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Hoy en día constituye un aforismo dudosamente cierto, cualquiera que sea el sentido que se le pretenda atribuir. Y desde luego, no resulta aplicable al pie de la letra; en sus orígenes, en cambio, sí.
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Esta entrada forma parte de una serie dedicada a desmitificar nuestro tradicional enfoque de la ineficacia negocial. Constituyen en total seis entradas: I, II, III, IV, V y VI.
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De su formulación original a hoy, GRAN DIFERENCIA
Con toda probabilidad, la máxima aludiría en un principio a la distinción entre acto “nullus” (el ius civile –ex iure quiritium- no atribuiría efecto alguno al acto afectado de nulidad) e “inutilis” (existente, que puede ver impedido sus efectos por una prohibición civil o pretoria).
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😎 En su origen el Ius Civile atribuía a la ilicitud de un negocio virtualidad ipso iure, esto es, sin necesidad de impugnación alguna; normalmente, no siempre (querela inofficiosi testamenti). Justo lo contrario de lo que –normalmente– ocurría en Derecho Pretorio.
Así, la stipulatio –que es formal-, faltando uno de sus requisitos, se dice que no existe (nullius momento est): por inhabilidad personal (no pueden estipular el mudo, el sordo, el loco ni el infans), por incongruencia (por contradicción entre pregunta y respuesta, por objeto imposible, a favor de persona distinta del estipulante) o por inmoralidad (vg. la estipulación de cometer un delito, D. 45, 1, 26 y 27 pr: nullius momenti; 123: ab initio non valet). (D´ORS, Derecho Privado Romano, § 433).
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😥 Bien entendido que la distinción entre acto nullus e inutilis no se corresponde con la moderna entre nulidad y anulabilidad; pues la estipulación sin efecto (inutilis) no requería -en todo caso- una impugnación como el acto anulable (D´ORS, Derecho Privado Romano, § 433).
Por lo demás, la terminología romana no es siempre inequívoca, aumentando la confusión en época postclásica.
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🙄 En un principio la lex no formaba parte del ius.
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- Aparte de las XII Tablas, son muy escasas las leges –creadas por la potestad del magistrado- que en su origen llegan a ser ´fuente` del ius legitimo romano –creado por la autoridad de los prudentes-; pues escasas eran las leges que interesaban a los juicios privados.
En sus orígenes la lex no modifica el ius, y si se dice que es fuente del ius, esto se debe a que los nuevos datos de la ley pueden ser asimilados por la Jurisprudencia (D´ORS, Derecho Privado Romano, § 35).
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- Esto podría contribuir a explicar la dificultad inicial de la lex romana para ser “perfecta”…
“Las leyes que prohibían hacer algo no tenían, en principio, el efecto de que lo hecho en contra de la prohibición fuera inválido de propio derecho (ipso iure), sino que requerían la intervención del Pretor para impedir prácticamente el efecto del acto prohibido (son las llamadas leyes ´imperfectas`, o si se limitaban a imponer una pena por la infracción, ´menos que perfectas`); pero algunas veces el ius se consideraba directamente afectado por las leyes, y lo hecho en contra de lo prohibido por ellas era inválido (son las llamadas leyes ´perfectas`)” (D´ORS, Derecho Privado Romano, § 35).
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- En efecto, no será hasta época muy tardía, cuando la distinción entre acto “nullus” e “inutilis” había quedado ya plenamente desvirtuada, que una Novela de Teodosio II y Valentiniano III (Nov. Th. 9, del 439 = CJ.I,14,5,1) declarará que todas las leyes debían considerarse perfectas, y los actos contrarios a ellas, ineficaces de propio derecho (pro infectis – D´ORS, Derecho Privado Romano, § 35); de aquí a nuestro art. 6.3 Cc. restaba ya sólo un paso. Ahora sí, con toda naturalidad, junto a la lex imperfecta y minus quam perfecta, se hablará de leges perfectae… ¡y plus quam perfectae!
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- Hoy en día la distinción entre acto nulo e inútil se ha perdido. Como la contraposición entre lex y ius, o entre ius civile y derecho pretorio. Así las cosas, se comprenderá que se haya visto reemplazada por otras más acordes con los tiempos (nulidad/anulabilidad, absoluta/relativa, ineficacia ipso iure/ope exceptionis, originaria/sobrevenida, nulidad/ineficacia, etc).
Me pregunto cuánto hay de evolución, de progreso, en las distinciones modernas -causas varias de ineficacia negocial- de que ahora tratamos, y cuánto de vulgarismo, de confusión y rudeza. Puede que nuestros tiempos, en lo que al Derecho toca, no sean tan avanzados como creemos y aparentan. De ahí nuestro empeño en su reformulación integral. Bien entendido que tal reformulación no habría de suponer desapego al pasado. Puesto que los problemas siguen siendo sustancialmente los mismos, a manera de eterna rueda de Ixión, abogamos por la vuelta a nuestros orígenes; eso sí, un retorno “aggiornato”. Como en su día propugnase Savigny.
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En consecuencia…
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Resulta evidente que hoy en día un negocio radicalmente nulo puede llegar a producir efectos jurídicos, y no sólo de hecho. ¡Incluso eventualmente los previstos por las partes! Por diversas razones: a raíz de la ilicitud de la causa; a modo de protección de la buena fe -arts. 79 y 1295 Cc-; por razón de protección del tráfico -arts. 464 Cc y 34 LH… ¿y por qué otras razones? A la vista de la STS 09/05/2013 citada, de la STC 45/1989, y de tantas otras, ¿alguien se atreverá a excluir esas «otras razones»?
Acostumbra a decirse que la máxima “quod nullum est, nullum effectum producit” debe entenderse en el sentido de que el negocio, por ser nulo, no produce ninguno de los efectos jurídicos correspondientes al fin práctico querido por las partes; esto es, ninguno de los efectos que la ley anuda a dicho tipo de negocio jurídico; sus posibles efectos serían «metanegociales». Empero, como los arts. 1305 y 1306 Cc enseñan, no siempre es así.
Difícilmente el brocardo sigue siendo cierto: particularmente en el caso de la nulidad –absoluta- ex nunc. En cualquier caso, por su grave imprecisión, carece de virtualidad: también otras causas de ineficacia podrían llegar a producir tal efecto (cfra. art. 1503 Cc). Así las cosas, ¿merece la pena mantenerlo? Si acaso, sólo en tanto no se vea reemplazado por otra reformulación de la ineficacia negocial -como la que repetidamente venimos postulando-.
Al revés, no es posible asegurar que la nulidad haya de tener en todo caso un efecto más devastador que cualquier otra figura de ineficacia negocial. Convendrá recordar que estas últimas pueden eventualmente llegar a operar ex tunc (cfra. art. 647 Cc).
El siempre inquietante art. 1306 Cc
Habrá por lo demás que reconocer que el art. 1306 Cc genera grave inseguridad. En particular, viéndose amenazada una de las partes de condena por razón de incumplimiento, ¿cómo asegurar que no terminará calificándose su actuación -negocial- de «causa torpe»?
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Artículo 1306 Cc. Si el hecho en que consiste la causa torpe no constituyere delito ni falta, se observarán las reglas siguientes:
1.ª Cuando la culpa esté de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido.
2.ª Cuando esté de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido.
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Aunque el art. 1305 Cc claramente refiera la causa al contrato, por el contrario el art. 1261.3 Cc la refiere a la obligación de la parte; lo que ciertamente explicaría que una de las partes -en expresión del art. 1306 Cc- pudiese resultar «extraña a dicha causa torpe».
Así por ejemplo, la fiducia cum amico «fraudulenta», ¿encierra una causa torpe y en consecuencia debe acarrear la aplicación del art. 1306 Cc? ¿Por qué?
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… la recurrente no puede aprovechar la existencia de una finalidad fraudulenta en el pacto de fiducia cum amico -que le vincula con el demandado, a saber, evitar problemas económicos derivados de la ruptura de su anterior relación sentimental- para, haciendo una interpretación interesada de la jurisprudencia, negar toda eficacia inter partes a dicho pacto y consolidar definitivamente una propiedad aparente (STS 28 marzo 2012)
Los arts. 1305 y 1306 no fueron tomados del Código Napoleónico. Aluden a la exclusión de la repetición de lo dado por causa torpe, esto es, un conjunto de supuestos relacionados desde antiguo con la condictio indebiti –pago de lo indebido-.
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Ley 510 de la Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra. Obligaciones naturales.
No será repetible el pago cuando se haya hecho en cumplimiento de un deber moral, o impuesto por el uso, aunque no sea judicialmente exigible. El reconocimiento, la novación, la compensación y la garantía de las obligaciones naturales producen efectos civiles.
Causa inmoral para el que pagó.- Asimismo es irrepetible lo que se da a causa de un convenio inmoral para el que pagó, aunque lo sea también para el que cobró.
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Desde que el Proyecto de 1851 introdujese dos artículos, 1192 y 1193, idénticos a nuestros actuales 1305 y 1306 Cc, nadie –que sepamos- ha sido capaz de desvelar con precisión el alcance de nuestro art. 1306 Cc:
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_ Para la STS 17 Octubre 1959 el art. 1306 Cc contemplaría únicamente “la hipótesis de contratos con prestaciones correspectivas, y no aquellos otros en los cuales sólo consta la entrega de algo, sin compensación de adverso por una de las partes”.
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Lo mejor que se puede decir de esta sentencia es que intenta poner coto al uso desaforado de dicho artículo. Por lo demás, probablemente sea desafortunada en todo:
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- Se apoya erróneamente en la cita de la STS 10-VII-1902.
En tal sentido, para Díez-Picazo la sentencia que comentamos constituye un símbolo de la defectuosa utilización de sus propios precedentes por el TS, constituyendo sus sentencias posteriores que repiten o parafrasean aquélla un conjunto verdaderamente antológico.
- Enfrentada al clásico supuesto de la donación a la concubina, esta sentencia llega a la solución contraria a la tradicional: en vez de negar la repetición al donante, se la reconoce.
“Lo dado a una mujer pública por un acto de torpeza no puede repetirse, según la ley 4, párrafo 3, titulo 5, libro 12 del Digesto, copiada en la 53, titulo 14, Partida 5: en ambas leyes se pone este caso entre los que envuelven torpeza solamente de parte del que da: Illam enim turpiter facere, quod sit meretrix, non turpiter accipere, eum sit meretrix.
… cuestión de si la mujer pública podrá reclamar lo prometido.
Si hubo torpeza en los dos… no podrá reclamarlo; si no la hubo por parte de ella… sí; y ni las leyes mismas decidieron el caso, ni los autores lo resuelven uniformemente” (García Goyena, comentario al art. 1193, en Concordancias, Motivos y Comentarios al proyecto de 1851)
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_ Para la STS 24-I-1977 “la regla 2ª del art. 1306 no es aplicable cuando la nulidad de un contrato se funde en simulación o cuando solo uno de los que suscribieron se funde en simulación o cuando solo uno de los que suscribieron entregó algo” (en idéntico sentido, STS 30-X-1985).
En verdad, una doctrina así “llevaría siempre a eludir la aplicación de la norma legal, pues a) si se trata de donación, por ello mismo podría siempre repetirse lo donado, mientras que b) si el contrato es sinalagmático y sólo una de las partes ha cumplido, también cabría la repetición, de modo que c) en el caso de cumplimiento por ambas partes, la aplicación de los preceptos que nos ocupan sería meramente aparente, pues los resultados coincidirían exactamente con los queridos por las partes, a pesar de la especial enemiga con que el legislador trata estos contratos no sólo nulos, sino especialmente inmorales, con lo que se despoja de todo sentido razonable a las normas legales” (Delgado Echeverría, comentario al art. 1306 Cc, IV, dentro de Comentario del Código Civil, Ministerio de Justicia, 1991)
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_ Delgado Echeverría –en la obra citada- considera que los arts. 1305 y 1306 no agotan todo el ámbito de los negocios nulos por ilicitud de causa: fuera de su regulación quedarían los de objeto ilícito y lo de causa ilícita por ser –simplemente- contraria a las leyes (art. 1275 Cc), sin que se pueda llegar a tachar la conducta de las partes de deshonesta, impúdica, lasciva, ignominiosa, indecorosa o infame (que son los significados del adjetivo “torpe” según el Diccionario de la Academia, 4ª y 5ª acepciones.
Llega a más: No se trata sólo de que “la torpeza en el sentido dicho –o la condena por delito o falta- determina la privación de la repetición. La tacha de torpeza podrá acompañar a la infracción a la ley, pero ciertamente no en todos los casos ni de forma necesaria. Ni toda conducta ilegal lleva tacha de turpitudo, ni ésta implica necesariamente contradicción a la ley.”
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_ Por lo demás, cabría asimismo “que la ley infringida –como lex specialis- determine una solución distinta, en todo o en parte, a la de los arts. 1305 y 1306 aún cuando la conducta del infractor pudiera calificarse de torpe (así, p. ej., art. 3º, ley 23 julio 1908, de represión de la usura). También, aunque la ley infringida nada prevea, la sanción de privación de la repetición puede quedar excluida de acuerdo con la finalidad de la norma prohibitiva (cfr. TORRALBA, ADC 1966, p. 687)” (Delgado Echeverría, Comentario al art. 1306 Cc, I.4, dentro de Comentario del Código Civil, Ministerio de Justicia, 1991).
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La escurridiza «causa torpe»
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😯 Probablemente ocurra, como apunta el propio Delgado Echeverría, que “la concreción del concepto de causa torpe ha de lograrse a través de un estudio pormenorizado de los casos, con método tópico”. Nada que objetar a la casuística, pero sí a la falta de certeza, a la inseguridad. De ahí el texto único integrado –informático- por el que abogamos.
Aun habiendo ambos obrado con causa torpe, si la de uno es sensiblemente más inmoral que la del otro, ¿podrá este último repetir lo que haya dado? In pari causa turpitudinis… Probablemente aquí la desproporción hiciese que la regla no se cumpliera.
Al fin y al cabo, esto mismo –parece- es lo que habría de acontecer cuando hubiese delito o falta de parte de uno de los contratantes y simple causa torpe del art. 1306 Cc de cuenta del otro.
Excluida la acción reivindicatoria en el caso que tratamos, tratándose de la contraparte que detenta la cosa recibida del otro en teórico cumplimiento del contrato, ¿nos encontraríamos ante un supuesto de mero poseedor sin título en tanto no alcanzase a prescribir? ¿Con que título podría vg. en un futuro arrendar a otro la cosa? La actio publiciana –cfra. art. 445 Cc- parece volver aquí de nuevo a resurgir.
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😐 Si a ello añadimos la grave inseguridad en que, a raíz de su peculiar interpretación del art. 1305 Cc, la STS (Sala de lo Penal) 22 mayo 2013 sume al acreedor hipotecario (aún siéndolo a título oneroso y de buena fe podría no resultar protegido por el art. 34 LH), se comprenderá la denominación con que hemos encabezado este epígrafe.
La situación creada, por más que loable el empeño de nuestro Tribunal Supremo de proteger al poderdante defraudado (a la vista de las circunstancias de la estafa urdida por el apoderado -sin participación probada en la estafa de la parte prestamista- que compareció hipotecando), es desconcertante. Aparte la preocupación que pueda suscitar entre los prestamistas, nos interesa ahora resaltar las dos posiciones encontradas que en dicha sentencia constan, a saber, la de la mayoría y la del voto particular que formulan los Sres. Don Andres Martinez Arrieta y D. Jose Manuel Maza Martin: ¡Ambos grupos afirman seguir la doctrina sentada por la STS, Sala 1ª, en sentencia de Pleno jurisdiccional de 5 de marzo de 2007 y, sin embargo, llegan a posiciones enfrentadas!
«Alega la parte recurrente que los prestamistas son terceros protegidos por el art 34 de la Ley Hipotecaria, y por ello no procede declarar la restitución de las cosas a la situación anterior al concurrir un supuesto de irreivindicabilidad. Citan expresamente la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2007, para sostener que la condición de tercero hipotecario también es aplicable cuando no concurre una transmisión intermedia que se anule o resuelva por causas que no consten en el registro.
El motivo debe ser desestimado…
Lo dispuesto en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2007, invocada por los recurrentes, no es aplicable al caso actual. Dicha resolución resuelve que «La doctrina sobre el artículo 34 de Ley Hipotecaria que procede dejar sentada comprende dos extremos: primero, que este precepto ampara las adquisiciones a non domino precisamente porque salva el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca, tal y como se ha mantenido muy mayoritariamente por esta Sala; y segundo, que el mismo artículo no supone necesariamente una transmisión intermedia que se anule o resuelva por causas que no consten en el Registro, ya que la primera parte de su párrafo primero goza de sustantividad propia para amparar a quien de buena fe adquiera a título oneroso del titular registral y a continuación inscriba su derecho, sin necesidad de que se anule o resuelva el de su propio transmitente».
Esta doctrina incluye en la tutela del art 34 de la Ley Hipotecaria, en los supuestos de adquisiciones a non domino, a los adquirentes directos de los titulares registrales frente al defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente. Pero no excluye la aplicación de lo dispuesto en el art 33 de la Ley Hipotecaria cuando el propio contrato de adquisición del bien sea radicalmente nulo, como sucede en este caso…
… un negocio radicalmente nulo, como lo son los préstamos hipotecarios que consumaron los delitos de estafa, por ilicitud penal de la causa, no deviene válido por la inscripción en el registro. En consecuencia, un negocio nulo de pleno derecho, aun inscrito, no le sirve al tercero que ha sido parte en él para invocar, en su favor, la tutela del Registro, frente al titular real. Siendo radicalmente nulo su propio negocio, que es lo que sucede en el caso actual, no hay adquisición del tercero, pues en ese caso no juega la protección del asiento.
La propia Sentencia de la Sala Primera de 5 de marzo de 2007, invocada por el recurrente, leída en su integridad, confirma lo que hemos expresado al señalar en su fundamento jurídico octavo que en caso de ser nulo el acto adquisitivo del tercero «la inscripción no tendría efecto convalidante por impedirlo el artículo 33 de la Ley Hipotecaria «…
En definitiva, como hemos señalado, los contratos son radicalmente nulos por la concurrencia de una causa ilícita delictiva al constituir el instrumento de consumación de delitos de estafa, y en aplicación del art 1305 del Código Civil, procede declarar su nulidad, sin perjuicio de que los prestamistas puedan reclamar al condenado las cantidades efectivamente entregadas. La tutela judicial efectiva de los propietarios estafados exige que la condena penal vaya acompañada, como consecuencia civil ineludible impuesta incluso por razones de orden público dado que el delito no puede prevalecer ( art 6 3º Código Civil ), de la anulación de los contratos hipotecarios para que las víctimas no tengan que sufrir, pese a la condena penal, la pérdida de sus bienes al no poder hacer frente a los abusivos contratos, suscritos como fruto de la estafa y sin su conocimiento.
…
VOTO PARTICULAR que formulan los Excmos. Sres. Don Andres Martinez Arrieta y D. Jose Manuel Maza Martin, a la Sentencia dictada…
Constatamos un hecho singular del relato fáctico que revela un tratamiento desigual. En el apartado D) de los hechos, párrafo segundo, se refiere que el acusado en uso de un poder de representación vende un inmueble que administra. El comprador lo hipoteca, siendo ejecutada esta garantía. Pues bien, en este supuesto, la sentencia protege al adquirente, al que considera tercero de buena fe protegido por la fé pública registral, disponiendo que el autor de la estafa indemnice al propietario del inmueble. Sin embargo, quienes constituyeron la garantía hipotecaria, son tratados desigualmente y son condenados a la pérdida de la garantía hipotecaria. Ese diferente trato no tiene, a nuestro juicio, apoyo jurídico…
La sentencia impugnada realiza una interpretación literal del art. 33, «si se declara nulo tal acto de disposición nunca podrá prevalecer una inscripción posterior», y no considera aplicable el art. 34 LH, pues su previsión no es aplicable «al negocio jurídico celebrado entre el titular registral y el comprador de buena fe (a él no se refiere con fines sanadores el artículo referido)».
Esta interpretación en cuya virtud el art. 34 LH no protege a quien ha intervenido en el contrato que se declara nulo no es la que sigue la jurisprudencia de la Sala de lo Civil (Sala I) de este Tribunal Supremo, que, a nuestro entender, ha de ser observada para garantizar la unidad del ordenamiento jurídico…
En el supuesto objeto de la casación, los denominados prestamistas que concedieron un crédito con garantía hipotecaria son ajenos al mandato en cuyo virtud actuaba el acusado, y actuaron en su contratación amparados por la titularidad registral, comprobando la regularidad de la inscripción y la capacidad para la realización de la hipoteca. Son terceros y actuan de buena fe, lo afirma la sentencia. En consecuencia deben ser objeto de la protección dispensada por el Registro y el ordenamiento jurídico.
Concluimos, los titulares del derecho registrado no debieron ser condenados, pues actuaron amparados por el Registro. Los estafados, perjudicados en la estafa, son los propietarios de los inmuebles y deberán ser indemnizados por quien les acechó su patrimonio mediante el engaño que se describe en el hecho probado…» STS (Sala de lo Penal) 22 mayo 2013 .
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«MATIZACIONES» varias a la regla
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__ Validez de la convocatoria de junta general realizada por administradora cuyo nombramiento había sido anulado por sentencia que aún no era firme.
«26. … el art. 122 TRLSA -hoy 208.2 TRLSC- dispone que «[e]n el caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, la sentencia determinará además la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella», aplicable en méritos de la remisión que efectúa el artículo 56 de la LSRL «[L]a impugnación de los acuerdos de la Junta General se regirá por lo establecido para la impugnación de los acuerdos de la Junta General de accionistas en la Ley de Sociedades Anónimas» .
27. Esta regla específica y singular -a su especificidad se refiere la sentencia 61/2001 de 1 febrero- debe ponerse en relación con lo previsto en el artículo 521.2 de la LEC, que, aunque tan solo alude de forma expresa al ámbito registral, matiza el alcance del clásico principio quod nullum est nullum effectum producit para ceñir la cancelación de asientos registrales posteriores a aquellos en los que exista «contradicción» entre la sentencia y los asientos posteriores.
2.4. La validez de la convocatoria por el administrador antes de la anulación de su nombramiento por sentencia firme.
28. De lo hasta ahora expuesto, resuelta la validez de la convocatoria para el nombramiento de administrador efectuada por el aquel cuya designación había sido anulada por sentencia no firme, ya que, al no haberse adoptado judicialmente la medida cautelar de suspensión -al extremo de que incluso resultaría irrelevante la anotación de demanda- y no haber ganado firmeza la anulación, no existe contradicción alguna entre la posterior declaración de nulidad y el acuerdo adoptado en junta convocada mientras su cargo estaba vigente y era la única habilitada a tal efecto, dado que, en otro caso, se correría el riesgo de provocar el colapso de la sociedad.» (STS 23 de febrero de 2012) .
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__ Las actuaciones declaradas nulas en el proceso penal no pierden por ello la eficacia interruptiva de la prescripción.
Aun cuando se trata de una sentencia penal -no civil, que es el ámbito en que nos movemos-, sirve una vez más a evidenciar cómo la jurisprudencia se encarga de poner coto al aforismo “quod nullum est, nullum effectum producit”. En efecto, anular una resolución puede implicar el decaimiento de los efectos establecidos por lo decidido, pero no implica privarle de todos los efectos derivados de su existencia.
«PRIMERO.-… El Juzgado de Instrucción dictó auto de apertura de juicio oral el 14 de mayo de 2001.
En 18 de diciembre de 2001 ordena dar traslado a los imputados para formular calificación, sin que ordenara el traslado a la defensa de los responsables civiles.
El Juzgado de lo Penal, al recibir el procedimiento, en resolución de 15 de abril de 2002 se considera no competente, por estimar que debería serlo la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional o el Juzgado Central de lo Penal o, en último caso, la Audiencia de Badajoz. Ordena remitir las actuaciones a la Audiencia Nacional.
Tras plantearse cuestión de competencia negativa, el Tribunal Supremo la resuelve atribuyéndola al Juzgado de lo Penal que, en 26 de febrero de 2003, señala día para comenzar las sesiones del juicio oral. Pero esta resolución es recurrida en reforma, que estima el Juzgado de lo Penal, que nuevamente se inhibe a favor, ahora, de la Audiencia de Badajoz, en resolución de 27 de marzo de 2003.No obstante, el día 26 de marzo de 2003 había sido solicitada la nulidad de actuaciones por omitirse el traslado a los responsables civiles para emitir escrito de calificación. Y esa petición fue estimada por la Audiencia en auto de 1 de septiembre de 2004, que decidió: a) la nulidad de lo actuado con reposición del procedimiento al momento en que dicho traslado debió haber sido dado y b) mantener las actuaciones no viciadas de nulidad.
Hasta el 16 de diciembre de 2007 no se cumplimenta por el Juzgado de Instrucción lo ordenado por la Audiencia, dando traslado de las actuaciones a los responsables civiles para formular calificación provisional.
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SEGUNDO.- La cuestión que suscita la resolución de la Audiencia Provincial recurrida ante nosotros es la de si concurren el presupuesto de paralización del procedimiento durante tiempo suficiente para que deba ser declarada extinguida la responsabilidad criminal de los imputados acusados.La respuesta se hace depender de la determinación de los actos del procedimiento, ocurridos después del 18 de diciembre de 2001, a los que se les pueda atribuir efectos interruptivos de la prescripción.
Más exactamente, si la declaración de nulidad por auto de 1 de septiembre de 2004, con orden de reposición al trámite dispuesto por resolución de diciembre de 2001, para dar traslado para calificación a los responsables civiles, da lugar a una situación equivalente a la de total inexistencia de dichas actuaciones posteriores a aquel momento. O si, por el contrario, pese a la reposición ordenada, los actos posteriores al momento al que se remite la reposición mantienen la efectividad interruptora de la prescripción.
Formulada la cuestión ante el Pleno no Jurisdiccional de la Sala, se adoptó, en la sesión del día 27 de abril de 2011 el acuerdo siguiente: «que las actuaciones declaradas nulas en el proceso penal no pierden por ello la eficacia interruptiva que tuvieron en su momento«.
.TERCERO.- La aplicación de lo acordado por el Pleno no jurisdiccional implica que las actuaciones nulas, aunque no produzcan el efecto de dejar subsistente lo que en ellos se ordena, en cuanto han existido producen la irrevocable consecuencia de interrumpir el transcurso de tiempo con consecuencias extintivas de responsabilidad por prescripción.
El acuerdo plenario se acomoda a lo que ha sido la doctrina casi constante mantenida por el Tribunal Supremo.
Tal tesis encuentra su fundamento en el sentido de las expresiones usadas por el Código Penal cuando regula la producción de prescripción por paralización del procedimiento y la interrupción de esa prescripción en curso. En efecto el Código Penal establece que el tiempo de prescripción comenzará a correr de nuevo -tras ser interrumpida por la iniciación del procedimiento- cuando éste se paralice. No se corresponde con el sentido de las palabras equiparar actuación nula del procedimiento con paralización del procedimiento.
Anular una resolución puede implicar el decaimiento de los efectos establecidos por lo decidido, pero no implica privarle de todos los efectos derivados de su existencia. La nulidad, valga como ejemplo, de una resolución de prisión provisional no hace desaparecer las consecuencias de la privación de libertad que se haya sufrido por consecuencia de ella. Ni tal nulidad impide el devengo de derecho al pago de las costas ocasionadas por actos afectados por dicha nulidad.
La consecuencia interruptora de la prescripción, inherente a la existencia de un acto del procedimiento, es ajena a su validez y, por ello, aquella consecuencia subsiste si se declara su nulidad. En los sistemas que conciben la prescripción como causa de extinción de responsabilidad criminal de naturaleza material, y no meramente procesal, no recogen la norma que priva de trascendencia interruptora a los actos no válidos. Lo que sí hace el Código de Procedimiento francés, precisamente porque considera la prescripción como un instituto procesal.
.CUARTO.- Pero es que, además, en el caso que juzgamos, no han sido declarados nulos todos los actos del procedimiento posteriores a la decisión de diciembre de 2001 que mandaba dar traslado de las actuaciones para calificar omitiendo a los responsables civiles.
Muy al contrario la decisión de la Audiencia de Badajoz de 1 de septiembre de 2004 se cuidó de salvar la validez subsistente de los actos no viciados de nulidad.
La validez conservada de algunos actos, no afectados por la declaración de nulidad, mantener, con mayor razón, si cabe, la trascendencia de actividad procedimental incompatible con el decurso del plazo de prescripción (Sentencias Tribunal Supremo 1050/1997 ; 438/2003 ; 263/2005 ) … “(STS, Sala 2ª, STS 3 junio 2011)
Convendrá señalar que existe un Voto Particular a dicha sentencia, que formula el Magistrado D. Joaquín Giménez García, al que se adhiere el magistrado D. Jose Manuel Maza Martín, matizando el alcance de la doctrina fijada por el Pleno no Jurisdiccional de 27 de Abril de 2011.
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“… si bien existe una opinión mayoritaria a estimar que en caso de nulidad de actuaciones, aquellas resoluciones de contenido sustancial que caen dentro del ámbito temporal de la nulidad acordada, no obstante, mantienen su vigencia cuando la causa de la nulidad no les afecta — SSTS 1050/1997 , 438/2003 y 263/2005 –, también existe una resolución que estima que a consecuencia de la nulidad acordada, todas las actuaciones que caigan dentro del periodo de la nulidad decretada carecen de toda virtualidad a los efectos de interrumpir la prescripción. En este sentido, STS 1580/2002….
Mi discrepancia con la tesis de la doctrina mayoritaria de la Sala la justifico porque sin perjuicio de reconocer que el auto de nulidad de 1 de Septiembre de 2004 , en su parte dispositiva contiene la cláusula «….manteniéndose las actuaciones no viciadas de nulidad….» , tal cláusula más próxima a una cláusula de estilo que a otra cosa sobre ser oscura e inconcreta, no concreta cuales sean en concreto esas resoluciones excluidas de la nulidad, cuando las resoluciones concernidas dentro del periodo temporal de la nulidad acordada.., se refieren todas a autos dictados por el Juzgado de lo Penal de D. Benito, y finalmente no ha sido el competente para conocer de la causa…
… no hay que olvidar que una interpretación extensiva en favor de la interrupción de la prescripción, tiene, sin duda el carácter de una interpretación contra reo, y por tanto prohibida en el sistema penal. Es desde esta perspectiva que encuentra su razón de ser la exigencia de un contenido esencial, y por tanto excepcional, que debe exigirse en las resoluciones capaces de interrumpir la prescripción – STS 98/2006 y las en ella citadas-.”
«Este tema ha enfrentado al Tribunal Supremo y Fiscalía General del Estado con el Tribunal Constitucional, determinando una importante reforma legislativa operada por la LO 5/2010 en el art. 132 CP, a la vista de la «rebelión» del TS y FGE ante la interpretación del TC sobre el acto inicial interruptivo de la prescripción (sentencia 63/2005 de 14 marzo 2005), negándose a seguir la doctrina constitucional (cfr. Acuerdos Pleno no Jurisdiccional de 25 de abril de 2006, que se ratificaron en mantener la jurisprudencia del TS sobre interrupción de la prescripción pese a la STC 63/2005, así como la Instrucción FGE 5/2005, de 15 de junio) so pretexto de que es una cuestión que afecta a la legalidad ordinaria y no a las garantías constitucionales. Todo un ejemplo, en este caso, de la tensión entre los órganos constitucionales del Estado (o de relevancia constitucional)» -léase Fiscalía General del Estado- (DOLZ LAGO)
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__ La declaración de nulidad del nuevo matrimonio celebrado por la usufructuaria no hace recobrar vigencia al usufructo voluntario de viudedad extinguido desde el momento de su celebración (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 24 de Enero de 2012)
«… la declaración de nulidad del nuevo matrimonio de la persona usufructuaria no hace recobrar vigencia al usufructo voluntario de viudedad extinguido desde el momento mismo de su celebración: la causa de extinción del artículo 127 b) LDCG/1995 no responde, como dijimos en la STSJG 29/2011, de 26 de septiembre, a una sanción o penalización de las segundas nupcias y sí a la concepción del usufructo de viudedad como un derecho de carácter familiar que contempla la posición del usufructuario como impeditiva o al menos desaconsejable para el ejercicio de la función de regencia. No puede sostenerse, además, que el matrimonio declarado nulo sea por completo ineficaz y mucho menos equiparar el concepto de nulidad matrimonial al de inexistencia, dicho sea incluso al margen del matrimonio putativo del artículo 79 CC: la declaración de nulidad del matrimonio no equivale a la destrucción de una mera apariencia, sino que conlleva la cesación de efectos de una verdadera relación de convivencia anterior…» (STSJ de Galicia 24 de Enero de 2012)
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__ El art. 13 de la Ley 4/2012, una norma “plusquamperfecta”.
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Artículo 13 de la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio. Prohibición del pago de anticipos.
1. En los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de producto vacacional de larga duración y de intercambio se prohíbe el pago de anticipos, la constitución de garantías, la reserva de dinero en cuentas, el reconocimiento expreso de deuda o cualquier contraprestación a favor del empresario o de un tercero y a cargo del consumidor, antes de que concluya el plazo de desistimiento.
2. Las mismas prohibiciones se establecen respecto a los contratos de reventa, antes de que la venta haya tenido efectivamente lugar o se haya dado por terminado el contrato por otras vías.
3. Los actos realizados en contra de esta prohibición son nulos de pleno derecho y el consumidor podrá reclamar el duplo de las cantidades entregadas o garantizadas por tales conceptos.
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Nulidad y CONTROL DE LEGALIDAD
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Convendrá no engañarse: ni el control notarial de legalidad, ni la calificación registral, son una panacea. Dado que la nulidad no siempre es manifiesta, bien puede ocurrir que -en todo o parte- un documento notarial o una inscripción registral terminen siendo declaradas judicialmente nulas. Y mientras, ¿acaso en tales casos habrá dejado de operar la presunción de legalidad notarial (art. 145 RH, en la versión anterior a su anulación parcial por la STS -Sala 3ª- 20 mayo 2008) o la registral (arts. 1.3 y 38 LH)? Veamos un ejemplo.
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- Es algo a día de hoy indiscutible que, pese a la literalidad del art. 12 LH, el Registrador puede -debe- calificar la legalidad de las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca.
«… sobre si se ha extralimitado el registrador en el ejercicio de su función calificadora por cuanto, según el recurrente, para valorar las cláusulas financieras contenidas en la escritura de hipoteca, contra la doctrina de este Centro (cfr. Resolución de 1 de octubre de 2010) y del Tribunal Supremo (cfr. Sentencia de 9 de mayo de 2013), habría hecho servir conceptos jurídicos indeterminados como el de reciprocidad cuando es así que corresponde al consumidor valorar si una concreta cláusula suelo le perjudica e invocarlo ante los tribunales…
… jurisprudencia de la Corte de Luxemburgo excluye la posibilidad de entender que la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas que sanciona el artículo 83.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, requiera de una previa declaración judicial, como pretende el recurrente. La nulidad de pleno derecho actúa «ope legis» o por ministerio de la ley y, en consecuencia, como ha destacado la doctrina, las cláusulas afectadas por tal nulidad han de tenerse «por no puestas» tanto en el ámbito judicial como en el extrajudicial y, en consecuencia, también en el registral. Por este mismo motivo, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, en su parágrafo 123, y en relación con los límites a la autonomía procesal en materia de cláusulas abusivas, afirma que no obstante el límite que impone la exigencia de que la sentencia sea congruente con el suplico, «este límite no entra en juego en los supuestos de nulidad absoluta, ya que en tales casos el Ordenamiento reacciona e impone a los poderes del Estado rechazar de oficio su eficacia, de acuerdo con el clásico principio «quod nullum est nullum effectum producit» (lo que es nulo no produce ningún efecto), ya que, como afirma la STS 88/2010, de 10 de marzo, «esa operatividad ipso iure es una de las características de la nulidad absoluta». Por ello, la nulidad que declara el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 respecto de las condiciones generales abusivas, es una nulidad que declara directamente la misma ley, y el mandato legal de «tenerlas por no puestas» dirigido a todos los funcionarios que aplican la ley, y entre ellos los registradores, no queda subordinado a su previa declaración judicial, especialmente cuando se trata de algunas de las cláusulas incluidas en la llamada doctrinalmente «lista negra», bien por vincular el contrato a la voluntad del predisponerte, bien por limitar los derechos básicos del consumidor, bien por su falta de reciprocidad o por cualquiera otra de las causas que aparecen expresamente enunciadas en los artículos 85 y siguientes del citado Texto Refundido, al no requerir una valoración de las circunstancias concurrentes en función de conceptos jurídicos indeterminados. Así lo ha confirmado la citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección Tercera) de 1 de abril de 2011, en la que el Tribunal llega a la conclusión de que «pueden claramente los Registradores calificar y apreciar como abusiva una cláusula cuando ésta sea alguna de las tipificadas en los arts. 85 a 90 TRLCU, que son las que no requieren juicio de ponderación alguno». En consecuencia, si no resulta necesaria la previa declaración judicial de la nulidad de la cláusula, en los términos indicados, para que pueda ser calificada negativamente por el registrador, con mayor motivo no será preciso que la eventual sentencia que declare dicha nulidad conste inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, pues, al margen de otras consideraciones (el artículo 258.2 de la Ley Hipotecaria no exige dicha inscripción, como tampoco la exige el artículo 18 de la Ley 2/2009, de 31 de enero), tal exigencia infringiría el reiterado principio de efectividad de las Directivas europeas en materia de consumidores…
Una interpretación diferente a la que ahora se propone supondría, como consecuencia inevitable, la exclusión de estas cláusulas de las presunciones registrales de validez del contenido de los asientos sin que exista ningún tipo de base legal para ello, dado que el artículo 12 de la Ley Hipotecaria no ha variado, claro está, el artículo 6.3 del Código Civil…» (RGDRN 13 septiembre 2013)
- Lo mismo ocurre tratándose de la actuación notarial. Pues, de la misma manera que resultaría un error hacer retroceder nuestro sistema registral a la «mera publicidad noticia», ¿acaso convertir al Notario en un mero transcriptor de voluntades, sin filtro alguno de legalidad ni asesoramiento, habría de suponer avance? Fuera del Registro, ¿no hay vida jurídica? En último término, no parece muy factible garantizar -a largo plazo- una inscripción fuerte siendo que la titulación en que la apoyásemos resultara débil; desde luego, no ocurre así en sistema jurídico alguno de nuestro entorno (más aquí). De ahí que la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, haya (re)establecido -expresamente- en su art. 18 el deber genérico de los notarios de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan.
. - Esto sentado, tanto una como otra presunción de legalidad habrán de ser mantenidas en sus justos términos:
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– Es obvio que la presunción de legalidad notarial podría terminar siendo contradicha por la calificación registral del documento cuya inscripción se pretenda. Fuera de tal caso, en el ámbito extrajudicial, ¿resultaría razonable que alguien pueda poner en entredicho la actuación notarial? Uno de los pilares de nuestro sistema de seguridad jurídica parecería resentirse.
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– Ni la presunción de legalidad ni la protección del consumidor pueden abocar al forzamiento de las funciones notarial y registral. Dado que ni uno ni otro son jueces, no han de poder entrar a valorar sino lo manifiesto, lo indiscutible. De ahí que algo nulo -no evidente- pueda eventualmente llegar a superar ambos controles de legalidad.
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«La variación del criterio sobre el particular litigioso por parte del Centro directivo es evidente, pues en dichas resoluciones se afirma entre otras cosas que… ´el Registrador podrá realizar una mínima actividad calificadora de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, en virtud de la cual podrá rechazar la inscripción de una cláusula, siempre que su nulidad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme pero también en aquellos otros casos en los que se pretenda el acceso al Registro de aquellas cláusulas cuyo carácter abusivo queda ser apreciado por el Registrador sin realizar ningún tipo de valoración de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto. Ello supone que la función calificadora se limitará exclusivamente a la mera subsunción automática del supuesto de hecho en una prohibición específicamente determinada en términos claros y concretos. Dicho de otro modo, el control sobre dichas cláusulas deberá limitarse a las que estén afectadas de una causa directa de nulidad apreciable objetivamente (porque así resulte claramente de una norma que la exprese), sin que puedan entrar en el análisis de aquellas otras que, por tratarse de conceptos jurídicos indeterminados o que puedan ser incluidos en el ámbito de la incertidumbre sobre el carácter abusivo (p. ej., basado en el principio general de la buena fe o el desequilibrio de derechos y obligaciones), sólo podrán ser declaradas abusivas en virtud de una decisión judicial…`» (SAP de Tarragona 1 abril 2011)
- En suma, ni la actuación del Notario ni la intervención del Registrador son meros trámites impuestos al particular (que no habrían de reportarles ventaja alguna desde la perspectiva de los fines de las normas dictadas en defensa de sus intereses), ni la seguridad jurídica preventiva puede ser absoluta (de ahí que la inscripción no convalide los actos y contratos que sean nulos, cfr. art. 33 LH)
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Una falta de unidad de criterio en la calificación -en los distintos registros de España- motivó el hartazgo que la dicción literal del art. 12 LH evidencia… Una dicción literal a su vez superada por la ofensiva desplegada en tiempos recientes en beneficio del consumidor… Al final, ¿cómo habrá de quedar todo esto? Supongo que, como desde antiguo venimos postulando, la sensatez, esto es, la seguridad jurídica –claridad y transparencia– también en este ámbito debería imponerse: notarios y registradores habrían de poder rechazar por nulas muchas más cláusulas abusivas que en la actualidad, para lo cual sería necesario «objetivar» su nulidad, sin realización por su parte de valoración alguna de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto.
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_ A tal fin, no parece conveniente, ni negar la presunción de legalidad a la actuación notarial (una presunción que, por lo demás, rige pacíficamente en el ámbito administrativo, cfra. art. 57.1 LRJAP y PAC), ni afirmar que «pueden claramente los Registradores calificar y apreciar como abusiva una cláusula cuando ésta sea alguna de las tipificadas en los arts. 85 a 90 TRLCU, que son las que no requieren de juicio de ponderación alguno»; afirmaciones ambas vertidas en la SAP de Tarragona 1 abril 2011.
«Un plazo excesivamente largo…» o «desproporcionadamente breve», «una indemnización desproporcionadamente alta», precio final «muy superior al inicialmente estipulado», «limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor y usuario», la imposición de cualquier «limitación de los derechos del consumidor y usuario» o de «garantías desproporcionadas», estipulaciones que impongan «obstáculos onerosos o desproporcionados», la «debida claridad o separación»… Salta a la vista que hay cláusulas tipificadas en los arts. 85 a 90 TRLCU, que requieren de juicio de ponderación.
Por el contrario, resultan claramente objetivas las comprobaciones que, en beneficio de los consumidores, impone al Notario el art. 18 de la Ley 2/2009, de 31 de Marzo. Y gran parte de las cláusulas abusivas declaradas nulas en el art. 82 y ss del TRLCU, cuya lista ciertamente sería susceptible de ampliarse.
Así, en relación al art. 89.3 del TRLCU, ¿qué ocurriría si se modificase el art. 8 de la LITP y AJD, para hacer sujeto pasivo del impuesto al prestamista -en vez de al prestatario-? ¿Y si los gastos de documentación y tramitación, y también el coste de su autorización y aún registro, encontrándose implicado un consumidor, se hiciesen recaer por ley sobre la entidad acreedora, tratándose de una escrituras de crédito / préstamo hipotecario -u operaciones antecedentes conexas-, o sobre la parte transmitente, tratándose de una simple transmisión? Una actuación en tal sentido, por más que bien intencionada, podría desencadenar efectos menos deseables, particularmente en atención a la manifiesta situación de predominio de determinados operadores económicos en nuestra sociedad. Por lo demás, en países más avanzados, ¿ocurre así? ¿por qué? Definitivamente, no es tan sencillo.
Ocurre como cuando se postulan las listas abiertas a nivel político: resulta innegable la inestabilidad que podrían acarrear a una joven democracia -nada que ver con otras que, como la inglesa o la americana, cuentan con más de dos siglos de implantación-.Todo resulta ser cuestión de ponderación: en último término, dada su conformación ¿habrían de resultarles positivas o negativas tamañas reformas a nuestra sociedad?
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_ Bienvenidas sean iniciativas tales como un Órgano de Control de Cláusulas Abusivas (OCCA), dentro del Consejo General del Notariado. O mejor, el replanteamiento del Registro de Condiciones Generales. Todavía más, ¿qué tal si, voluntariamente, en la materia que tratamos, se ofreciera las entidades de crédito la posibilidad de ver reconocida preventivamente -en el ámbito administrativo, con reserva siempre de la tutela judicial a posteriori-, la conformidad de sus minutas al TRLCU? ¿Y si, siempre de manera voluntaria, las entidades de crédito simplificasen sus minutas, mediante remisión «in totum» a una serie de bloques standard previamente publicados por la Administración en internet -en la práctica, aunque con mínima matización en su redacción, comunes a todas ellas-, bloques que -sin perjuicio de su periódica actualización- habrían de pasar a formar parte de nuestra cultura social, mediante su incorporación a los contenidos curriculares de nuestra formación escolar? Es de suponer que quienes a tal control preventivo -insistimos, voluntariamente- se sometiesen, habrían de gozar de una especial valoración social.
En definitiva, una protección añadida al consumidor, sin perjuicio siempre del tamiz notarial –consentimiento informado, más aquí– y registral.
