cuestiones tales como liticonscorcio, obligaciones solidarias, irrevocabilidad o efectos de la falta justificada de comparecencia de la parte que habría de prestar juramento, nos remitimos a lo que ha quedado ya expresado, al hilo de la regulación italiana de la figura.

No entra dentro de nuestra capacidad abordar todas las cuestiones a que la regulación del juramento decisorio podría dar lugar. Si apuntamos aquí parte de ellas es para dejar constancia de la necesidad de ser concienzudos a la hora de dicha regulación, pues sólo una institución segura genera suficiente confianza en su utilización.

Un caso curioso de doble juramento, uno voluntario y el otro necesario, contradictorios entre sí, en Digesto, 12.2.28.

Digesto 12.2.28 Paulus libro 18 ad edictum… 10. Item cum ex hac parte iusiurandum et actionem et exceptionem inducat, si forte reus extra iudicium actore inferente iuraverit se dare non oportere et actor reo deferente dari sibi oportere, vel contra, posterior causa iurisiurandi potior habebitur: nec tamen praeiudicium periurio alterius fiet, quia non quaeretur, an dare eum oportet, sed an actor iuraverit.

… 10. Asimismo, como por esta parte el juramento produzca acción y excepción -si acaso el reo, defiriéndoselo el actor, que hubiere jurado extrajudicialmente, que él no debía dar, y el actor, defiriéndoselo el reo, hubiere jurado, que debía dársele a él, o al contrario-, la causa posterior del juramento será considerada más eficaz; y no resultará sin embargo perjuicio por el perjurio del otro, porque no se inquirirá si él debe dar, sino si haya jurado el actor.

.

¿Puede jurar o requerir juramento decisorio un pródigo? No –Dig. 12.2.35-. ¿Puede solicitarse juramento a un ausente? Tampoco –Dig. 12,2.41-. ¿Y a un desaparecido? Opinamos que no, en contra de Dig. 12,2.42.

 .

JURAMENTO VOLUNTARIO y MEDIACIÓN

De las Alternative Dispute Resolution se habla constantemente. Una de ellas, la mediación, está de moda.

A la revitalización de una muy particular ADR, que hemos venido a denominar «Administración de la Duda Negocial», hemos dedicado varias entradas.

Sin necesidad de entrar ahora a juzgar la bondad y méritos de la mediación, convendremos todos en que su expreso reconocimiento y apoyo legal a su eficacia han de servir a impulsarla. Esto mismo, en breve, es lo que postulamos para el juramento:
.

1. – Dentro de la variopinta especie humana, ¿por qué descartar que resten todavía personas dispuestas a regirse ante todo por el honor y el empeño de la palabra dada? Más aún, ¿no parece saludable ampliar el círculo de tales personas?
   .
2. – No sólo por razón de honor, sino por cuestión de mera estrategia, podría interesar a una parte solicitar a la otra se preste voluntariamente a otorgar dicho juramento y viceversa. Al fin y al cabo, la sombra de un futuro pleito, en el que ahora sí sería posible exigir juramento decisorio, pende siempre sobre ambas.

En esta fase procesal no se acostumbra a desvelar la panoplia probatoria -ni argumentaria- que a cada parte podría asistir. Bajo estas circunstancias podría tener sentido, ante la duda y el riesgo de verse sometido a una futurible responsabilidad penal por perjurio-, claudicar de antemano. Pura teoría de juegos.

.
Se trata, en definitiva, de fomentar el juramento extraprocesal, que pretende ser un trasunto del antiguamente denominado iusiurandum voluntarium. Y no solo dentro de un proceso de mediación. Pues esta suerte de juramento puede resultar útil tanto en la hetero como en la autocomposición.

La recepción del juramento en este ámbito tendría unas características que claramente lo apartan del juramento decisorio (iusiurandum necessarium), lo que incrementaría su utilidad:
.

😮 Por más que decisorio, se prestaría extrajudicialmente y sólo por acuerdo entre las partes a tal fin.

Se trataría de un convenio formal por el que una de las partes acepta someterse al juramento que la otra preste sobre la cuestión debatida. El invitado a jurar puede hacerlo o no, sin que su negativa le ocasione perjuicio. Ahora bien, una vez prestado el juramento, las partes deberán atenerse a lo jurado.

.
😯 No habría -necesariamente- de versar sobre hechos sino directamente sobre la controversia en cuestión.

Digesto, 12.2.2. Paulus libro 18 ad edictum. Iusiurandum speciem transactionis continet maioremque habet auctoritatem quam res iudicata.

Contiene el juramento una especie de transacción y tiene mayor autoridad que la cosa juzgada».

Digesto, 12.2.9…. 1. Iureiurando dato vel remisso reus quidem adquirit exceptionem sibi aliisque, actor vero actionem adquirit, in qua hoc solum quaeritur, an iuraverit dari sibi oportere vel, cum iurare paratus esset, iusiurandum ei remissum sit.

… 1. Prestado o remitido el juramento, el reo adquiere ciertamente excepción para sí, y para otros, pero actor adquiere acción, en la cual solamente se inquiere esto, si haya jurado que debía dársele a él la cosa, o si, cuando hubiese estado dispuesto a jurar, se le haya remitido el juramento.

.

A semejanza de la transacción, se trataría de tener la disputa por definitivamente resuelta. Otra cosa sería reducir el valor de este juramento al de una simple confesión extrajudicial de meros hechos, lo que en vez de simplificar podría terminar por complicar aun más la cuestión.

Considerándose la controversia resuelta, una actio -in factum- ex iureiurando para la ejecución o una exceptio iurisiurandi quedaría a disposición de ambos respectivamente. El juez, llegado el caso, sólo habría de tomar en consideración si ha existido juramento o no, sin averiguar su veracidad o falsedad.

Ello sin perjuicio de que el juramento hubiese de prestarse, punto por punto, en los términos acordados, que podrían incluir la necesidad de su motivación -algo que, en defecto de pacto expreso en contra, habría de resultar necesario, arg. a simile art. 37.3 LA- y también el necesario pronunciamiento sobre determinados hechos.

El juramento voluntario, así entendido, se aproximaría al laudo de equidad:
.

1. Por razón de su motivación, dicho juramento sería susceptible de ser impugnado -entre otras razones- por ser contrario al orden público (arg. art. 41 LA).
2. Podría motivar un delito de perjurio, en la medida en que contuviese determinación de hechos.

«El arbitraje de equidad queda limitado a los casos en que las partes lo hayan pactado expresamente, ya sea a través de una remisión literal a la «equidad», o a términos similares como decisión «en conciencia», «ex aequo et bono»…  No obstante, si las partes autorizan la decisión en equidad y al tiempo señalan normas jurídicas aplicables, los árbitros no pueden ignorar esta última indicación…» (EM de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje)

Art. 37.4 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. El laudo deberá ser siempre motivado, a menos que se trate de un laudo pronunciado en los términos convenidos por las partes conforme al artículo anterior.

.
Tal y como aparece concebido, el juramento voluntario no necesariamente permitirá accionar de perjurio. Queda al arbitrio de las partes tal extremo, exigiendo -adicionalmente- pronunciamiento sobre hechos al tiempo de prestarlo.

La eventual exigencia de responsabilidad por perjurio, al igual que en el juramento decisorio, aleja la figura de la mera ingenuidad.

.

😳 Para eliminar de antemano todo tipo de disputas sobre su existencia y contenido, este tipo de juramento habría de ser un negocio doblemente formal: a la hora de acordarlo y al tiempo de su prestación. De manera que entretanto nada valiese: absolutamente nada, ni siquiera vía indemnización de daños y perjuicios o elevación a público de acuerdo previo -ex art. 1279 Cc-.

Se trata de simplificar las relaciones entre particulares, no de provocar un aumento de su litigiosidad, derivado de la discusión acerca de la existencia y alcance del juramento prestado. Por eso el negocio es estrictamente formal: sólo caso de desarrollarse íntegramente el juramento en presencia de un Notario, tales dudas desaparecen.

Por lo demás sólo el juramento prestado ante sujeto expresamente autorizado al efecto, con la expresa advertencia a la parte de sometimiento a la responsabilidad por perjurio,  debería motivar una condena por tal motivo.

🙁 Aquella a quien la otra parte le propusiese juramento voluntario no tiene derecho a referirlo a la primera. A salvo siempre el acuerdo entre ellas a tal fin.

Dig. 12.2.17 Paulus libro 18 ad edictum. pr. Iusiurandum, quod ex conventione extra iudicium defertur, referri non potest.

El juramento que se defiere extrajudicialmente por convenio, no puede ser contradeferido.

.

😛 Una vez debidamente documentado, el juramento voluntario sería susceptible de constituir título ejecutivo (art. 517.2.4º LEC), cumpliendo los requisitos del art. 520 LEC.

En otro caso, y sin perjuicio de la criticable reducción del art. 520 LEC a sólo títulos dinerarios -o computables en dinero-, habría de servir de apoyo -difícilmente, refutable- para una demanda ordinaria.

& & &

Por algo habría que empezar: por el juramento decisorio y el voluntario. Si llegan a tener -relativo- éxito, habrá esperanza de lograr que en último término la cultura de la verdad termine por arraigar. Ahora sí, no sólo a nivel judicial: también a nivel legislativo y administrativo. Intentando atajar la sangría en recursos que nuestra acostumbrada -y resignada- visión de lo judicial implica, por la productividad y supervivencia del modelo europeo de bienestar, ¿acaso no estamos obligados a intentarlo?

Transparencia y verdad. Por el bien de nuestros hijos, por el bien de todos.