La MARAÑA de la Ineficacia Negocial (III)

.
Se dice que un negocio jurídico es ineficaz cuando de manera patológica, por razón de carencia, defecto o vicio de alguno de sus elementos- deja de producir sus naturales consecuencias, aquellas que razonablemente cabría esperar en virtud de su celebración. En realidad, ni siquiera este punto de partida resulta meridianamente claro.

.
Savigny denominaba invalidez sobrevenida incluso a la resultante del pago. Una ineficacia ciertamente no patológica, en cualquier caso ineficacia. Por lo demás, el desistimiento, la revocación «ad nutum», ¿implica patología, id est, ineficacia negocial stricto sensu?
..

• Hay quien diferencia entre invalidez e ineficacia.

Según Windscheid, un negocio es inválido cuando no reúne los requisitos exigidos por la ley; e ineficaz, cuando por cualquier otra razón -condición, resolución, revocación, etc- no produce efectos.

Para Díez Picazo la nulidad sería más propiamente una sanción que un modo de ser del negocio: la nulidad no haría referencia a un fenómeno real, la ineficacia sí (Fundamentos…, pag. 296). 

•  In pari causa turpitudinis, es posible que el contrato termine produciendo sus consecuencias negociales (cfra. arts. 1305.1 y 1306.1ª Cc).

.
Esta entrada forma parte de una serie dedicada a desmitificar nuestro tradicional enfoque de la ineficacia negocial. Constituyen en total seis entradas: I, II, III, IV, V y VI.

.
A la hora de clasificar las distintas causas de ineficacia negocial –en general, de los actos jurídicos-, suele darse por sentado determinados criterios no tan indiscutibles como aparentan.

 

__ Falta de correspondencia entre las causas y los efectos de la ineficacia negocial

.
Por el momento temporal en que se produce, acostumbra a distinguirse entre ineficacia originaria y sobrevenida, estructural y funcional. Pues bien, no se aprecia el interés –provecho- en las distinciones aludidas.

Claro que no toda ineficacia originaria es estructural (se dice estructural la ineficacia que afecta a un negocio defectuoso o viciado -vg. nulidad, anulabilidad-). Pues -se afirma- podría ser  funcional (vg. rescisión). Todavía, la nulidad –originaria- por razón de contravención a una norma imperativa o prohibitiva, ¿realmente es estructural?

Puede que la distinción entre ineficacia estructural y funcional, y en particular la distinción entre nulidad –relativa, o anulabilidad- y rescisión, incurra en una petición de principio. En efecto, la nulidad –en general, y la relativa en particular-, más que una causa –o conjunto homogéneo de causas- de ineficacia, constituiría un particular régimen de ineficacia susceptible de aplicarse a cualquier causa que el legislador estime oportuno.

Es claro que un mismo vicio negocial o prohibición pueden originar diferentes grados de ineficacia, a criterio del legislador (De Castro, Derecho Civil de España, III, pag. 461; más aquí).

Ello contribuiría a explicar, sin necesidad de sectorizar nuestro ordenamiento, por qué unas veces la nulidad –absoluta- opera por causas tasadas (art. 56 LSC) y otras no. Y también por qué es incierto que fuera de los supuestos previstos en el art. 1300 Cc. no pueda existir anulabilidad.

La expresión “vicios que los invaliden”, empleada en el art. 1300 Cc, “no puede reducirse a los supuestos del art. 1265 Cc” (STS 29-1-1983).

 

__ Nulidad, anulabilidad y rescisión
.

Nulidad, anulabilidad y rescisión constituirían estructuras claramente diferenciadas de ineficacia negocial; bien entendido que, a su vez, dentro de cada una de dichas estructuras, sería posible diferenciar subgrupos. Como ya concluimos en anterior entrada, probablemente no sea así.
.

Más allá del art. 1111 Cc, los terceros ajenos al negocio anulable, por él perjudicados, ¿están legitimados para el ejercicio de la acción de anulación? De aceptarse, habrá que reconocer que –en parte- decaería la tradicional distinción entre nulidad y anulabilidad. Pues bien, por anómalo que pueda resultar, constatamos que la acción de anulación abiertamente a veces se concede a un tercero -a veces, incluso, sólo a él-:
.

• Así ocurre desde antiguo en el caso de los actos y contratos realizados por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro (cfra. arts. 1301 y 1322 Cc; la acción se otorga al cónyuge cuyo consentimiento se omitió, no al cónyuge contratante ni a su contraparte, STS 8-11-1985). 

Nuestro TS durante algún tiempo entendió aplicable el art. 1302 Cc también a la nulidad absoluta, si bien ampliando su sentido, de modo que también los terceros interesados se considerasen legitimados (STS 2-12-1966).

Art. 65 Cc (redacción no vigente). Cuando la Ley requiera para actos determinados que uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del otro, los realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados, podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos.

.

• Es tambien en el caso del obligado subsidiario del art. 1302 Cc.

.

Art. 1302 Cc. Pueden ejercitar la acción de nulidad de los contratos los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos.

 .
La protección de los amparados por la acción de anulación llega hasta el punto de que «la acción restitutoria, en los casos anulabilidad, no se haya moldeado (ni siquiera respecto al menor) conforme a la figura de la ´restitutio in integrum`, basada en el daño o menoscabo, sino que se parte de la nulidad misma resultante de la limitación de la capacidad (´sicut minor et non sicut laesus`) o del vicio del consentimiento. Con lo que se potencia la protección del incapaz o de quien sufre error, dolo o fuerza… al que se le libera de la carga de probar el daño y perjuicio que pueda haber sufrido» (De Castro, Derecho Civil de España, III, pág. 505). Esto es cierto sólo hasta cierto punto. Pues pueden ejercitar la acción de anulación de los contratos también los obligados subsidiariamente en virtud de ellos» (art. 1302 Cc).

El art. 1302, en lo que al obligado subsidiariamente se refiere, debe ser puesto en relación con las excepciones oponibles por el fiador. Dice el art. 1853 Cc: «El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que competan al deudor principal y sean inherentes a la deuda; mas no las que sean puramente personales del deudor». Pues bien, como resulta de la historia (D.  44, 2, 7 y D. 44, 2, 19), las excepciones «in personam» (puramente personales del deudor, no oponibles) deben interpretarse restrictivamente y conceptuarse como tales las que nacen de la incapacidad de aquel para obligarse (vg. minoría de edad); en cambio, dentro de las otras, «rei autem cohaerentes», entrarían las resultantes de la naturaleza viciada de la deuda (error, dolo, violencia), como también aquellas otras que derivan del contenido de la obligación, fiada, de su resolución y extinción, de la novación, confusión, compensación, transacción, etc (GUILARTE, comentario al art. 1853 Cc, en Comentario del Código Civil, , Ministerio de Justicia, 1991)   

Y al revés, no siempre la anulabilidad se encuentra al alcance de las partes.

Cfra. lo ya referido en relación a los arts. 1301 y 1322 Cc (la acción se otorga al cónyuge cuyo consentimiento se omitió, no al cónyuge contratante ni a su contraparte, STS 8-11-1985).
.

Artículo 214-16 de la Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación -2013-. Legitimación para impugnar.

1. Para la impugnación de los acuerdos nulos están legitimados todos los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, los administradores y cualquier tercero que acredite interés legítimo.

2. Para la impugnación de los acuerdos anulables están legitimados los socios indicados en el apartado anterior que, no habiendo votado a favor del acuerdo, sean socios de una sociedad de personas o, en las sociedades de capital, tengan individual o conjuntamente la condición de minoría, así como los administradores. En las sociedades de capital, los estatutos podrán reducir la porción de capital exigible para impugnar los acuerdos anulables.

Los socios no legitimados tendrán derecho al resarcimiento del daño que les haya ocasionado el acuerdo impugnable.

.
.
__ La acción de anulación, ¿de caducidad y constitutiva?

.

Unas veces la ineficacia opera ipso iure (ineficacia automática) y otras sólo a instancia de parte (ineficacia provocada). En el primer caso, la acción para que se declare carecería de plazo para su ejercicio y da lugar a una sentencia declarativa. En el segundo caso en cambio, cuando la ineficacia es provocada, la acción estaría sometida a un plazo de caducidad y la sentencia es constitutiva.
.

Tres reflexiones a este propósito:
.

• ¿Es así en todo caso? Si bien la doctrina mayoritaria considera que la acción de anulabilidad es constitutiva (Albaladejo), hay sin embargo otro importante sector doctrinal (por todos, De Castro, Derecho Civil de España, III, pág. 481) que la considera una acción doble, declarativa (para pedir que se declare la invalidez del contrato) y eventualmente restitutoria (para pedir la restitución de lo entregado en virtud del contrato anulado).

Como advierte Delgado Echeverría, la doctrina alemana e italiana que preconiza tal carácter constitutivo trabaja sobre textos legales distintos a los nuestros.

La teoría de la acción doble no debería empecer a que los tribunales consideren la restitución –aun no pedida expresa y separadamente por la parte- como efecto automático de la declaración de nulidad (cfra. STS 22-11-1983; si bien la STS 19-2-1979 la considera “cuestión nueva” en casación).

Una interpretación así se correspondería con la que la Jurisprudencia viene realizando del art. 38.2 LH.

• Que la acción de nulidad sea imprescriptible no necesariamente ha de significar que sea eterna. Pues sus efectos no deberían permanecer impermeables a la seguridad jurídica. Así, «el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pone coto a los efectos absolutos, inevitables y perpetuos de la nulidad y admite limitaciones al disponer que «[l] as facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes» (STS 9 Mayo 2013).

«La acción se ejercita de forma claramente desviada respecto de su finalidad -el orden público económico y la seguridad y garantía de las transacciones comerciales en unmercado estable-, o como sostiene la sentencia recurrida «evidenciando que la acción esgrimida está violentando la previsión del artículo 7 del Código Civil, al suponer un ejercicio abusivo del derecho y contrario a la buena fe», ya que, no se cuestiona que la sociedad está capitalizada después de desplegar su actividad durante trece años y tampoco que el valor de su patrimonio supera la cifra del capital social» (STS 17 enero 2012)

En suma, imprescriptibilidad de lo nulo sí, pero sólo hasta cierto punto. Lo que aproxima la  nulidad a la anulabilidad.

Por lo demás:

* Sólo la acción meramente declarativa derivada de la nulidad stricto sensu sería imprescriptible. No la encaminada a obtener la restitución de las cosas entregadas en virtud del negocio nulo (STS de 27 de febrero de 1964). Dichos efectos restitutorios quedarían sometidos al plazo normal de prescripción de quince años (art. 1964 Cc), así como a la posibilidad de que las cosas resulten usucapidas.

* La nulidad no afectante al orden público podría -eventualmente, debería- no ser imprescriptible.

Artículo 214-15 de la Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación -2013-. Caducidad de la acción de impugnación. 1. La acción de impugnación de los acuerdos nulos caducará en el plazo de un año. Quedan exceptuados de esta regla los acuerdos que por su causa o contenido resultaren contrarios al orden público.

.

• ¿Es seguro que toda ineficacia provocada aparece sujeta a caducidad y no a prescripción? Es más útil tratar el plazo de la acción de anulación como de prescripción (Delgado Echeverría); y más acorde con la jurisprudencia (la STS 27-3-1989 admite la interrupción del plazo).

Pues no se ve obstáculo a que se ejercite extrajudicialmente –con reconocimiento de la contraparte- determinado derecho no obstante la existencia de un contrato anulable que lo dejaría sin efecto; únicamente en caso de resistencia de la otra parte habría aquella de accionar ante los tribunales. Vistas así las cosas, la perpetuidad de la excepción de anulabilidad no bastaría.

.
__ Convalidación y confirmación, una distinción imprecisa

.

Hay ineficacias insanables y otras en cambio remediables -susceptibles de sanación-. Para hacer más precisa la distinción, convendría fijar de antemano que negocios -o tipos de negocios- admiten o no su sanación, y -más que por qué causas- con qué efectos: confirmación, convalidación, ratificación, conversión, complemento de capacidad, etc.

.
😎 Solo –y todos- los negocios nulos serían convalidables. Por el contrario, -todos- los negocios anulables serían confirmables. ¿Ciertas ambas afirmaciones? Con toda probabilidad, ninguna de ellas.

 

• De partida, parece razonable pensar que no todo negocio nulo habría de ser susceptible de -conversión y- convalidación, dado el carácter anómalo y excepcional de esta última; ello sólo sería posible en los casos expresamente previstos en la Ley.

Un supuesto de convalidación legalmente previsto en la fusión o escisión debidamente inscritas (artículo 47.1 LME) o la misma sanación de aumentos y reducciones de capital inscritos en el Registro en Derecho alemán ex & 246 a) AktG o en el italiano, ex art. 2379-ter CCivile.

Existirían no obstante excepciones a dicho regla general de causas tasadas para la convalidación, que la aproximarían a la atipicidad de la confirmación. Así, tratándose de sociedades mercantiles inscritas, se permite en todo caso su convalidación una vez sanadas las irregularidades del momento de su constitución, siempre que no se atente contra el orden público, en aras de la seguridad jurídica, para evitar que el tráfico civil y comercial se vea obstaculizado en su normal desarrollo una vez manifestada la sociedad en el tráfico bajo apariencia de regularidad formal, sujeta a control notarial y registral.

“… en nuestro sistema, a diferencia de otros sistemas, la inscripción de la sociedad no produce efectos taumatúrgicos (como resulta de los artículos 20.2 del Código de Comercio y 7.2 del Reglamento del Registro Mercantil), no existe imperativo legal que exija proyectar en el tiempo, de forma absoluta e insanable, la nulidad concurrente en el momento fundacional aplicando de forma automática la categoría dogmática de la nulidad de los contratos – quod nullum est nullo lapso temporis convalescere potest- inadecuada para las sociedades inscritas, sin permitir su convalidación una vez superadas las irregularidades concurrentes en el momento de su constitución, cuando no se atenta contra el orden público, en forma similar a la prevista en los artículos 2332 del Código Civil italiano – «[l]a nullità non può essere dichiarata quando la causa di essa è stata eliminata e di tale eliminazione è stata data pubblicità con iscrizione nel registro delle imprese» – y 42.2 del Código de las Sociedades Comerciales portugués – «[s]ão sanáveis (os vícios) por deliberação dos sócios, tomada nos termos estabelecidos para as deliberações sobre alteração do contrato, os vícios decorrentes de falta ou nulidade da firma e da sede da sociedade, bem como do valor da entrada de algum sócio e das prestações realizadas por conta desta» -, así como en el artículo 22.1.c) de la Tercera Directiva 78/855/CEE del Consejo, de 9 de octubre de 1978, para las fusiones -«[l]as legislaciones de los Estados miembros sólo podrán organizar el régimen de nulidades de la fusión en las siguientes condiciones: (…) c) no podrá intentarse la acción de nulidad después de la expiración de un plazo de seis meses a partir de la fecha en la que la fusión fuera oponible al que invoque la nulidad, o bien si la situación hubiera sido regularizada»- y en el 19.1.c) de la Sexta Directiva 82/891/CEE del Consejo, de 17 de diciembre de 1982, para las escisiones -«[l]as legislaciones de los Estados miembros sólo podrán regular el régimen de nulidades de la escisión en las siguientes condiciones: (…) c) no podrá intentarse la acción de nulidad cuando haya transcurrido un plazo de seis meses a partir de la fecha en que la escisión fuera oponible al que invoque la nulidad, ni cuando la situación hubiera sido regularizada»-, ya que, en otro caso, podría provocarse un efecto frontalmente opuesto al perseguido por la Directiva que, en el segundo considerando, afirma «(c)onsiderando que la coordinación de las disposiciones nacionales relativas a la publicidad, la validez de los compromisos de estas sociedades y la nulidad de éstas reviste una importancia especial, en particular con miras a asegurar la protección de los intereses de terceros», y en el tercero «(c)onsiderando que es necesario, con el fin de garantizar la seguridad jurídica en las relaciones entre la sociedad y los terceros, así como entre los socios, limitar los casos de nulidad , así como el efecto retroactivo de la declaración de nulidad y fijar un plazo breve para la oposición de terceros a esta declaración» (STS 17 enero 2012)

• No parece que fuesen susceptibles de confirmación los negocios ya anulados como consecuencia de haberse ejercitado la acción de anulación (arg. analógico art. 1819 Cc).

.
🙄 Si bien es cierto que la convalidación suele predicarse de los negocios nulos y la confirmación de los anulables,

.
* ¿Cómo explicar que caduque la acción de nulidad -y se convalide el matrimonio- si los cónyuges hubieren vivido juntos durante un año después de desvanecido el error? Cfra. art. 76 Cc.

Adviértase en que en caso de error solamente puede ejercitar la acción de nulidad el cónyuge que hubiera sufrido el vicio. No el Ministerio Fiscal ni ninguna otra persona que tenga interés en ello.

* ¿Por qué será entonces que el art. 67 LRJAP refiere tal convalidación –además en exclusiva- a los actos anulables?
.

Artículo 67 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Convalidación. 1. La Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan.

.
* Los denominados negocios incompletos (necesitados de una ratificación -arts. 1.259, 1727 y 1892 Cc- autorización (art. 597 Cc) o aprobación administrativa o judicial), al completarse, ¿son propiamente objeto de convalidación? Y sin embargo, hay quien fundadamente así lo considera.
.

Artículo 1208 Cc. La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen.

Art. 10.3 del Proyecto de Ley de Tratados y otros Acuerdos Internacionales. La ejecución de un acto internacional relativo al proceso de celebración de un tratado internacional por persona no provista de plenipotencia no surtirá efectos jurídicos, salvo que el Ministro de Asuntos Exteriores y de Cooperación convalide el acto.

.
* Del artículo 1310 Cc parece resultar con claridad que no pueden ser confirmados los negocios que adolezcan de nulidad de pleno derecho… ¿tampoco en los casos –admitidos por la jurisprudencia- en que dicha nulidad no sea apreciable de oficio por el juez?

Se dirá que en tales casos estaríamos en presencia de una convalidación, no de una confirmación. No se trataría empero de una cuestión meramente terminológica, en la medida en que la convalidación -según venimos diciendo- sólo sería admisible por causas excepcionales, tasadas. ¿Entonces?

Probablemente lo determinante, más que la nulidad o anulabilidad del caso, sea su posibilidad de subsanación, eventualmente con eficacia ex tunc.
.

Artículo 214-17 de la Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación -2013-. Procedimiento de impugnación…2.En el caso de que fuera posible subsanar la causa de impugnación, el juez, de oficio o a solicitud de la sociedad demandada, antes de señalar la fecha del juicio, deberá otorgar un plazo razonable para la subsanación.

Artículo 214-11 de la Propuesta… Acuerdos impugnables… 2. No será procederá la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro.

 

.

__ La inoponibilidad, ¿una species del genus ineficacia?
.

Hay quien considera que la nulidad del negocio –en general, acto- jurídico sería oponible erga omnes, mientras que su anulabilidad sería solamente oponible frente a algunos. No es así: se constata que el valor relativo de los negocios jurídicos no es óbice para que pueda terminar siendo eficaz -o ineficaz- frente a determinados terceros (arts. 61, 64, 79, 318, 606, 1734 y 1738 Cc; 32, 37 y 319 LH).

Desde otro punto de vista se señala que la nulidad, a diferencia de la rescisión (art. 1295.2 Cc), sería -salvo ley en contrario- susceptible de oponerse a terceros de buena fe a título oneroso. Desde luego no es siempre así; no al menos en el ámbito societario. Ni en otros ámbitos: artículos 114.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Régimen jurídico de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad; 54.2 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas y 68 de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial. 

“La cancelación de la inscripción del acuerdo objeto de impugnación, así como la de las inscripciones contradictorias, no produce como consecuencia jurídica, la automática supresión, en contra de terceros de buena fe, de los efectos jurídico-organizativos que se derivan de los actos de ejecución de dichos acuerdos…

A pesar de lo que parece inferirse del artículo 222.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los «nuevos socios», siempre que lo sean de buena fe, tienen derecho a ser mantenidos en su posición jurídica…

En lo que hace a los terceros acreedores, cuyos intereses no pueden resultar perjudicados por la sentencia declarativa de la nulidad ex artículo 222.3 a contrario; tienen derecho a que la eventual devolución de las portaciones que deba hacerse en favor de los socios nuevos que no optaren por permanecer en la sociedad se instrumente como una reducción efectiva del capital social inscrito (no obstante la cancelación) en cuyo marco de ejecución societaria encontrarán adecuada tutela sus derechos…” (RDGRN 30 de Mayo de 2013)

Artículo 114 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes… 2. Sin perjuicio de la indemnización de daños y perjuicios a que hubiere lugar cuando el titular de la patente hubiera actuado de mala fe, el efecto retroactivo de la nulidad no afectará: a) A las resoluciones sobre violación de la patente que hubieran adquirido fuerza de cosa juzgada y hubieran sido ejecutadas con anterioridad a la declaración de nulidad. b) A los contratos concluidos antes de la declaración de nulidad, en la medida en que hubieran sido ejecutados con anterioridad a la misma. Esto no obstante, por razones de equidad y en la medida que lo justifiquen las circunstancias, será posible reclamar la restitución de sumas pagadas en virtud del contrato.

.
Así las cosas, la inoponibilidad, ¿es realmente una causa de ineficacia negocial o más bien otra cosa? Probablemente, esto último.

Tratándose de capitulaciones matrimoniales y disolución de gananciales (arts. 1317 y 1401 Cc), el régimen de protección de terceros frente a los actos –eventualmente fraudulentos- del deudor se asocia a la inoponibilidad y no a la ineficacia (STS 8 marzo 2012)

«No ofrece el carácter propio de un mecanismo de ineficacia, pues no se deriva de una intrínseca impotencia del negocio. La inoponibilidad resulta del contraste de dos títulos; de la relativa superioridad o inferioridad de los que entre sí se han opuesto sobre una determinada materia u objeto…
… no habrá por qué incluirla entre las figuras de ineficacia negocial. Será entonces mejor estudiarla como una manifestación del fenómeno general del valor relativo de los negocios jurídicos… del que deriva esa jerarquía de títulos…» (De Castro, Derecho Civil de España, III, § 602)

.
__ Una lista cerrada y exhaustiva de regímenes de ineficacia

 .

Inexistencia, nulidad, anulabilidad, rescisión, revocación, resolución, revisión -rebus sic stantibus-, caducidad -testamentaria, arts. 703, 730 y 743 Cc-… ¿Y qué más? ¿Alguien será capaz de dar una lista cerrada, ordenada y exhaustiva de las distintas causas –léase, regímenes- de ineficacia?
.

🙄 La reducción de donaciones y disposiciones testamentarias inoficiosas -véanse arts. 654, 817 y 1187 Cc-, ¿son una suerte de rescisión u otra cosa? Está, entre otras cosas, en juego el plazo para su ejercicio.
.

😯 Inexistencia y nulidad, ¿dos figuras distintas?

Para desbordar la taxativa lista de causas de nulidad («pas de nullité sans texte») la doctrina francesa inventó la categoría de la inexistencia negocial. Por razón de sentido común, algo que se expulsaba por la puerta, volvía a entrar por la ventana.

En España, la figura ha contribuido a desbaratar la errónea aplicación a la nulidad -stricto sensu- del plazo del art. 1301 Cc. Y para poco más. Por el contrario, provoca ruido -distorsión-, forzando una distinción entre inexistencia y nulidad probablemente metafísicamente imposible.

.
🙁  La nulidad, ¿verdaderamente es la regla general? No se trata ya de que, en multitud de ocasiones, por interpretación de la norma aplicable, la jurisprudencia la excluya. Ocurre que en cada vez más sectores del ordenamiento -por todos, el administrativo, cfra. arts. 62 y 63 LRJAP- no es así.
..

Artículo 214-12 de la Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación -2013-. Acuerdos nulos. Son nulos los siguientes acuerdos: a)… e) Los acuerdos que por su causa o contenido sean contrarios al orden público.

Artículo 214-13 de la Propuesta… Acuerdos anulables. Son acuerdos anulables los demás acuerdos contrarios a la ley o a los estatutos sociales y los que lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o terceros.

.

😀 El término «resolución» -como el término «revocación»- a veces se emplea como causa y otras como efecto (referible vg. a un negocio anulable, rescindible o revocable). Aún restringida su utilización a lo primero, esto es, a causa de ineficacia negocial en virtud de la cual se provoca la cesación de los efectos del negocio mediante el ejercicio de una específica acción, la acción resolutoria, ¿alguien será capaz de delimitar con precisión su alcance? Todos estaremos de acuerdo en que la facultad -ex lege- de resolver las obligaciones por incumplimiento (arts. 1124, 1504 y 1505 Cc) es tal. A partir de ahí, el consenso desaparece:
.

* En caso de retractos legales, de reservas hereditarias (arts. 811 y 975), ¿también lo que existe propiamente es resolución?

* Otro tanto cabe decir de la resolución pactada, ex voluntate. El cumplimiento de una condición o término resolutorio (arts. 1111, 1123, 1504 Cc -pacto comisorio-) probablemente nadie dude que alude propiamente a una resolución. Y bien, ¿también en caso  de un retracto convencional -art. 1507 ss Cc-, revocación de donación por incumplimiento de cargas -art. 647 Cc-, reversión de lo donado -art. 641 Cc-, restitución de bienes heredados o legados con el gravamen de sustitución fideicomisaria condicional -arts. 790 y 805 Cc?
.

Repárese en que la resolución opera unas veces ex tunc -retroactiva- y otras ex nunc -no retroactiva-; en ocasiones con eficacia personal y otras real. Me pregunto qué interés tiene la reconducción de tanto caso dispar a una figura única. Lo mismo ocurre con la revocación.

 

OTROS RECURSOS LEGALES de ineficacia negocial

 

Ciertamente el listado de tipos de ineficacia a catalogar sería tan amplio que, desde un punto de vista tradicional, probablemente desbordaría todo interés clasificatorio. Y sin embargo, dado que contribuiría a aclarar dudas -plazo de ejercicio y normativa aplicable al caso- y en consecuencia, a aportar certeza, habría de ser bienvenida.

En un futuro, como venimos postulando (más aquí), la informática habría de ganar papel preponderante también en este terreno. Y es sabido que para ella las pesadas subdivisiones, basadas en la repetición y mínima variación, en absoluto constituyen un problema.

Dentro de dicha exhaustiva lista cabría incluir los «otros recursos legales» innominados a los que -además de a los nominados- alude el art. 1294 Cc. Y entre ellos parte de los supuestos de «rescisión» (terminología ahora empleada sin rigor técnico, según De Castro) u otros recursos de que hablan los artículos 1454, 1469, 1479, 1483, 1486, 1556, 1558, 1595, 1652 y 1818 Cc.

¿Por qué dichos otros recursos legales habrían de quedar necesariamente ceñidos a los tipificados por el legislador -nulidad, anulabilidad, rescisión, resolución, revocación… y poco más-?

Por lo demás, ¿quién se atreverá a trazar la línea divisoria entre dichos «otros recursos legales» y los «otros casos de rescisión» del art. 1291.5 Cc?
.

.
Los aprietos a que conduce el acostumbrado apriorismo en materia de ineficacia negocial son innumerables:
.

• Un negocio rescindible, ¿es susceptible de confirmación?

Nunca. Pues, por definición, dada la naturaleza subsidiaria de la rescisión, sólo un contrato válidamente celebrado puede ser objeto de ella (cfra arts. 1294 y 1290 Cc). Y resulta que sólo determinados contratos inválidos –a saber, los anulables- pueden ser confirmados (art. 1310 ss Cc).

Art. 1451 Cc italiano. L’inammissibilità della convalida. Il contratto rescindibile non può essere convalidato.
.

Art. 1444 Cc italiano. Convalida. Il contratto annullabile può essere convalidato dal contraente al quale spetta l’azione di annullamento, mediante un atto che contenga la menzione del contratto e del motivo di annullabilità, e la dichiarazione che s’intende convalidarlo.

 

• El error obstativo o impropio, ¿es motivo de nulidad o de anulación?
• Si es cierto que la falsedad de la causa a que alude el art. 1301 Cc (motivo incorporado a la causa, esto es, causa –concreta- viciada por el error; no causa inexistente ni mentida) nada tiene que ver con la causa falsa del art. 1276 Cc (contrato simulado -causa mentida-), ¿cómo y para qué distinguir dicha causa primera del error que vicia el consentimiento?

Ciertamente, en teoría podría no tener que ser idéntica la prueba a realizar en caso de error en el motivo -de una de las partes- incorporado a la causa negocial -pactada- que en el caso del simple error de parte. Así, siempre en teoría, en el primer caso no tendría por qué ser sustancial y excusable el error en cuestión y sí -siempre- en el segundo (cfra. art. 1265 Cc). Ahora bien, lo rebuscado -y probablemente, con poco sentido práctico- del caso no parece abogar por la distinción de referencia.

• La nulidad del testamento ex art. 673 Cc  («Será nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude»), ¿absoluta o mera anulabilidad?

Adviértase que -por la propia naturaleza de las cosas, fallecido el testador- la acción se concede aquí no a la persona que sufrió el vicio, sino «a cualquiera que ostente un interés legítimo en ello (por ejemplo, el heredero que lo sea según un testamento anterior o abintestato). Mas, si ello fuera así, parece haberse abandonado el sistema de la anulabilidad y aceptarse el de la nulidad… En verdad, si la finalidad fundamental de la nulidad del testamento otorgado con dolo, fraude o violencia es la de respetar la voluntad del testador, parece que el sistema de la nulidad absoluta es el más adecuado» (De Castro, Derecho Civil de España, III, pág. 503; en contra, art. 624 Cc italiano).

Tratando de favorecer al menor, al incapaz y al que sufrió vicio en su consentimiento, no se declara de oficio la nulidad, sino que se deja a su libre arbitrio su aplicación -anulabilidad-; esto, que es cierto en términos generales, no lo es tratándose del testador. Así las cosas, resulta sensato que lo que en condiciones normales es motivo de anulabilidad, ahora lo sea de nulidad. Claro que, por razones de seguridad jurídica (STS 31 diciembre 1931), acaso convendría limitar su plazo: ¿prescripción de 15 años (ex art. 1964 Cc, STS 10 junio 1928) o caducidad de 4 años (analogía 1299 Cc)? Existen todavía otras opciones, con menor predicamento doctrinal: 4 años (ex art. 1301 Cc) y 5 años (analogía 762 Cc). Fácilmente se aprecia, a la vista de las circunstancias, que la quiebra del apriori categórico está servida: o nulidad sometida a plazo, o anulabilidad con legitimación amplia -no restringida a las partes-. ¡ Tertium non datur !

• El plazo para el ejercicio de la acción rescisoria, pretendidamente de caducidad (arg. art. 1434 Cc), respecto de los acreedores, ¿se cuenta desde el día en que éstos pudieron ejercitarla (arg. art. 1969 -por analogía-) o «desde el día de la enajenación fraudulenta» (art. 37.3 LH?).

.
Reconociendo la DIVERSIDAD
.

Frente a la babelización apuntada, se trataría de reconducir a un lenguaje común -y claro- las múltiples categorías de la ineficacia negocial -generalizando, de los actos jurídicos-:
.

¥ Convendrá no actuar con rigidez, a priori. Por distintas razones, que las circunstancias del día a día se encargan de desvelar, habrá -por señalar tres ejemplos- que reconocer como innegable que: lo nulo puede -eventualmente- producir efectos; no siempre la nulidad -a diferencia de la anulabilidad- es apreciable de oficio; la nulidad podría no operar ex tunc. Se trataría de documentar de manera exhaustiva tales incidencias, que habría acto seguido de dar paso a un nuevo listado de supuestos de ineficacia.

La doctrina francesa dominante, al hilo de su antiguo Droit Coutumier («lettres de rescision«), entiende que no hay nulidad de pleno derecho; que en todo caso, para que opere la nulidad se requiere la declaración -«constatation»- de la misma por el juez. «Esta dirección doctrinal supone un retorceso respecto al antiguo Derecho y está en evidente contradicción con la adptada por la doctrina española. Parece poco afortunada, ya que llevaría al extremo de que los funcionarios se encontrasen obligados a considerar válidos actos y contratos visible y evidentemente nulos, en burla de lo mandado por las leyes y la moral. Para paliar tal resultado se acude en la práctica francesa a la figura de la inexistencia…» (De Castro, Derecho Civil de España, III, pág. 475).

Todavía más, en caso de claro enfrentamiento de una ley estatal con una ley autonómica, en tanto un juez se decide a plantear cuestión de inconstitucionalidad al respecto, ¿qué ley deberemos aplicar los operadores jurídicos? De esta cuestión hemos tratado en otra entrada. Si ahora la traemos a colación es para resaltar la resistencia –aggiornata y en todos los ámbitos- de la práctica a la admisión de la ineficacia ipso iure.

«… esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que «[l]a «restitutio» no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad» (STS 118/2012)…» (STS 9 Mayo 2013)

¥ Reconocer la diversidad nos complicará la labor: el cuadro de figuras de ineficacia al que venimos acostumbrados -nulidad, anulabilidad, rescisión, resolución, revocación, etc.- aparecerá ahora bastante más recargado. A la larga, empero, es de esperar que ganemos en seguridad jurídica, en «finezza».