LA NULIDAD ABSOLUTA NO siempre se aprecia DE OFICIO – Ineficacia negocial (y VI)

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Acostumbra a señalarse que la nulidad -absoluta- da lugar a una sentencia declarativa, mientras que la anulabilidad provoca una sentencia constitutiva. No termina de comprenderse la utilidad práctica de dicha distinción. En particular, a la vista de la retroactividad con la que ésta opera (art. 1303 Cc) y la posible irretroactividad -bajo determinadas circunstancias- de la primera (cfra. STS 9 Mayo 2013).
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• Suponiendo una nulidad no retroactiva, ¿acaso por tal razón la sentencia que la declare dejará de ser precisamente eso, declarativa? ¿Entonces?

• Carácter constitutivo se asocia intuitivamente a irretroactividad. Frecuentemente así ocurre, por ej. en el caso del art. 352.2 LSC  (socio que ostenta una participación significativa, igual o superior al veinticinco por ciento del capital social de una sociedad de capital, que no se conforma con el acuerdo de excluirle)

«… momento al que hay que referir la valoración de las participaciones del socio excluido.

La exclusión de un socio, en este caso por tratarse del administrador que infringió la prohibición de competencia ( art. 98 LSRL, requiere en primer lugar de un acuerdo de la junta de socios y, además, si tiene, como en el presente caso, una participación igual o superior al 25% del capital social, de no estar conforme, se exige una resolución judicial firme ( art. 99LSRL ).

Como expusimos en la  Sentencia 776/2007, de 9 de julio, «el artículo 99.2LSRL establece un mecanismo de defensa del socio que ostente una participación significativa, igual o superior al veinticinco por ciento del capital social, y no se conforme con el acuerdo de exclusión, al exigir que éste se complemente con una resolución judicial firme que dé efectividad al acuerdo de exclusión, sin duda como garantía de que la privación del derecho de voto del socio cualificado no deje tan sólo en manos de los restantes tan radical decisión y la resolución judicial, en cuanto requisito necesario para la eficacia del acuerdo, ha de considerarse que tiene eficacia constitutiva y, por tanto, sus efectos han de producirse ex nunc [desde ahora], por lo que en tanto no recaiga, el socio en proceso de exclusión conserva todos sus derechos, entre ellos el de votar en las propuestas posteriores al acuerdo de exclusión».

Este carácter constitutivo de la resolución judicial no sólo debe determinar, como declaramos en aquella ocasión, que pueda ejercitar los derechos de socio hasta que se haga efectiva la exclusión con la firmeza de la resolución judicial, sino que la valoración de sus participaciones ha de referirse a ese momento, en que deja de ser socio. Su exclusión, aunque opere como una sanción al quebrantamiento de una prohibición legal, como es el caso, no priva al excluido del derecho a ser reembolsado con el valor de sus participaciones, y a tal efecto el art. 100 establece unas reglas de valoración. No se discute que se hayan seguido estas reglas, sino si la valoración debe referirse al momento en que la junta de socios acordó la exclusión del socio o al momento posterior en que la sentencia judicial resolvió sobre la procedencia de la exclusión. La ausencia de una previsión legal específica nos lleva a que deduzcamos este momento de la interpretación que esta Sala ha hecho de los efectos de la exclusión, cuando se hace precisa la resolución judicial por ser el socio titular de una participación igual o superior al 25% y no estar de acuerdo con el acuerdo de exclusión. En estos casos, en la reseñada  sentencia de 776/2007, de 9 de julio, expresamente se atribuye carácter constitutivo a la sentencia firme y se difieren los efectos de la exclusión, esto es, la pérdida de la condición de socio, y con ella de todos los derechos que lleva consigo, a la firmeza de la sentencia. Resulta una lógica consecuencia de lo anterior, que el valor razonable de las participaciones del socio excluido se refiera al momento en que deja de serlo, que coincide con la firmeza de la sentencia…» (STS 27 Mayo 2013)

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A lo largo de las cinco anteriores entradas que venimos dedicando a este mismo tema hemos tenido ocasión de constatar cómo repetidamente unas u otras pretendidas características de la nulidad o anulabilidad, en general de las diversas causas de ineficacia negocial, quiebran en la práctica: irretroactividad, plazo, motivos… A veces de forma escandalosa, como en el caso de la STS 9 Mayo 2013. Por algo habrá de ser que en ámbitos doctrinales surgidos relativamente en fecha reciente (particularmente el Derecho Procesal) la distinción apenas suscita interés, llegando incluso a prescindirse de ella.  

La acción de cesación, cualquiera que sea la calificación que a la misma se atribuya, es imprescriptible (art. 56 del  Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). Pero no siempre (art. 19.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación).

Cuando se declare una cláusula nula por abusiva, ya no es posible que el juez nacional reintegre el contrato modificando la cláusula para permitir su continuidad: si la cláusula se declara nula ha de ser totalmente excluida del contrato (cfra. STJUE de 14 de junio de 2012). Antes no era así.

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Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TEXTO VIGENTE)

Artículo 204. Acuerdos impugnables. 1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. 2. Serán nulos los acuerdos contrarios a la ley. Los demás acuerdos a que se refiere el apartado anterior serán anulables. 3. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro.

Artículo 205 LSC. Caducidad de la acción de impugnación. 1. La acción de impugnación de los acuerdos nulos caducará en el plazo de un año. Quedan exceptuados de esta regla los acuerdos que por su causa o contenido resultaren contrarios al orden público. 2. La acción de impugnación de los acuerdos anulables caducará a los cuarenta días. 3…

Artículo 206. Legitimación para impugnar.  1. Para la impugnación de los acuerdos nulos están legitimados todos los socios, los administradores y cualquier tercero que acredite interés legítimo.  2. Para la impugnación de acuerdos anulables están legitimados los socios asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes y los que hubiesen sido ilegítimamente privados del voto, así como los administradores…

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ANTEPROYECTO de Ley por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo

 

Artículo 204. Acuerdos impugnables. 1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría para obtener un beneficio propio en detrimento injustificado de los demás socios. 2. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes o después de interpuesta la demanda de impugnación…

Artículo 205. Caducidad de la acción de impugnación. 1. La acción de impugnación caducará en el plazo de un año. Quedan exceptuados de esta regla los acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, que no caducan ni prescriben. 2. El plazo de caducidad previsto en el apartado anterior se computará desde la fecha de adopción del acuerdo y, si fuese inscribible, desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

Artículo 206. Legitimación para impugnar. 1. Para la impugnación de los acuerdos sociales están legitimados los administradores, los terceros que acrediten un interés legítimo y los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la convocatoria del órgano, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital. Los estatutos podrán reducir los porcentajes de capital indicados y, en todo caso, los socios que no los alcancen tendrán derecho al resarcimiento del daño que les haya ocasionado el acuerdo impugnable. Cualquier socio o tercero estará legitimado para impugnar los acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público…

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Toca ahora por último constatar algo que a día de hoy resulta una evidencia: la nulidad no siempre se aprecia de oficio.

La STS 17 de octubre de 2013 recurre al art. 218 LEC –congruencia de las sentencias- para vedar al Tribunal la posibilidad de entrar a conocer de oficio cuestiones (en el caso planteado, la legitimación de las partes) no planteadas en la instancia y en principio susceptibles de ser tratadas de oficio. La doctrina, a nuestro juicio, no es clara. En cualquier caso, nos preguntamos si la mismo podría eventualmente ocurrir tratándose de una causa de nulidad distinta a la planteada… ¿por qué?, ¿en qué casos?

«… Un conjunto de copropietarios formularon demanda contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL COMPLEJO INMOBILIARIO DIRECCION000 interesando que se declarara la nulidad de pleno derecho del título de constitución de la misma en régimen de propiedad horizontal, según el acta de constitución de 29 abril 2009; la nulidad de los acuerdos tomados en la misma Junta; y la nulidad de los Estatutos fundacionales aprobados en ella esencialmente, por vulnerar la regla de la unanimidad para aprobar el título constitutivo y los Estatutos…

La sentencia de primera instancia dictada por la Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Sueca, de fecha 13 julio 2010, estimó la demanda declarando las nulidades interesadas, con este texto: «Debo estimar la demanda presentada ya que, en la misma acta de la Junta celebrada queda constancia de que la Juntas se hizo sin haber convocado a todos y cada uno de los propietarios afectados, ya que en dicho escrito se dice, «Acto seguido, la Presidenta cede la palabra a la vicepresidenta en funciones, Evangelina , quien comienza su intervención pidiendo disculpas a todos los asistentes y representados, así como los que por cualquier causa o motivo no han podido asistir a la presente reunión (ya sea por no contar con la dirección correcta, haber sido devuelta la carta, etc.)». Los diversos propietarios que participaron en el acto de la vista confirmaron dicho extremo. No basta, como se dijo en el acto del juicio, con colgar la convocatoria de la junta en la entrada del recinto destinado a la piscina, ya que, como todos saben, los distintos inmuebles que componen este conjunto inmobiliario pertenecen a personas que suelen acudir únicamente en períodos estivales. Por tanto, debería haberse convocado a todos de forma personal.»

La  sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 6ª, de Valencia, de 5 abril 2011, revocó la anterior y desestimó la demanda, distinguiendo el caso de los copropietarios demandantes que asistieron a la junta y que no salvaron el voto, conforme exige el  artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal o, por lo menos, no hicieron constar su voto en contra… y el caso de los que no asistieron a la junta… Desestimó las demandas, esencialmente, respecto a los que sí asistieron a la junta: «La exigencia de salvar el voto se satisface con votar en contra del acuerdo y que ese voto se refleje en el acta, por tanto, manteniendo ahora el mismo criterio interpretativo, procede estimar la falta de legitimación activa de quienes participaron en la junta, por sí o representados, ya que no hicieron constar en el acta su voto en contra de los acuerdos cuya nulidad pretenden ahora.»  Y respecto a los que no asistieron a la junta, siguiendo la declaración de la  sentencia de 16 diciembre 2008: «Aplicando la doctrina expuesta, como los copropietarios ausentes de la junta se les comunicó el acuerdo y no manifestaron sus discrepancias en el plazo de 30 días establecido en el  artículo 17.1   de la Ley de Propiedad Horizontal, y como el fundamento de la pretendida nulidad de los acuerdos es la falta de unanimidad, resulta palmario que también estos demandantes carecían de legitimación para impugnar los acuerdos de constitución de la comunidad demandada, y en consecuencia, sin necesidad de entrar en las demás cuestiones planteadas, procede estimar el recurso y desestimar la demanda».

Frente a esta sentencia desestimatoria de la demanda, los demandantes -conjunto de copropietarios- han interpuesto sendos recursos por infracción procesal y de casación…

A la vista del contenido del acta que se impugna, de la declaración de la vicepresidenta en funciones que consta en la misma y recoge literalmente la sentencia cuya parte ha sido transcrita, de la exposición que hace el recurso por infracción procesal y de la normativa tanto de la  Ley de Enjuiciamiento Civil como de la  Ley de Propiedad Horizontal, procede estimar el mismo, por falta de congruencia y falta de motivación que se desprende de la sentencia recurrida que infringe el  artículo 218   de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se enuncia en el único motivo del recurso.

La sentencia recurrida entra en el tema de la legitimación, no planteada en la instancia y aunque pueda tratarse de oficio, no puede obviar y motivar lo que realmente se ha planteado y que no afecta a la legitimación: ésta se refiere a la impugnación de acuerdos y no se plantea tal cosa, sino la nulidad de la junta.

La junta, cuya acta se impugna fue realmente, como dice la sentencia de primera instancia «caótica» y así se desprende de las palabras de la vicepresidenta en funciones; asimismo, en el acta no consta quienes votaron, ni en qué sentido, ni tampoco quienes no acudieron a la junta, tampoco cómo fueron citados o ni siquiera si lo fueron. Un acta incompleta, que da lugar a indefensión de aquellos propietarios, como los demandantes en el presente proceso.

La sentencia recurrida no entra en esta cuestión lo que, siendo objeto del suplico de la demanda, produce incongruencia intra petita . Asimismo, aparece una total ausencia de motivación en cuanto al tema de fondo, ya que si el acta es esencialmente nula, nada tiene que ver con la legitimación para tomar acuerdos…» (STS 17 de octubre de 2013)

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Esta entrada forma parte de una serie dedicada a desmitificar nuestro tradicional enfoque de la ineficacia negocial. Constituyen en total seis entradas: I, II, III, IV, V y ésta -que es la última-.

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__ Es posible que la nulidad se declare de oficio por los tribunales. Así lo entiende la doctrina -superando el principio de justicia rogada y el de congruencia- y lo reconoce la jurisprudencia.

“… dado que la adquisición por AFISUR de las propias participaciones no se realizó para adquirir las participaciones de un socio separado o excluido de la sociedad, es insuficiente la voluntad de desinversión del socio que pretende desprenderse de sus participaciones y su aceptación por los demás, sin adopción de los preceptivos acuerdos corporativos…

 …  el régimen sancionador previsto en el art 42.1 LSRL, a cuyo tenor » [l]a infracción de cualquiera de las prohibiciones establecidas en esta sección será sancionada con multa…», no supone excepción alguna al régimen previsto en el art 6.3 CC -en este sentido se pronunció la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 1 de diciembre de 2000-, como lo demuestra que el artículo 140.2 TRLSC…

 … la norma regula la materia de forma indisponible por responder a un interés público que excede de los de las partes en el contrato e, incluso, de los privados de accionistas y acreedores, para afectar al mercado y su infracción es susceptible de ser apreciada de oficio por operar «ipso iure» (en este sentido, bien que con prudencia, se han pronunciado, entre otras, las sentencias 523/2008, de 12 de junio , y 173/2009, de 18 de marzo)…” (STS 1 Marzo 2012)

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__ Pero no siempre. Así lo reconocen los Tribunales, habiendo quien considera que en el ámbito civil, por razón de los intereses prevalentes en juego, la apreciación de oficio de la nulidad ha de considerarse excepcional.

“El litigio… se inició en virtud de demanda de la compañía mercantil que explotaba en Sagunto dos estaciones de servicio.., contra la compañía mercantil propietaria de ambas gasolineras (REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A) pidiendo se declarase «la condición de revendedor/comprador» de la demandante, «en aplicación del Reglamento CE nº 2790/99, de 22 de Diciembre», y la condena de la demandada, de un lado, al «cumplimiento estricto», en «régimen de compra en firme o reventa», de los respectivos contratos de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento en virtud de los cuales la demandante explotaba ambas gasolineras; y de otro, a indemnizarla «por los daños y perjuicios ocasionados»…

REPSOL contestó a la demanda defendiendo la adecuación al Derecho comunitario del régimen de comisión de venta en garantía expresamente pactado en los contratos litigiosos y negando la existencia de obligación legal alguna de «transformar una relación jurídica en otra».

La sentencia de primera instancia.., considerando que la demandante asumía riesgos comerciales y financieros significativos y carecía de libertad para la «determinación última de los precios de venta al público», dijo estimar parcialmente la demanda y declaró la condición de revendedor/comprador de la demandante. Pero lo acordado a continuación no fue la condena de la demandada a lo pedido en la demanda sino a que «previa negociación» con la demandante, «en un plazo no superior a noventa días adecue el contenido contractual al régimen de venta en firme por el mayorista al minorista, sin variar sustancialmente el contenido económico de la relación, lo que necesariamente supone, por virtud del carácter imperativo de sus normas, la perfecta adecuación del contrato de distribución al Derecho de la competencia (tanto al comunitario como al interno), de manera que en ningún caso la fórmula de distribución acordada sirva para encubrir pactos o prácticas anticompetitivas, prohibidos a tenor de lo expuesto en los fundamentos jurídicos, en particular la fijación de precios máximos sin posibilidad real del distribuidor de variarlos; desestimando en lo demás la demanda presentada, declarando no haber lugar al resto de los pedimentos».

Recurrida la sentencia en apelación por ambas partes, el tribunal de segunda instancia desestimó los dos recursos razonando, en cuanto al de la demandada, que los contratos litigiosos no podían calificarse como de comisión ni agencia, sino «como contrato de distribución con pacto de exclusividad» , por lo que, siendo imperativa «la observancia de la normativa legal vigente en materia de libre competencia» , se hacía necesaria «la adecuación del contenido obligacional de los contratos en cuestión a aquella normativa»; y en cuanto al recurso de la demandante, que ésta no había probado los daños y perjuicios alegados.

Contra la sentencia de apelación ha recurrido en casación únicamente la parte demandada…

El motivo primero… recuerda que la hoy recurrente siempre mantuvo los contratos litigiosos dentro del régimen de comisión y precisa que «ni el Reglamento (CE) 2790/99 , ni la condición de empresario independiente, ni la asunción de riesgos, etc, tienen por objeto determinar cuál es la naturaleza jurídica de una relación jurídica concreta, ni tampoco novar la misma» , pues tanto dicho Reglamento, fundamento jurídico principal de la demanda, «como la cuestión relativa a la condición de empresario independiente, o la cuestión relativa a los riesgos, tienen como único objeto que quede determinado si una relación contractual, independientemente de la naturaleza jurídica que tenga, está incluida dentro del ámbito de aplicación del art. 81 del Tratado de Roma y, en consecuencia, determinar las consecuencias que de ello se derivan desde el ámbito del Derecho de la Competencia» . De aquí que, habiéndose pactado literalmente por las partes el régimen de comisión, éste deba mantenerse por no ser incompatible con que la demandante actúe en nombre y cuenta propia como considera la sentencia recurrida. En cuanto al motivo tercero, fundado en infracción de la disposición transitoria 12.ª de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos , lo que impugna es, en relación con el art. 4.1 CC , su aplicación analógica por la sentencia recurrida en cuanto confirma la de primera instancia porque, de un lado, tanto el art. 43.3 como el párrafo tercero de la disposición adicional 3.ª de dicha ley preveían que las relaciones contractuales pudieran desarrollarse en régimen de comisión o en el de compraventa y, de otro, la propia disposición transitoria 12 .ª, que ha sido la aplicada analógicamente al presente caso, no imponía la novación o transformación del régimen de comisión al de venta en firme, sino que únicamente concedía al propietario de la instalación la posibilidad de tal modificación.

Pues bien, ambos motivos deben ser estimados conforme a la jurisprudencia de esta Sala representada por las sentencias de 23 de junio de 2009 (rec. 1904/04), 29 de junio de 2009 (rec. 1048/04), 24 de febrero de 2010 (rec. 1110/05), 22 de marzo de 2010 (rec. 1293/05), 6 de septiembre de 2020 (rec. 484/06) y 18 de febrero de 2011 (rec. 1044/07) que, en esencia, consideran inviables pretensiones idénticas o similares a las de la demanda rectora del presente litigio porque la consecuencia civil o de Derecho privado de que un contrato de suministro en exclusiva de carburantes y combustibles caiga dentro del ámbito de prohibición del art. 81 CE (hoy art. 101 TFUE), por no cumplir las condiciones de los Reglamentos de exención nº 1984/83 y 2790/99, no es la obligación de las partes de transformar el régimen expresamente pactado en el contrato a otro diferente sino muy claramente, según la dicción literal de dicho art. 81 y la propia finalidad de los Reglamentos de exención, la nulidad de pleno derecho de los contratos, que además será por regla general una nulidad total y no parcial (SSTS 15-4-09 en rec. 1016/04 , 30-6-09 en rec. 315/04 y 15-1-10 en rec. 1182/04 entre otras), efecto que es el igualmente previsto en el Derecho nacional de defensa de la competencia (art. 1.2 de la Ley 16/1989 , aplicable al caso litigioso por razones temporales, y art. 1.2 de la Ley 15/2007 vigente en la actualidad).

De ahí que, no habiéndose pedido en la demanda la nulidad de los contratos litigiosos sino la condena de la demandada a su «cumplimiento estricto» en un régimen diferente del expresamente pactado por las partes; habiendo acordado la sentencia recurrida no ese cumplimiento estricto, ni tampoco la indemnización de daños y perjuicios que constituía la verdadera finalidad de la demanda, sino la adecuación de los contratos al régimen de reventa, «previa negociación» en un plazo de noventa días y con «perfecta adecuación» al Derecho de la competencia; no cabiendo en casos similares acordar de oficio la nulidad de los contratos en cuanto cuestión nueva y dado que la competencia del orden jurisdiccional civil en estos casos no se orienta a la defensa del interés público (SSTS 16-10-06 en rec. 4705/99 , 15-3-09 en rec. 1936/99 , 30-6-09 en rec. 369/05 y 24-2-10 en rec. 1110/05); y en fin, pudiendo ser incluso la nulidad de los contratos perjudicial para la propia parte demandante, porque el efecto restitutorio la obligaría a devolver las estaciones de servicio a su propietaria y arrendadora, es decir a la propia demandada, la consecuencia no puede ser otra que la estimación de los motivos aquí examinados, toda vez que, como declaran otras sentencias de esta Sala, la renegociación de contratos similares, con supresión de cláusulas contrarias al Derecho de la competencia, lleva consigo una alteración de la economía del contrato (STS 3-10-07 en rec. 3962/00), y no cabe imponer una renegociación automática (SSTS 29-12-03 en rec. 758/98 y 26-3-04 en rec. 1316/98).

Cierto es, por último, que la parte recurrente no ha añadido a su recurso de casación un recurso extraordinario por infracción procesal denunciando incongruencia de la sentencia recurrida, como también lo es que ninguno de los motivos de su recurso de casación se funda, en su encabezamiento o formulación, en infracción del art. 81 del Tratado y de los Reglamentos de exención. Pero no lo es menos que estas normas sí se citan en el alegato del motivo primero, aduciendo además lo que en definitiva se ajusta a la ya indicada jurisprudencia de esta Sala, que el motivo tercero se centra precisamente en la improcedencia de imponer a la hoy recurrente la negociación y modificación contractual acordadas por la sentencia impugnada y, en fin, que esta Sala tiene que velar por la recta aplicación del Derecho de la Unión en el ámbito civil que le corresponde, sin legitimar negociaciones de resultado incierto en virtud de normas imperativas que tan imperativas son al establecer las prohibiciones fundadas en la defensa de la competencia como al establecer las consecuencias de incurrir en tales prohibiciones.” (STS 31 Marzo 2011)

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__ Aunque por distintas razones y de distinto modo, también en materia de consumo, la aplicación de oficio de la nulidad absoluta se matiza (STS 9 Mayo 2013)

«… 2. El posible aquietamiento a la cláusula abusiva

117. Ahora bien, la finalidad de la Directiva es la tutela del consumidor, por lo que frente a la regla de que la nulidad absoluta -no la anulabilidad- la puede invocar cualquiera de quienes fueron parte en el contrato nulo o con cláusulas nulas, la nulidad absoluta de las cláusulas abusivas nada más entra en juego cuando operan en «detrimento del consumidor», de tal forma que la obligación de garantizar la efectividad de la protección conferida por la Directiva, en lo que respecta a la sanción de una cláusula abusiva, no permite imponer la nulidad en contra de la voluntad del consumidor, ya que frente al desequilibrio de las posiciones de empresario y consumidor el Ordenamiento reacciona con un tratamiento asimétrico y atribuye a este la decisión de invocarla.

118. En este sentido la STJUE ya citada de 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 33, afirma que «el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula», de tal forma que»[c]uando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone», y la de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt, apartado 27, que»[s]in embargo, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula (véase la sentencia Pannon GSM, antes citada, apartados 33 y 35)». Lo que reitera en el apartado 35 que, al referirse a la articulación de mecanismos de contradicción de la posible estimación de oficio de la abusividad de una cláusula, al razonar que «[e]sta posibilidad ofrecida al consumidor de expresar su opinión sobre este extremo obedece también a la obligación que incumbe al juez nacional, como se ha recordado en el apartado 25 de la presente sentencia, de tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula.

119. Finalmente, también apuntan en este sentido las conclusiones de la Abogado General de 28 de febrero 2013 C-32/12, Duarte Hueros, punto 53, según el cual «[c]on independencia de cuál sea la medida elegida por el juez nacional, deberán tenerse en cuenta dos cosas. En primer lugar, dicha medida no puede adoptarse contra la voluntad del actor. Precisamente, el derecho a la tutela judicial efectiva también implica la potestad de no ejercitar los derechos propios. Por ello, debe averiguarse cuál es la voluntad concreta del consumidor» (STS 9 Mayo 2013)