La RESCISIÓN, ¿una ANULABILIDAD CUALIFICADA? – Ineficacia Negocial (II)

 

 

Acaso la rescisión fuese susceptible de verse como una suerte de anulabilidad sui generis. Para ello convendrá desembarazarse de prejuicios doctrinales; y ahondar en el débil fundamento histórico de su diferenciación.

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Esta entrada forma parte de una serie dedicada a desmitificar nuestro tradicional enfoque de la ineficacia negocial. Constituyen en total seis entradas: I, II, III, IV, V y VI. 

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Una DISTINCIÓN SOBREVENIDA en el tiempo

 

Si bien fue en el Derecho romano pretorio (restitutio in integrum, interdictum fraudatorium, rescisión por lesión ultradimidium) donde la idea de rescisión encuentra sus orígenes, que luego desarrollará el Droit Coutoumier francés «lettres de rescision»-, no es en Las Partidas sino en el Proyecto de 1851 donde la rescisión cobra sustantividad propia, como categoría distinta de la de nulidad/anulabilidad.

Resulta además que la acción de anulación hunde asimismo sus raíces asimismo –a través de un complejo proceso histórico- en la restitutio in integrum, remedio procesal de Derecho pretorio para privar de efectos considerados inicuos a actos perfectamente válidos según el antiguo ius civile. Así, en sus orígenes, la anulación requería lesión; de ello se aparta nuestro Código Civil (Delgado Echeverría, Comentario al art. 1300 Cc, III.4, dentro de Comentario del Código Civil, Ministerio de Justicia, 1991).

La restitutio in integrum la concedía el Pretor por distintas causas: aetas, absentia, error, metus, dolus, capitis deminutio y fraus creditorum.

Las acciones y excepciones ideadas por el Pretor servían a mitigar el rigor del viejo ius civile. Ocurría sin embargo en ocasiones que tales correctivos –incorporados a su Edicto- no  bastaban para evitar la injusticia. Puntualmente se ve urgido entonces el magistrado, utilizando su imperium, a reaccionar abiertamente contra el Derecho: in iure, previa una causae cognitio, si el inicuo perjuicio consiste en haberse perdido una acción, la restitutio in integrum reintegra en ella al interesado, pasándose luego al iudicium –rescissorium– en el que habrá que investigar y decidir sobre la acción restituida –actio restitutoria o rescissoria– (SOHM, Instituciones de Derecho Privado Romano, § 117.III).

 

La situación antes del Proyecto de 1851

 

Ni el Derecho Romano, ni nuestras Partidas –por poner el ejemplo más relevante de nuestros antecedentes legislativos- ni el Cc napoleónico, distinguían abiertamente entre nulidad, anulabilidad y rescisión.

“Los jurisconsultos romanos… enamorados… de su división de contratos de buena fé y de derecho estricto, declaraban en las mismas circunstancias, por ejemplo, de violencia ó miedo y de dolo, la nulidad de los primeros y la validez de los segundos… no concedían restitución ó rescisión sino contra los contratos que, atendido el rigorismo de derecho eran válidos, si bien destituidos de equidad; y por esta consideración se recurrió á aquel remedio.

Respecto de los contratos nulos no usaron de tal lenguaje ni de tal remedio: lo nulo no puede rescindirse… cierto es que la restitución ó rescisión Romana surtía los efectos de la nulidad, res cum omni causa restituebatur.

El lenguaje de nuestras leyes de Partidas es equívoco y confuso, pues tan pronto dice que el contrato non vale, como que debe ser desfecho: pueden verse las leyes 56, 57, 60 y siguientes, título 5, Partida 5.

No es menos confuso é impropio el lenguaje del Código Frances. En los artículos 11009, 1111 y 1116 declara la nulidad, cuando interviene error, violencia ó dolo; y luego añade en el 1117 que la convención no es nula de pleno derecho, sino que da lugar á une action en nullité, ou en rescission, haciendo sinónimas estas palabras, como las hace también en el epígrafe de la sección 7, titulo 3, libro 3…” (GARCÍA GOYENA, antes del comentario al art. 1164, en Concordancias, Motivos y Comentarios al proyecto de 1851)

La anulabilidad –inclúyase en la expresión la recisión- era casi siempre peculiar del Derecho Pretorio; a diferencia de la nulidad, que solía tener origen en el ius civile. Sin embargo, esta regla no es absoluta. Mitteis ha puesto de manifiesto casos de nulidad pretoria; un caso –excepcional- de anulabilidad de ius civile lo constituiría la querela inofficiosi testamenti (SOHM, Instituciones de Derecho Privado Romano, § 39).

 

_ Se constata que violencia, intimidación y lesión aparecen mezcladas en las Partidas en un totum revolutum.
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Quinta Partida, Título V, Ley LVI.- Del ome que por miedo, o por fuerça, compra o uende alguna cosa por menos del justo precio.

Por miedo, o por fuerça comprando, o vendiendo algún ome alguna cosa non deue valer: ante dezimos que deue ser desfecha, la compra, si fuer prouado que la fuerça o el miedo fue a tal, que ouo de fazer maguer le pesasse…. Otrossí dezimos, que se puede desfazer la vendida que fue fecha por menos de la meytad del derecho precio que pudiera valer en la sazón que la fizieron. E si el vendedor esto pudiere prouar, que puede demandar al comprador quél cumpla sobre aquello que auía dado por ella, tanto quanto la cosa estonce podría valer segúnd derecho. E si esto non quisiese facer el comprador, deue desamparar la cosa al vendedor, e recebir dél el precio que auía dado por ella. Otrossí dezimos, que si el comprador pudiere prouar que dio por la cosa más de la mitad del derecho precio que pudiere valer en aquella sazón que la compró, que puede demandar se desfaga la compra, o que baxe el precio, tanto quanto que es aquellos que demás dio. E esto sería, como si la cosa valiesse diez marauedís, que diese por ella más de quinze…”.

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_ Ciertamente la referida falta de distinción se da en el Cc francés.
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Article 1117 Cc francés. La convention contractée par erreur, violence ou dol, n’est point nulle de plein droit; elle donne seulement lieu à une action en nullité ou en rescision, dans les cas et de la manière expliqués à la section VII du chapitre V du présent titre.

Section 7 del Capítulo V (De l’extinction des obligations) del Titulo III del Libro III del Cc francés: De l’action en nullité ou en rescision des conventions. Article 1304 Cc. Dans tous les cas où l’action en nullité ou en rescision d’une convention n’est pas limitée à un moindre temps par une loi particulière, cette action dure cinq ans.

Article 1305 Cc. La simple lésion donne lieu à la rescision en faveur du mineur non émancipé, contre toutes sortes de conventions.

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Hasta el punto de que, como señala García Goyena, causa hoy en día asombro leer en el Discurso 59, al explicar el artículo 1117, relativo a los casos de error, violencia o dolo, lo siguiente: “El contrato no es nulo de pleno derecho; es necesario que sea rescindido, es decir, declarado nulo por el juez”.

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El Proyecto de 1851

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Así las cosas, buscando más propiedad, sencillez y claridad, el Proyecto de 1851 introdujo un capítulo específico donde tratar las causas de nulidad, tratando por separado –en distinto capítulo- de la rescisión de las obligaciones válidas. Pretendía que no pudiese haber confusión entre las palabras –y conceptos- de nulidad y rescisión. Algo que dudosamente consiguió. Como botón de muestra apuntaremos dos ejemplos:
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• El Proyecto de 1851 –art. 1086- contemplaba la rescisión entre las causas de extinción de las obligaciones. Pues bien, ¿por qué será que nuestro actual art. 1156 Cc ya no la incluye dentro de dichas causas?

• Si bien todos convendremos en que sólo la rescisión -no la anulación- es subsidiaria (art. 1294 Cc), ¿es cierto que, a salvo siempre lo dispuesto en los artículos 34 L.H. y 464 Cc, a diferencia de la rescisión -art. 1295.2 Cc-, la acción de anulación procede aun cuando las cosas objeto del negocio se hallen legalmente en poder de terceras personas que no hubiesen procedido de mala fe? Así lo estima un sector de la doctrina. Pues bien, aun suponiéndolo así, habrá que convenir que un sistema en que se acordase lo contrario (esto es, regirse en exclusiva por el criterio de la protección de la buena fe -tratándose de adquisiciones onerosas-), no necesariamente habría de ser aberrante, impropio.

«Sólo respecto de los efectos de la rescisión se han salvado las cosas objeto del contrato que ´se hallasen en poder terceras personas que no hubiesen procedido de mala fe`(art. 1295, párrafo 2). Reserva que no se hace en relación a los casos de anulación» (De Castro, Derecho Civil de España, III, pág. 508).

«A diferencia de lo que ocurre con la anulación del negocio, el negocio rescindido no pierde por ello su primitiva condición de válido. De aquí que la rescisión no determine la ineficacia de los negocios derivados del rescindido, celebrados en base de su validez» (De Castro, op cit, pag. 527).

 

La rescisión, un conjunto de figuras HETEROGÉNEAS

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No todas las figuras aparecen dotadas de un régimen absolutamente homogéneo, lo que hace que sus contornos se difuminen. Es el caso de la rescisión.
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😎  El Proyecto de 1851, a diferencia de nuestro actual Código Civil, contemplaba dos tipos distintos de rescisión: por vía de restitución a las personas sujetas a tutela o curaduría; y por el fraude cometido en perjuicio de los acreedores en la enajenación de los bienes de su deudor (art. 1165). Cada uno con su propio régimen, diferenciado del otro: arts. 1168 a 1175 para la primera; arts. 1176 a 1182 para la segunda.

Así, por ejemplo, la SUBSIDIARIEDAD de la rescisión se predicaba sólo respecto de la restitución de las personas sujetas a tutela o curaduría; y aún con la mira exclusivamente puesta en el puntual caso de que no alcanzaren los bienes del tutor o curador para indemnizar al perjudicado (arts. 1170 y 1171). Por lo demás, al tercero de buena fe con quien se hubiese celebrado el contrato, se le concedía la opción de indemnizar el daño, evitando así la rescisión; de manera similar a como ocurre en el caso del art. 1077 Cc.
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Art. 1170 Proyecto de 1851. El beneficio de la restitucion es subsidiario; y no tiene lugar contra el que contrajo de buena fé con el tutor ó curador, sino en cuanto no alcancen los bienes de estos respectivamente, para repar el daño causado á las personas que tienen bajo su guarda.

Art. 1171 Proyecto de 1851. El efecto de la restitucion es el de rescindir el contrato ó indemnizar al perjudicado del daño que hubiere sufrido en la parte en que no hayan alcanzado á repararlo los bienes del tutor ó curador. El tercero, con quien se haya celebrado el contrato, tiene la eleccion de hacer la indemnizacion del daño ó sufrir la rescision del contrato.

Art. 1173 Proyecto de 1851. No tendrá lugar la restitución, cuando… la cosa no pudiere devolverse por el tercero que contrajo de buena fé y sin haberse constituido en mora.

Art. 1174 Proyecto de 1851. El beneficio de restitución solamente tiene lugar contra el tercero que contrató con el tutor ó curador, y no contra los ulteriores adquirentes, á no ser contra el que hubiere procedido de mala fé.

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«La especialización del término de rescisión respecto del de la anulabilidad, parece traer su origen de su aplicación a los casos de la lesión en la venta y en la partición y a la restitución en favor del menor. Supuestos en los que ya no podía hablarse de nulidad y en los que cabía que no se deshiciera del todo lo hecho en virtud del contrato, sino que se limitase a lo que bastase para evitar el daño» (De Castro, Derecho Civil de España, III, pag. 518). En nuestro Derecho, sin embargo, la rescisión opera más allá: además de la rescisión por lesión (números 1 y 2 del art. 1291 Cc), se prevé la rescisión por fraude ((números 3 y 4 del art. 1291 Cc).

Comentando dicho art. 1171, Garcia Goyena señalaba lo siguiente:

«Este artículo corta una cuestión, agitada en pro y en contra por los intérpretes de Derecho Romano, aunque, atendido el testo terminante de las leyes, era mucho mas fundada la opinión negativa… Aquel, contra quien se pedia la restitución, no tenia la alternativa de consentir en ella, ó de enmendar el daño…
A pesar de lo terminante de estas leyes, han creido algunos autores ser conforme á equidad, que el comprador pueda retener la cosa supliendo lo que faltase del justo precio con los intereses del tiempo intermedio, siempre que en esto solo consistiese el daño del menor, y no probase otro interes suyo en recobrar la cosa misma…»

El artículo 1171 no pasó a nuestro vigente Código Civil: ha desaparecido entre nosotros tal opción. Eso sí, el párrafo 2º del art. 1295 impide la rescisión cuando dicho tercero -también quien contrató con el tutor o curador, parece, a la vista del antecedente del Proyecto de 1851- fuese de buena fe.

Aún aceptando su generalización, dicha subsidiariedad ha de ser reconducida a sus justos términos.
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• Por razones de iniquidad, lo válido -en el sentido de conforme a Derecho- se declara sin efecto. He aquí el prístino sentido de la restitutio in integrum… y de la subsidiariedad de la rescisión.

• No parece oportuno imponer a quien insta la rescisión acudir con preferencia necesariamente a otros recursos legales para obtener la reparación de su perjuicio, cuando aun existiendo tales otros recursos el perjudicado carece de medios suficientes para probar los requisitos en que se apoyarían.

Minorada así la -pretendida- subsidiariedad de la rescisión, su distinción con la anulabilidad se debilita.

Eso sí, «la acción rescisoria sólo puede ser invocada y aceptada cuando sean expresamente rechazadas todas las otras que asistan al acreedor y que le puedan permitir cobrar su crédito» (STS 14 febrero 1963 -citada por De Castro, op. cit, pag. 523-; en le caso de autos la sentencia de instancia había decretado la rescisión, sin contener declaración sobre la cuestión de la inexistencia por simulación y falta de causa, alegadas en primer lugar)

Se trata, en definitiva, de algo semejante a lo que abiertamente reconoce la jurisprudencia en relación al supuesto del art. 1291.3 Cc, en relación con el art. 1111 Cc:

«…imposibilidad de obtener la satisfacción del crédito… real y efectiva… Sin embargo, la propia doctrina jurisprudencial ha flexibilizado la aplicación de la exigencia declarando que no es preciso una persecución real de todos y cada uno de los bienes con resultado infructuoso… ni obtener en un juicio previo la declaración de insolvencia total, ya que basta que los bienes no sean suficientes… o que el reintegro del mismo (crédito) le sea sumamente dificultoso» (STS 30 enero 2004)

«En cuanto a la subsidiariedad de la acción rescisoria a que se refiere el art. 1294 del Código Civil, dice la sentencia de 6 de abril de 1992, con abundante cita jurisprudencial que ´no es rigurosamente necesario que haya de promoverse pleito previo para acreditar la insolvencia o que ésta tenga que ser total`…» (STS 12 marzo 2004)

• Podría pensarse en aplicar al tercero adquirente a título gratuito de buena fe (suponiéndole no amparado por el párrafo segundo del art. 1295 Cc, cuestión esta última muy discutida -en contra, Moreno Quesada; a favor, Roca y Albaladejo-) la POSIBILIDAD DE EVITAR LA RESCISIÓN INDEMNIZANDO el daño (arg. art. 1077 Cc). Tambien este sentido cabría atribuir a la subsidiariedad de la rescisión.

En cualquier caso, tratándose de un tercero adquirente a título gratuito y de buena fe –sin scientia fraudis-, la rescisión resultante de la actio Pauliana justinianea (Dig. 22, 1, 38, 4; fruto de la refundición dos medios preexistentes en la época clásica a tal fin, el interdictum fraudatorium y una determinada restitutio in integrum) gozaría de un matiz: este tercero sólo sería responsable en la medida de su enriquecimiento («actio erit danda, quatenus locupletiores facti sunt, ultra non» -Dig, 42, 8, 11-). Tal cortapisa a la devolución recuerda a la existente para el caso de incapacidad de uno de los contratantes en el art. 1304 C. Y serviría de nuevo a aproximar acción de anulación y rescisión.
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Tratándose de la acción revocatoria o pauliana, de naturaleza rescisoria, ¿puede quien contrata con el deudor en algún caso enervar la rescisión mediante el ofrecimiento y el abono efectivo del importe del perjuicio causado por el negocio rescindible? Discutimos ahora si cabe o no la aplicación analógica del artículo 1077 Cc a la acción pauliana. Frente a De Castro (op cita, pag. 528; con apoyo en los antecedentes legislativos, su carácter subsidiario y el derecho comparado), entendemos que no.

Convendrá de partida señalar que en el Proyecto de 1851 la posibilidad de enervar la rescisión sólo era concedida a quien contrataba –tercero, en expresión del Proyecto- con un tutor o curador (art. 1171.2 del Proyecto de 1851). No a quien adquiría de un deudor que enajenaba en fraude de sus acreedores.
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Proyecto de 1851 – PÁRRAFO III. De la rescision de las obligaciones á instancia de los acreedores
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Art. 1176. Las enajenaciones otorgadas por un deudor en fraude y con perjuicio de sus acreedores, deben ser rescindidas á instancias de estos en los términos que se expresan en los artículos siguientes.

Art. 1177. Las enagenaciones de bienes inmuebles á titulo oneroso pueden ser rescindidas, siempre que la demanda de rescision se haya anotado en el registro público… antes de haber inscrito el contrato de enagenación.

También se rescindirán aunque hayan sido inscritas antes que la demanda en el registro público, si el adquirente obró de mala fé; salvo en este caso el derecho que un tercero hubiere adquirido en el entretanto de buena fé.

Art. 1178. Las enajenaciones de bienes muebles serán rescindidas a instancias de los acreedores, siempre que se pruebe que hubo mala fé de parte d elos contratantes. Esta disposición no es aplicable á las enagenaciones ulteriores, sino cuando hubiere intervenido mala fe de parte de los adquirentes.

Art. 1779. Las enagenaciones a titulo gratuito hechas por el deudor en estado de insolvencia, serán rescindibles como fraudulentas a instancia de los acreedores.

Art. 1181. Declara la rescision debe el adquirente de las cosas enagenadas devolverlas con todos sus frutos y utilidades.

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* Comentando el art. 1176 del Proyecto, Garcia Goyena refería el ánimo defraudatorio requerido exclusivamente al deudor -no a quien con él contrataba-: «En fraude y con perjuicio. Es preciso, pues, que concurra de parte del deudor el ánimo o efecto de defraudar…». Consecuentemente con ello, se permite que la rescisión tenga lugar aún en presencia de un adquirente oneroso de buena fe del deudor fraudulento: art. 1177.

Sin necesidad de recurrir al remedio extremo -mejor o peor traido- de asimilar, frente a adquirentes de buena fe, la rescisión con el enriquecimiento sin causa (Hoyer), tampoco en el Common Law suele exigirse la complicidad del adquirente para estimar la rescisión por fraude, ni en las transmisiones a titulo gratuito ni en las onerosas.

In Anglo-American law, the doctrine of Fraudulent Conveyance traces its origins back to Twyne’s Case, in which an English farmer attempted to defraud his creditors by selling his sheep to a man named Twyne, while remaining in possession of the sheep, marking and shearing them. In the United States, fraudulent conveyances or transfers are governed by two sets of laws that are generally consistent. The first is the Uniform Fraudulent Transfer Act («UFTA») that has been adopted by all but a handful of the states.The second is found in the federal Bankruptcy Code.

The UFTA and the Bankruptcy Code both provide that a transfer made by a debtor is fraudulent as to a creditor if the debtor made the transfer with the «actual intention to hinder, delay or defraud» any creditor of the debtor.

There are two kinds of fraudulent transfer. The archetypal example is the intentional fraudulent transfer. This is a transfer of property made by a debtor with intent to defraud, hinder, or delay his or her creditors. The second is a constructive fraudulent transfer. Generally, this occurs when a debtor transfers property without receiving «reasonably equivalent value» in exchange for the transfer if the debtor is insolvent at the time of the transfer or becomes insolvent or is left with unreasonably small capital to continue in business as a result of the transfer. Unlike the intentional fraudulent transfer, no intention to defraud is necessary.

Even good faith purchasers of property who are the recipients of fraudulent transfers are only partially protected by the law in the U.S. Under the Bankruptcy Code, they get to keep the transfer to the extent of the value they gave for it, which means that they may lose much of the benefit of their bargain even though they have no knowledge that the transfer to them is fraudulent.

* Nuestro Código Civil, o al menos la jurisprudencia que lo aplica, con apoyo en los precedentes romanos, torna a exigir participación del adquirente en el fraude para que la rescisión tenga lugar.

«La actio Pauliana se otorga al curator bonorum y a los acreedores, y lo mismo frente al deudor que frente al tercero adquirente. Con relación a éste se exige que conozca el fraude -scientia fraudis-, pero ni tal es necesario en caso de adquisición a título gratuito. El tercero de buena fe y a título gratuito sólo es responsable, de todos modos, en la medida de su enriquecimiento» -Dig. 42, 8, 1 pr; eod, 10, 2-3- (IGLESIAS, Derecho Romano, § 51).

Dig. 42, 8, 1 pr. Ait Praetor: quae fraudationis causa gesta erunt, cum eo, qui fraudem non ignoraverit, de his curatori bonorum, vel ei, cui de ea re actionem dare oportebit, intra annum, quo experiundi potestas fuerit actionem dabo; idque etiam adversus ipsum, qui fraudem fecit, servabo.»

Dice el Pretor: Si algún acto jurídico se hubiese efectuado para defraudar, daré acción contra el tercero que no haya ignorado el fraude, acción que resultará en beneficio del representante de los acreedores o de otra persona a la que debe darse acción al respecto, dentro de un año a partir del momento en que se hubiera podido ejercer esta acción; y esta acción también se dirigirá contra la persona misma que haya cometido el fraude».

Dig. 42, 8, 8, 4. Hoc Edictum eum coercet, qui sciens eum in fraudem creditorum hoc facere suscepit, quod in fraudem creditorum fiebat: quare si quid in fraudem creditorum factum sit, si tamen is, qui cepit, ignoravit, cessare videntur verba Edicti.

Este Edicto castiga al que, sabiendo que uno hacía esto en fraude los acreedores, aceptó lo que se hacía en fraude de los acreedores; porque si se hubiera hecho algo en fraude los acreedores, si, no obstante, lo ignoró el que recibió, parece que dejan de tener aplicación las palabras del Edicto.

«… por definición, el «consilium fraudis» implica la celebración de un negocio dispositivo celebrado por el deudor en fraude de sus acreedores con la complicidad o conocimiento de la persona con la que contrata y hace suyos los bienes para dejarlos fuera de la acción de su acreedor, por lo que no basta por si solo el perjuicio causado con el negocio en cuestión, sino que es preciso que vaya acompañado de este propósito defraudatorio, tanto del que enajena como del que adquiere la cosa objeto de la enajenación ( SSTS 17 de marzo de 1972; 28 octubre 1993; 28 nov 97, entre otras), puesto que de otra forma se dejaría sin protección al adquirente, que es parte en el negocio perjudicial pero que puede ser ajeno a la deuda, desde la idea de que su interés es tan digno de tutela como el del acreedor defraudado y de que goza de la protección de la apariencia” (STS 20 0ctubre 2005)

* Así las cosas, queda manifiesto:

– El adquirente en un contrato celebrado en fraude de acreedores nunca podrá ser tercero protegido conforme al párrafo segundo del art. 1.295 Cc (no sólo porque nunca lo denominó «tercero» el Proyecto de 1851, sino también, fundamentalmente, porque por definición aparece excluida su buena fe -dada su participación en el fraude-)

– Probablemente el origen de los quebraderos de cabeza de la doctrina a la hora de delimitar qué deba entenderse por tercero -a estos y similares efectos, vg. arts 1124 Cc y 34 LH- tenga mucho que ver con la conmixtión, en el párrafo 2º de que tratamos, de un adquirente (el tercero con quien se celebró el contrato, art. 1171 del Proyecto  de 1851 y STS 6 marzo 1923) y un subadquirente (el tercero que a su vez adquirió del adquirente en la enajenación en fraude de acreedores, art. 1177.2 del Proyecto de 1851).

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😥  La acción de rescisión dura cuatro años (arts. 1.299, 1076, 496 y 1708 Cc); salvo la prevista respecto del régimen de participación -art. 1433 Cc-, que dura dos años (art. 1434 Cc).
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👿  Aun cuando todos conviniésemos –lo que ya es pretencioso- en que la reducción de una donación (art. 654 Cc) es rescisión, en lo que sin duda faltará acuerdo será a la hora de establecer su régimen y efectos, ciertamente divergentes del art. 1295 (art. 651.1 Cc).

En efecto, si bien nuestro Código Civil parece separar como cosas distintas la revocación y la reducción –por inoficiosa- de una donación, el párrafo final del art. 654 ordena estar, en materia de reducción, a todo lo dispuesto en el capítulo.

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😛  Todavía más, presupuesta que la reducción de una donación inoficiosa tenga naturaleza rescisoria, ¿cómo aceptar acto seguido que la querella de inoficiosidad del testamento por preterición derive unas veces en nulidad y otras en rescisión –o bien, durante determinada época, en todo caso en nulidad-? Cfra. art. 814 Cc. Habrá forzosamente que reconocer que entre lesión y rescisión no existe absoluta correspondencia: la lesión puede dar lugar a nulidad/anulabilidad… y al revés, la rescisión nada tener que ver con la lesión -ni el fraude- (como seguidamente constatamos).

Se estimaba inofficiosum un testamento cuando contravenía el deber de afecto –officium pietatis- a los propincuos, concediéndose a estos el derecho a impugnarlo. La portio debita a descendientes, ascendientes y hermanos se fijó en un principio en una cuarta parte, a ejemplo de lo establecido por la lex Falcidia para los legados (C. 3, 28, 31).

* La querela inofficiosi testamenti se dirige contra el heredero instituido en el testamento y acarrea la rescisión de éste, dejando abierta la sucesión intestada: testamentum ipso iure rescissum est (D. 5, 2, 8).

Según LA PIRA, en la época clásica el objeto de dicha querela era rescindir el testamento en cuanto que es causa de iniuria para el legitimario, y en los límites a que esto alcanza; en el Derecho postclásico en cambio tiene por objeto la anulación del testamento, a semejanza del hecho por un presunto loco, dando lugar a la apertura de la sucesión intestada general.

* A semejanza de la querela inofficiosi testamenti, desde los tiempos de Alejandro Severo se concedió al legitimario la querela inofficiosae donationis y dotis, para dejar sin efecto la donación o constitución de dote que perjudica su derecho (D. 31, 87, 3-4).

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🙄  Hay contratos que son rescindibles por lesión (números 1 y 2 del art. 1291 Cc), contratos rescindibles por fraude (números 3 y 4 del art. 1291 Cc y art. 1292 Cc)… y “cualesquiera otros en que especialmente lo determine la ley” (número 5 del art. 1291 Cc). Se constata que nada exige que -necesariamente- estos últimos hayan de encontrar fundamento en la lesión o el fraude. En efecto, ¿qué habría de impedir al legislador aplicar determinado régimen a otras causas?

Salvadas las distancias, ocurre lo mismo que con la sociedad de un solo socio o la anónima municipal: el Derecho aplica una estructura, en un principio ideada para otros fines, a situaciones hasta entonces ajenas a ella. 

De Castro (Derecho Civil de España, III, pag. 522) estima no comprendidos en estos «otros casos» -sino en el art. 1.291.3 Cc- las múltiples disposiciones dictadas en defensa de los acreedores contra el fraude (arts. 643, 1001, 1029, 1111 y 1937 Cc). Y, en cambio, no veía rescisión en supuestos tales como los de los arts. 1454, 1469, 1479, 1483, 1486, 1556, 1558, 1595, 1652, 1818 y 1819 Cc; criterio no plenamente compartido por Scaevola -mucho más permisivo a la hora de categorizar la rescisión-, quien llega incluso a mencionar el art. 1124 Cc (in fine) entre los supuestos a su juicio de rescisión. En suma, no hay unanimidad a la hora de encuadrar determinados supuestos. 
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• Y bien, ¿será este el caso de la revocación de las donaciones, al menos en el caso de supervivencia de hijos? Cfra. art. 645 Cc.

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Artículo 645 Cc. Rescindida la donación por la supervivencia de hijos, se restituirán al donante los bienes donados, o su valor si el donatario los hubiese vendido…

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Claro que aún entonces el plazo para su ejercicio sería de cinco años (art. 646 Cc), no el general de cuatro años previsto para la rescisión (art. 1299 Cc).
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• ¿Y el contrato concluido en estado de peligro? ¿Nulo, anulable o rescindible… o nulo «con cierta eficacia rescisoria»?
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CAPO XIII. Della rescissione del contratto. Art. 1447 Cc italiano. Contratto concluso in istato di pericolo. Il contratto con cui una parte ha assunto obbligazioni a condizioni inique, per la necessità, nota alla controparte, di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona (2045), può essere rescisso sulla domanda (2652) della parte che si è obbligata. Il giudice nel pronunciare la rescissione, può, secondo le circostanze, assegnare un equo compenso all’altra parte per l’opera prestata.
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Artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, de la Usura. Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

Artículo 3 de la Ley de 23 de julio de 1908, de la Usura. Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.
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Artículo 8 de la Ley 60/1962, de 24 de diciembre, sobre el régimen de auxilios, salvamentos, remolques, hallazgos y extracciones marítimos. Todo convenio de auxilio y de salvamento estipulado en el momento y bajo el influjo del peligro podrá ser, a petición de una de las partes, modificado por el Tribunal Marítimo Central, si estima que las condiciones estipuladas no son equitativas. En todos los casos en que se pruebe que el consentimiento de una de las partes ha sido viciado por dolo o engaño, o cuando la remuneración esté, por exceso o por defecto, fuera de proporción con el servicio prestado, el convenio podrá ser anulado o modificado por el Tribunal a requerimiento de la parte interesada.

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😯  La finalidad de la rescisión de los contratos que se refieran a cosas litigiosas es impedir que la sentencia que recaiga en el pleito sobre la cosa litigiosa no se puede hacer efectiva o cumplirse (STS 9 abril 1999). O lo que es lo mismo, evitar una defraudación potencial de derechos de un tercero: el demandante que espera ser beneficiado por la decisión judicial que ponga fin al litigio a que se encuentra sometida la cosa (STS 28 septiembre 2000).

Para mejor proteger al demandante, la cosa se considera litigiosa desde que se interpone la demanda referida a ella (STS 31 diciembre 1977).

“… interpretación que, apartándose de aquellas otras que exigen el previo emplazamiento de la parte demandada… ha de considerarse como más adecuada para la finalidad de dicha facultad resolutoria y que, además, resulta conforme con el art. 410 LEC…” (STS 9 Octubre 2007).

Art. 410 LEC. La litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida…

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Me pregunto cómo acertar a construir una rescisión por fraude, como es la que ahora tratamos, sin el más mínimo atisbo de consilium fraudis. Pues, ¿cómo presumir el fraude por parte del demandado que enajena la cosa sin previo conocimiento de la demanda frente a él interpuesta?

El propósito defraudatorio, más o menos objetivado, se encuentra siempre presente en toda rescisión por fraude de acreedores.

«… la prosperabilidad de la acción pauliana o rescisoria exige la concurrencia de “un determinado propósito que viene a configurar el llamado consilium fraudis, entendido, de manera amplia, como ´conciencia´ en el deudor del perjuicio que el empobrecimiento real o fingido causa al acreedor, e interpretado por la sentencia de 6 de abril de 1992, como actividad intencionada y directamente dolosa o bien como simple conciencia de causarlo, llegando a alcanzar cuotas de cuasi objetividad si el perjuicio se ocasiona por simple culpa civil o impremeditación” (sentencia de 31 de diciembre de 1998). Por otra parte, la existencia de fraude en los contratos a efectos de posibilitar su rescisión, no está limitada a los casos de presunción que establece el art. 1297 del Código Civil sino que pueden apreciarse medios y modos distintos de los que el precepto señala, según resulte de la prueba que se practique» (STS 12 marzo 2004)

Habría pues que evolucionar de la rescisión en fraude –de acreedores u otros terceros- a la rescisión en provecho de tercero. Ahora bien, así las cosas, ¿cómo distinguiríamos entonces dicha suerte de rescisión de la nulidad o anulabilidad “en provecho de tercero”? Cfra. art. 1322 Cc.

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Lo dicho, todo es susceptible de verse desde otro punto de vista. También qué sea la rescisión. Y, por tanto, su relación con la anulación.