Hasta hace bien poco resultaba incontrovertible que la función registral civil, por su afectación al estado civil, era materia reservada a la judicatura. La D.Adic. 2ª de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, ha roto ese paradigma (más aquí). Todo apunta a que en un futuro próximo la desjudicialización avanzará en otros campos, en el ámbito de la jurisdicción voluntaria y -siquiera sea por huida de las tasas judiciales- hasta en el de la contenciosa (más aquí). Prácticamente todo es posible. Si quiera sea dentro de ciertos límites.
Y es que, como dice la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria (BOCG de 27 de octubre de 2006), el “carácter variable y fluido entre jurisdicción contenciosa y jurisdicción voluntaria ha sido una constante en la historia de ambas esferas de la jurisdicción. Sirvan como ejemplo los alimentos provisionales y la incapacitación por locura que, en una primera época de vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, fueron expedientes de jurisdicción voluntaria y se trasvasaron con posterioridad a la jurisdicción contenciosa. En la misma línea, el legislador de la Ley Procesal Civil del año 2000 ha incluido en su seno supuestos que con anterioridad se regulaban por el trámite voluntario, como el internamiento de personas incapaces por trastornos psíquicos o las pretensiones relativas al matrimonio que se formulan al amparo del Título IV, Libro I del código Civil.”
¿Hasta dónde dicha desjudicialización?
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- La “jurisdicción voluntaria”, ¿es verdadera jurisdicción? Unos opinan que, al menos dentro de ciertos límites -¿cuáles?- es verdadera jurisdicción; otros en cambio afirman lo contrario –eso sí, sin llegar a postular, por razón de prudencia, su completa desjudicialización-.
. - Pero, ¿qué es jurisdicción? La simple evidencia de que no sólo los jueces –también los árbitros- juzgan, nos da pie a replantearnos su concepto. Puede que esencial a la jurisdicción no sea juzgar, y sí solo primero instruir el juicio y luego hacer ejecutar lo juzgado. Como en la antigua Roma.
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De todo esto tratamos en esta entrada y en otras dos (II y III) que siguen.
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La desjudicialización, un A PRIORI
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¡Son tantos los asuntos que se podrían desjudicializar! En nuestros días la desjudicialización ha pasado a ser un tópico, un punto de partida que, por una u otra razón, de manera irreflexiva se asume.
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_ Para unos se trataría en último término de un “recorte” más, de un mal menor, necesario para poder seguir garantizando la tutela judicial efectiva –y en general la viabilidad de nuestro Estado de Bienestar- en los asuntos que pretendiesen acceder a los Tribunales.
Implícito se encontraría dicho recorte en la reciente instauración de las tasas judiciales en nuestro sistema (más aquí).
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_ Para otros en cambio se trataría de descargar al juez de tareas que no le serían estrictamente propias.
“La Comisión ha reflexionado sobre el sentido y alcance de una progresiva desjudicialización en la perspectiva de reducción de la carga de trabajo. Lo ha hecho a partir de la definición y delimitación de la función decisoria propia del juez frente a otras funciones y competencias (documentaria, fijadora, de publicitación).
… La competencia documentaria: El juez no está para crear documentos, ni para traducir en escritos determinados manifestaciones de voluntad o actos de los particulares.
… La función fijadora: El juez no está llamado a fijar hechos jurídicos, ni es, por naturaleza, el defensor y promotor de la seguridad jurídica. Es cierto que las resoluciones judiciales generan la máxima certeza jurídica, pero este es un efecto reflejo o indirecto de la función decisoria. El juez sólo fija hechos cuando debe valorarlos y sólo en tanto ello sea necesario para el fin de decidir una controversia.
… La función de autocomposición: El juez no está llamado a interceder entre las partes para conciliarlas o para conseguir un acuerdo entre ellas. El juez no es un conciliador, ni un mediador.
… La función de publicitación: El juez no se encarga de ningún instrumento de publicidad, como garantía de la seguridad jurídica y, por ello, es anacrónica la asignación a su favor de las competencias del Registro Civil. El juez no califica, sino que valora, no contrasta instrumentos y registros, sino que resuelve.
… La función de defensa: El juez no está para defender a nadie, ni siquiera a la parte más débil, y su función se limita a garantizar la igualdad de armas.
… La función disuasoria: Por último, el juez no tiene como función propia la de convencer de que hay otras vías a la solución de los conflictos que la vía judicial, ni asesorar sobre los inconvenientes del proceso” (Documento final de la Comisión de trabajo de asesoramiento sobre desjudicialización en el ámbito civil. Generalitat de Catalunya. Departament de Justicia. Barcelona. Abril de 2010)
_ Más allá de la descongestión de los juzgados, la desjudicialización podría tener todavía otras motivaciones. Por ejemplo, la confianza institucional en la madurez de la sociedad civil, capaz de funcionar sin apenas recurso a la figura del juez.
“La progresiva especialización de los profesionales del Derecho y la confianza que el ciudadano deposita en los operadores jurídicos, han permitido que el Juez comparta con otros agentes la función que hasta ahora tenían atribuida en exclusiva. De tal manera, la presente Ley permite tanto a los Jueces como a los Secretarios judiciales, Notarios, Registradores «u otro funcionario designado» administrarlos expedientes de jurisdicción voluntaria…
Al profundizar en el diálogo entre historia, dogmática y realidad social, se han deslindado las competencias que deben continuar atribuidas al órgano jurisdiccional —ya sea por su naturaleza jurídica o por ser los Jueces los operadores jurídicos que gozan de un mayor grado de independencia, imparcialidad y reconocimiento ante la opinión pública en el ejercicio de su función— de aquellas otras competencias que en el siglo XIX fueron atribuidas a los Jueces, en atención a su prestigio, a la seguridad jurídica que producía su intervención, a la desconfianza frente a otros operadores jurídicos, o a razones de mera tradición historicista, oportunidad, conveniencia o división del trabajo. Tales competencias hoy podrían desjudicializarse, al haber desaparecido las razones de política legislativa que constituían su fundamento, para atribuirlas a otros profesionales del derecho en función de su especialización y cualificación jurídicas” (Exposición de Motivos del fallido Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria publicado en el Boletín Oficial de las Cortes el 27 de Octubre de 2006)
Una decidida apuesta por las Alternative Dispute Resolution –ADR, más aquí– constituye la Resolución JUS/3644/2009, de 15 de diciembre, que creó en Cataluña una Comisión de trabajo de asesoramiento sobre desjudicialización en el ámbito civil. Dicha comisión, integrada por expertos de diversos ámbitos relacionados con la justicia nominados “ad hoc”, elaboró un documento final en el que, aparte otras consideraciones, se propusieron concretas modificaciones legislativas tendentes a descongestionar los juzgados; se recomienda su lectura (pág. 30 ss).
“Es necesaria una decidida apuesta de los poderes públicos para potenciar los sistemas alternativos para la solución de los conflictos actualmente existentes, mejorar el acceso y explorar otros nuevos, deshaciendo el equívoco de que al juez le corresponde la primera intervención…” (Documento final de la Comisión de trabajo de asesoramiento sobre desjudicialización en el ámbito civil. Generalitat de Catalunya. Departament de Justícia. Barcelona. Abril de 2010)
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Puede que haya un poco de todo ello. Todavía, es posible abordar el retraso en los juzgados –al menos parcialmente- desde otra perspectiva. El juez adolecería de un defecto de rendimiento, derivado no de su falta de celo ni de su excesiva carga de trabajo, sino de su insuficiente estímulo, a saber, de una defectuosa organización de los medios de la administración de justicia a su alcance:
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- ¿Qué efecto tendría el restablecimiento del arancel judicial? Cfr. art. 1967.1 Cc. Lo que no necesariamente -como tampoco la reimplantación de las tasas- tendría que atentar contra la tutela judicial efectiva. Por razón del mantenimiento del derecho en su caso a la asistencia jurídica gratuita o por la posible instauración de un cheque/justicia.
. - Al juez, no al secretario (art. 457 LOPJ), podría habérsele encomendado la dirección de la oficina judicial, cuyo personal de apoyo habría libremente y bajo su responsabilidad de designar, dentro siempre del cuerpo correspondiente de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia. Asimismo al juez correspondería distribuir entre su personal de apoyo directo las tareas y el presupuesto asignado a la unidad, en los términos previamente acordados a la hora de reclutar dicho personal.
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Lo dicho no pretende ser una crítica de nuestro sistema, de la actual tendencia a la desjudicialización, que en lo sucesivo consideraremos un dato. Se trata de dejar constancia de que siempre son posibles “otras” opciones.
El más reciente legislador parece haber apostado por desincentivar económicamente el acceso a los tribunales (Ley 10/2012, de 20 de noviembre, de tasas en el ámbito judicial) y al tiempo forzar la productividad de los jueces profesionales (Ley Orgánica 8/2012, de 27 de diciembre, de medidas de eficiencia presupuestaria en la Administración de Justicia, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial). Es otra opción. Algo se mueve.
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La Jurisdicción Voluntaria, una “VEXATA QUAESTIO”
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Hace ya más de diecisiete siglos, Marciano enunció una distinción que, recogida por Justiniano y posteriormente –con ánimo ya conceptual y clasificatorio- por los comentaristas, terminó haciendo fortuna. Nos referimos a la distinción entre jurisdicción contenciosa y jurisdicción voluntaria.
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Omnes proconsules statim, quam Urbem egressi fuerint, habent iurisdictionem; sed non contentiosam, sed voluntariam, ut ecce manumitti apud eos possunt tam liberi, quam servi, et adoptiones fieri. Apud Legatum vero Proconsulis nemo manumittere potest, quia non habet iurisdictionem talem (D. 1. 16. 2 pr.1)
Todos los procónsules, una vez que salen de la ciudad, tienen jurisdicción, pero no contenciosa, sino voluntaria; así, por ejemplo, pueden realizarse ante ellos manumisiones, emancipaciones y adopciones. Sin embargo, ante el legado del procónsul no se puede manumitir, porque carece de tal jurisdicción»
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La transacción de alimentos, el nombramiento de tutor o curatores, la cognitio suspecti tutoris, la arrogación ante el emperador (per rescriptum principis), la bonorum possessio, insinuatio donationis, “testamentum apud acta conditum” y testamentum principi oblatum, entre otros, habrían formado igualmente parte en Roma de la jurisdicción voluntaria (FERNÁNDEZ DE BUJÁN)
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.No está claro qué significa el vocablo «voluntaria» en el citado texto de Marciano:
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🙄 Suele afirmarse que alude a su actuacion “inter volentes”, esto es, entre personas que libre y voluntariamente solicitan su intervención, estando de acuerdo de antemano sobre el resultado de la misma -con la particularidad de que tal acuerdo debe persistir hasta el momento de la resolución del magistrado-. Así las cosas, la jurisdicción voluntaria haría referencia a supuestos en los que no hay conflicto de intereses entre las partes, limitándose el magistrado a sancionar, legitimar o colaborar en la constitución de una situación o relación jurídica; función del magistrado sería controlar la legalidad de la actuación del concurrente o concurrentes (VOLTERRA)
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😆 Puede sin embargo que haga referencia a la actuación del magistrado per cognitionem (no per formulam); una actuación no abocada a un posterior iudicium (ante un iudex) ni por tanto a una litiscontestatio. En este tipo de actuaciones era determinante el libre criterio -la voluntad- del magistrado titular de imperium, heredero del antiguo poder jurisdiccional de los reyes.
Podría ser que en provincias el procedimiento formulario -al menos, el ordinario de Roma- no hubiese llegado nunca a ser aplicado: el edicto provincial, acomodado al urbano, acaso no incluiría lo relativo a la forma del procedimiento (D´ORS, Derecho Privado Romano, § 123). Esto provocó que las provincias fuesen campo abonado para la instauración del procedimiento cognitorio imperial, un procedimiento en el que lo extraordinario -la cognitio extra ordinem del pretor- se convirtió en lo ordinario.
En la época republicana, toda la tramitación del procedimiento extra ordinem tiene lugar ante el magistrado -in iure-; tras su apreciación de los hechos del caso -causa cognita-, termina con una decisión imperativa suya -decretum, interdictum-.
Durante el período clásico, en el ordo iudiciorum privatorum, se entiende por iudicium legitimum -legal- el que se interpone entre ciudadanos, con un iudex unus y dentro de Roma -término que se extiende a una milla extramuros-. Faltando uno de estos requisitos, el juicio se funda, no en la ley, sino en el imperio del magistrado –iudicia quae imperio continentur-.
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Desde entonces y hasta la fecha la distinción ha originado polémica. ¿Dónde exactamente radica la distinción? Además de una jurisdicción contenciosa y otra voluntaria, ¿existe una tercera jurisdicción de carácter mixto? La jurisdicción voluntaria, ¿es verdadera jurisdicción?
En otros pasajes de las fuentes se distingue entre imperium merum et mixtum, se habla de actos magis imperii quam iurisdictionis y de actos neque imperii neque iurisdictionis; también de imperium cui etiam iurisdictio inest..
«No todos los supuestos… en que está prevista la intervención de un tribunal, sin que exista proceso, son actos de jurisdicción voluntaria, así por ejemplo, basta un simple escrito, dirigido al tribunal, sin más trámite de procedimiento, en el que el interesado manifieste su voluntad de renuncia, para repudiar una herencia» (Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley de jurisdicción voluntaria -octubre 2005-)
Hay quien considera que la jurisdicción voluntaria tiene entidad y contenido propios. Otros en cambio opinan que siempre ha sido -y es- un mero «cajón de sastre», sin fundamento propio, donde verter todas las competencias atribuidas al juez que exceden su verdadera función -jurisdiccional-.
«No es la jurisdicción voluntaria una simple expresión nominal que, utilizada por el legislador como campo de experimentación o mero catalizador de procedimientos heterogéneos, carezca de justificación racional, ni de fundamentación histórica. Muy por el contrario, ya en Derecho Romano, existió el sustrato social y la realidad jurídica, de lo que por primera vez en la historia de la ciencia jurídica europea, un jurista clásico del siglo III d.C., llamado Marciano, en su obra Instituciones, con posterioridad recogida en el Digesto de Justiniano, denomina jurisdicción voluntaria, iurisdictio voluntaria. Dicha expresión se transmite en le Edad Media a través de los glosadores y comentaristas al Derecho Común, y de éste pasa a los códigos modernos y a las legislaciones de los distintos países europeos” (Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley de jurisdicción voluntaria -octubre 2005-)
No es por tanto de extrañar que para unos la jurisdicción voluntaria sea susceptible de ser encuadrada en el art. 117.3 CE (lo que le haría acreedora de una protección legal superior -garantía constitucional en materia de competencia y procedimiento, acceso a la cuestión de constitucionalidad-) y en cambio, según otros, su encuadre sea el art. 117.4 CE. Como botón de muestra, resaltamos la diversidad de criterio que a este respecto existe entre el Anteproyecto (2005) y el Proyecto (2006) de Ley de Jurisdicción Voluntaria.
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- «Ciertamente dirimir conflictos a través del proceso, con todas las garantías propias de la actividad procesal, es el núcleo esencial de la potestad jurisdiccional, pero otorgar tutela judicial fuera del proceso, con respeto a las fundamentales garantías del procedimiento, en asuntos relativos a menores, personas con discapacidad, incapacitados, desvalidos, ausentes, intereses generales, públicos o sociales, restricción de derechos fundamentales o en conflictos no especialmente relevantes, mediante la aplicación del derecho objetivo, forma parte asimismo del contenido de facultades atribuido por el artículo 117.3 de la Constitución a Juzgados y Tribunales, interpretado en sentido amplio. A estas funciones propias de la potestad jurisdiccional, cabría adicionar aquellas otras que en garantía de derechos, conforme se establece en el artículo 117.4 de la Constitución, parece razonable atribuir o mantener en la órbita de la competencia jurisdiccional, como es doctrina del tribunal Constitucional« (Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley de jurisdicción voluntaria -octubre 2005-)
. - «Tal como aparece concebida en la presente Ley, la jurisdicción voluntaria encuentra su amparo en el art. 117.4 de la Constitución, como función expresamente atribuida a los Juzgados y Tribunales en garantía de derechos que se ha considerado oportuno sustraer de la tutela judicial que otroga el proceso contencioso, claramente amparado en el art. 117.3« (Exposición de Motivos del Proyecto de Ley de jurisdicción voluntaria publicado en el Boletín Oficial de las Cortes el 27 de Octubre de 2006)
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La distinción entre jurisdicción contenciosa y voluntaria, CUESTIÓN de PURA FORMA
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En la Roma republicana el pretor actuaba unas veces per formulam y otras extra ordinem. Habiendo desaparecido en el procedimiento cognitorio imperial la litiscontestatio, y en consecuencia la partición del proceso en dos –in iure y apud iudicem-, la diferenciación de actuaciones queda desdibujada: en nuestro actual proceso contencioso se entremezclan actuaciones «extra ordinem» -vg. interdictos, medidas cautelares- y judiciales. De mantener la distinción, no queda sino recurrir a otro criterio, procurando en lo posible mantenerse fiel a sus orígenes.
En el procedimiento formulario, como anteriormente en el de las legis actiones, era fácil percibir la diferencia. Antes de la litiscontestatio no existían formalmente partes: el actor era hasta entonces «is qui agere vult», alguien que pretende accionar.
«… se acordó no proceder al traslado a la Ley de Jurisdicción Voluntaria de determinados supuestos que incluidos en la LEC tienen naturaleza voluntaria, como son las diligencias preliminares, la puesta en posesión del coheredero de bienes hereditarios, cuando no existe oposición y los denominados procesos de divorcio o separación por mutuo consenso» (Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley de jurisdicción voluntaria -octubre 2005-)
La distinción entre jurisdicción contenciosa y voluntaria sería meramente procedimental. La jurisdicción contenciosa presupone la existencia de partes, de dos partes. La voluntaria, justamente lo contrario: no admite partes; existiría el solicitante -salvo posible actuación del juez ex officio-, eventualmente los interesados y «contrainteresados» -aquellos que se oponen a lo solicitado-, y los terceros. Todo depende de cómo se enfoque el asunto.
«Ha parecido… apropiado… una aproximación de las posiciones de solicitantes, interesados y terceros, en especial en aquellos supuestos en los que el interesado exprese un interés contrario al manifestado por el promovente, es decir, en aquellos casos en que nos encontremos en presencia de lo que se denomina contrainteresado en la legislación italiana, no obstante lo cual, no se produce un sobreseimiento del expediente» (Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley de jurisdicción voluntaria -octubre 2005-)
Entiéndase bien. Se trata de distinguir lo contencioso de lo voluntario. Más allá de ambas, empero, es posible todavía jurisdicción. «Hacer ejecutar» no presuponía -en la Roma republicana- la existencia de partes, esto es, la necesidad de un posterior juicio –actio iudicati-.Por lo demás, distinguir entre jurisdicción inquisitiva y voluntaria sería ya otra cuestión, de la que por su actual falta de utilidad, no tratamos.
Se constata que en todo caso la jurisdicción voluntaria implica ausencia de contradicción “formal”; y ello con independencia de que exista -o no- contradicción real. Justo lo contrario de lo que ocurre en sede de la jurisdicción contenciosa, la cual por definición implica las figuras del demandante y del demandado; y ello con independencia de que en la realidad no exista contradicción.
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- En principio son actos de jurisdicción voluntaria “todos aquellos en que sea necesaria o se solicite la intervención del Juez sin estar empeñada ni promoverse cuestión alguna entre partes conocidas y determinadas” (art. 1811 LEC). Por tanto, “si a la solicitud promovida se hiciere oposición por alguno que tenga interés en el asunto, se hará contencioso el expediente… y se sujetará a los trámites establecidos para el juicio que corresponda” (art. 1817 LEC 1881).
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- Ocurre sin embargo que no siempre es así. No siempre la jurisdicción contenciosa tiene lugar “inter nolentes” y la voluntaria entre “volentes”.
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Artículo 1824 LEC 1881. Son extensivas a los actos de jurisdicción voluntaria, de que se hace especial mención en los títulos siguientes, las disposiciones contenidas en los artículos que preceden, en cuanto no se opongan a lo que se ordena respecto a cada uno de ellos.
.Artículo 7 del Proyecto de Ley de jurisdicción voluntaria publicado en el Boletín Oficial de las Cortes el 27 de Octubre de 2006. Efectos de la controversia. Cuando durante la tramitación del expediente surja una controversia entre los interesados que impida su continuación, se procederá a su archivo, excepto los expedientes en que esté comprometido el interés de un menor o un incapaz, que continuarán tramitándose hasta su conclusión.
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Queda pues claro que la jurisdicción voluntaria no implica necesariamente ausencia real de contradicción. Lo que no debería extrañar pues en sede contenciosa, ocurre exactamente lo contrario. Por ejemplo, aún cuando formalmente así resulte legalmente previsto, no siempre habrá un demandado que de hecho se oponga a la demanda de incapacitación.
“Si analizamos la actuación del Presidente del Tribunal Superior de Justicia en la tramitación y resolución de dicho recurso, se constata la existencia de los requisitos o notas propios del ejercicio jurisdiccional, apareciendo incluso una que, de ordinario, no concurre en otras actuaciones de jurisdicción voluntaria en que intervienen los jueces y magistrados, cual es la contradicción…” (STS 22 Mayo 2000)
«… en la jurisdicción voluntaria que se enmarca, en gran parte de su contenido, en el amplio campo del ejercicio pacífico de los derechos, y de ahí la justificación funcional de la denominación, no existen, en general, posiciones contrapuestas, a priori, de personas enfrentadas, salvo supuestos de conflictos de relevancia menor, mientras que en la jurisdicción contenciosa, lo normal es la existencia de una controversia entre los litigantes, aunque hay también procesos declarativos o constitutivos en los que no existe oposición.
Se trata de auténticos procesos sin contradicción de voluntades, como por ejemplo sucede en los supuestos de las denominadas sentencias sin oposición» (Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley de jurisdicción voluntaria -octubre 2005-)
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En efecto, hay ocasiones en que, por razón de urgencia u otras causas, pese a la existencia de oposición, se continúa adelante el procedimiento de jurisdicción voluntaria, sin sujeción a los trámites establecidos para el juicio contencioso que correspondería.
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Artículo 2166 LEC 1881. Todo socio que quiera usar del derecho que le conceden los artículos 308 y 310 del Código, o de los de igual índole que resultaren del contrato o de los reglamentos sociales, si no lo consintiere el administrador, podrá acudir por escrito al Juez, y éste ordenará que en el acto se le pongan de manifiesto los libros y documentos de la Sociedad que quiera examinar.
Si el socio administrador resistiere en cualquier forma la exhibición, el Juez acordará las providencias necesarias para compelerle hasta conseguirla.
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El art. 308 Cdec de 1829 es similar al art. 133 Cdec vigente. Por aplicación del art. 1824 LEC 1881, el TS tiene declarado que la oposición al ejercicio por los socios del derecho que les concede este artículo (derecho a examinar el estado de la administración y de la contabilidad) no cabe aplicar el art. 1817 LEC, incompatible con la perentoriedad con que regula dicho derecho el mencionado art. 2166 LEC 1881 (STS 10 Abril 1902)
Sin que la eventual continuación de un procedimiento en sede de jurisdicción voluntaria pese a la oposición de un interesado necesariamente implique violación del derecho a la tutela judicial “efectiva”. Pues la efectividad de la tutela alude a su realidad, no a su formalidad, según resulta de la STS 22 Mayo 2000 –que luego analizamos- y también de la STC 20 mayo 2002 .
Tan efectiva puede resultar la tutela otorgada por un procedimiento contencioso como la derivada de uno voluntario.
«… dos modelos procesales: a) el de los procesos ordinarios de cognición, caracterizados básicamente por las mayores garantías en materia de alegaciones, pruebas, recursos, aportación de parte, principio dispositivo, etc., que caracterizan tanto los supuestos en que existe conflicto relevante entre las partes, como aquellos otros en que planteado un contradictorio, éste se resuelve sin allanamiento, ni debate, ni controversia, y b) los procedimientos de jurisdicción voluntaria, caracterizados por una mayor agilidad, menor formalismo, limitación de determinadas garantías, con preservación de las fundamentales garantías de los procesos contradictorios, amplios poderes del Juez y mayor economía procesal, que conforman aquellos supuestos en que el Juez, sin que exista pretensión frente a otra parte, ni controversia de especial relevancia, actúa por imperativo legal, en defensa de intereses públicos o sociales, o con carácter constitutivo, autorizando y controlando la legalidad de la correspondiente actuación…
…a través del procedimiento de jurisdicción voluntaria pueden tutelarse no sólo derechos, sino también intereses legítimos, objeto ambos de la tutela judicial efectiva, a través del cauce del 117.3 de la Constitución» (Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley de jurisdicción voluntaria -octubre 2005-)
Por lo demás, reconocida su efectiva, no acertamos a comprender por qué en todo caso la tutela efectiva de un procedimiento voluntario habría de resultar inferior a la obtenida en un contencioso.
La idea de la tutela efectiva atenuada está presente en el Anteproyecto de Ley de jurisdicción voluntaria de 2005.
«…No debe, finalmente, extenderse artificiosamente el campo de la jurisdicción voluntaria fuera de su propio ámbito, por meras razones de economía procesal, lo que se produciría si se tramitasen por la vía del procedimiento voluntario supuestos de tutela de derechos o intereses lesionados o supuestos de conflicto relevante. No se puede establecer una jurisdicción voluntaria contra natura por un simple deseo de celeridad. Una cosa es que se facilite la transacción, y el compromiso, y otra es que se desnaturalice en un procedimiento voluntario, el conocimiento de supuestos en los que lo que subyace es la tradicional lucha por el derecho. La conformación como voluntarios de determinados supuestos, se habría debido en su momento a la necesidad de arbitrar un procedimiento abreviado o urgente, que eludiera la excesiva dilación del proceso civil ordinario, más que a su verdadera naturaleza jurídica, en atención a la relevancia de la contradicción o conflicto» (Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley de jurisdicción voluntaria -octubre 2005-)
Ese «complejo» de inferioridad motiva se contemple en todo caso la posibilidad de contestar ulteriormente, en un declarativo, lo dispuesto en sede voluntaria.
1. ¿Acaso no hay también procedimientos contenciosos en los que la asistencia de abogado y procurador tampoco es necesaria?
2.Ni siquiera en el contencioso la igualdad -formal, que no real- de las partes es total. Así por ejemplo sólo el demandante, no -en principio- el demandado, ha de anticipar el pago de las tasas judiciales (más aquí).
3. No se acierta a comprender por qué razón, rebus sic stantibus -esto es, no habiéndose alterado sobrevenidamente los hechos-, habría de poder en todo caso revocarse lo resuelto en sede voluntaria.Una cosa es la alteración sobrevenida de los hechos y otra bien distinta la revisión de lo decidido:¿es que acaso dicha alteración -no confundir con los motivos de revisión de una sentencia firme, cfra. art. 510 LEC- no podría igualmente hacer decaer la cosa juzgada en un contencioso?
Artículo 18 del Anteproyecto de Ley de jurisdicción voluntaria -octubre 2005-.- … Efectos de la oposición en el expediente… 2. Salvo que la ley expresamente lo prevea, la formulación de oposición por algún interesado en el asunto no hará contencioso el expediente ni impedirá la tramitación del mismo hasta su resolución, que surtirá los efectos que correspondan a tenor de su contenido en tanto no sea revocada o modificada en proceso declarativo promovido por persona legitimada.
Queda pues claro que la distinción entre jurisdicción contenciosa y voluntaria, más que a la materia, alude a la forma de proceder, more contencioso –con identificación de partes- en el primer caso y sin contradictorio – no se reconoce la existencia de partes y sí tan solo de meros interesados- en el segundo. Y ello con independencia de que en realidad exista o no controversia, oposición.
La LEC de 1881 definía los actos de jurisdicción voluntaria como “aquellos en que sea necesaria, o se solicite la intervención del juez sin estar empeñada, ni promoverse cuestión alguna entre partes conocidas y determinadas”… sin perjuicio de que en ellos pueda suscitarse oposición conforme a lo regulado en la Ley (art. 1 del Anteproyecto de Ley de jurisdicción voluntaria -octubre 2005-). Se ha criticado esta definición hasta la saciedad. No conocemos sin embargo ninguna otra que la mejore.
Resulta natural que, surgida una controversia, se dé en lo sucesivo a lo incoado voluntariamente tramitación contenciosa. Pero no necesariamente: podría estimarse oportuno, atendidas las circunstancias, continuar su tramitación original, esto es, ignorar la existencia real de partes (cfr. arts. 1817 y 1824 de la LEC 1881). Por razón de urgencia, provisionalidad, revocabilidad o falta de perdurabilidad de la medida a adoptar; o porque, ante la indisponibilidad del objeto, se considerase conveniente hacer imperar en tal sentido el principio de oficialidad.
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Artículo 7 del fallido Proyecto de Ley de jurisdicción voluntaria publicado en el Boletín Oficial de las Cortes el 27 de Octubre de 2006. Efectos de la controversia. Cuando durante la tramitación del expediente surja una controversia entre los interesados que impida su continuación, se procederá a su archivo, excepto los expedientes en que esté comprometido el interés de un menor o un incapaz, que continuarán tramitándose hasta su conclusión.
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Y al revés. Hay contenciosos en los que realmente pueden no existir partes –y sí sólo de manera formal, vg. incapacitación de una persona manifiestamente incapaz-; y ello tanto de manera originaria como sobrevenida.
Cabría hipotizar en la transformación –sobrevenida- de un procedimiento contencioso en expediente voluntario. Particularmente en los casos en los que nuestro TS –cfra. STS 22 Mayo 2000- reconoce a la jurisdicción voluntaria carácter jurisdiccional, garantista.
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Cosa juzgada y cosa decidida
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En la jurisdicción voluntaria por definición no hay partes –demandante y demandada- sino solicitante e interesados. No tramitándose nunca de forma contradictoria es impensable en su seno la existencia de un juicio, “aparato” al que sólo –aunque no siempre- cabe vincular la cosa “juzgada”.
“… está ausente en la jurisdicción voluntaria el principio de igualdad de partes, dado que los interesados o terceros no están en pie de igualdad con el solicitante. Tampoco tiene lugar el principio contradictorio, toda vez que la existencia de meros interesados en el procedimiento elude de antemano la presencia de partes, configuradas con arreglo a los parámetros que imperan en el proceso contencioso. Finalmente, tampoco se produce en su plenitud el efecto de cosa juzgada de la resolución, puesto que en la intervención del Juez no se ha comprometido jurisdicción. Ello no implica, como más adelante se apuntará, que toda oposición que se formule en el expediente de jurisdicción voluntaria, lo transforme sin más en contencioso” (Exposición de Motivos del fallido Proyecto de Ley de jurisdicción voluntaria publicado en el Boletín Oficial de las Cortes el 27 de Octubre de 2006)
Ello no es óbice para que en sede de jurisdicción voluntaria impere una fuerza similar a la cosa juzgada: la cosa decidida. Pues también en jurisdicción voluntaria existen resoluciones firmes, no sólo en sentido formal (art. 1818.2 LEC 1881) sino incluso en sentido material.
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Artículo 2.2 del fallido Proyecto de Ley de jurisdicción voluntaria publicado en el Boletín Oficial de las Cortes el 27 de Octubre de 2006. Resuelto un expediente de jurisdicción voluntaria por cualquier administrador, no podrá iniciarse otro expediente sobre idéntico objeto y entre los mismos interesados.
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Puede por lo demás que la tradicional santidad de la “cosa juzgada” merezca ser objeto de reconsideración. Nadie ha podido nunca aquilatar a priori, con precisión, hasta donde llegan sus límites: en efecto, donde unos ven idéntica «causa petendi» otros ven lo contrario. Además, por razones ciertamente atendibles, sus límites se ven ampliamente sobrepasados o matizados en circunstancias no necesariamente extraordinarias. Citaremos a este respecto el juego de la preclusión (art. 400 LEC) y la “peculiar” eficacia de las sentencias dictadas en procesos promovidos por asociaciones de consumidores o usuarios (art. 221.1.2 LEC).
La preclusión no se confunde con la cosa juzgada. Por más que “a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste” (art. 400.2 LEC). Se asimila a la cosa juzgada, pero no es cosa juzgada: la preclusión presupone que cuanto abarca no se enjuició, sino que pudo enjuiciarse.
Por lo demás, suele afirmarse que “la resolución de un expediente de jurisdicción voluntaria no impedirá la incoación de un proceso judicial posterior con el mismo objeto” (artículo 2.3 del fallido Proyecto de Ley de jurisdicción voluntaria publicado en el Boletín Oficial de las Cortes el 27 de Octubre de 2006). Tal afirmación nos parece tan -poco- acertada como aquella otra que reza así: “quod nullum est nullum efectum producit”.
Eppure si muove”, cfra. arts. 1304, 1305, 1306 Cc y 76.2 Cc. La nulidad no tendría el mismo contenido en los distintos sectores del ordenamiento ( STC 45/1989, de 20 de febrero, interpretando art. 39.1 LOTC -más aquí, en apartado «Más desconcierto: La declaración de inconstitucionalidad de una ley puede no acarrear su nulidad…»-).
No es así; mejor dicho, no tendría por qué ser así. Al menos en los casos en los que nuestro TS –cfra. STS 22 Mayo 2000– reconoce a la jurisdicción voluntaria pleno carácter jurisdiccional, garantista.
“… que se admita la existencia de actuaciones de jurisdicción voluntaria atribuidas a órganos no judiciales, para las que tal denominación es harto discutible, no supone que cuando un juez o tribunal está llamado por la Ley a definir un derecho o a velar por él, sin que exista contienda entre partes conocidas y determinadas (artículo 1811 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil), su actuación no deba estar revestida de las garantías propias de la jurisdicción.
Si en estos casos el juez o magistrado denegase su intervención, hemos de convenir que el derecho conculcado sería el contemplado en el artículo 24.1 de la Constitución… de modo que no se puede afirmar que en la denominada jurisdicción voluntaria los jueces y tribunales no estén ejerciendo potestades jurisdiccionales (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado), con independencia de que ulteriormente quepa sobre lo mismo otro proceso contradictorio, y, en consecuencia, esas potestades quedan amparadas por el artículo 117.3 de la Constitución, según el cual su ejercicio ha de hacerse con arreglo a las normas de competencia y procedimiento que las Leyes establezcan.
El procedimiento con arreglo al que los jueces deben actuar en la jurisdicción voluntaria está reservado a la Ley y, por consiguiente, sus trámites y modo de resolución no cabe establecerlos por Reglamento.” (STS 22 Mayo 2000)
Excepcionalmente la jurisdicción voluntaria podría ostentar la condición de último recurso. Por ejemplo en aquellos casos en los que, pese a la oposición formulada por un tercero, ordenara la ley la continuación del procedimiento “conforme a sus propias reglas” (cfr. arts. 1817 y 1824 de la LEC 1881).
La posibilidad teórica de acudir ulteriormente a un declarativo sobre la misma cuestión no pasa –en ocasiones- de ser una mera concesión retórica al art. 24 CE, dado que se desconfía del encuadramiento de la jurisdicción voluntaria –en caso alguno- en este último. La práctica sin embargo discurre por otros derroteros (cfra. arts. 38, 42, 47, 51, 57, 64, 72, 82, 87… del fallido Proyecto de Ley de jurisdicción voluntaria publicado en el Boletín Oficial de las Cortes el 27 de Octubre de 2006).
En contra de anclar en caso alguno la jurisdicción voluntaria en el art. 117.3 CE se pronuncia la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria (BOCG de 27 de octubre de 2006): “Tal como aparece concebida en la presente Ley, la jurisdicción voluntaria encuentra su amparo en el art. 117.4 de la Constitución, como función expresamente atribuida a los Juzgados y Tribunales en garantía de derechos que se ha considerado oportuno sustraer de la tutela judicial que otorga el proceso contencioso, claramente amparado en el artículo 117.3.” De ahí el artículo 2.3 de dicho Proyecto.
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La materia sujeta a jurisdicción voluntaria puede variar
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Los “alimentos provisionales” (materia que en su día fue objeto en ocasiones de un procedimiento de jurisdicción voluntaria) y el “juicio de incapacitación” nos hacen reparar en que no siempre y en todo caso a cada asunto ha de corresponder “a priori” una única y preconstituida vía de tutela. Del tema nos hemos ocupado ya en otra entrada.
Como advertía Javoleno «toda definición en Derecho Civil es peligrosa, pues es difícil que no pueda ser alterada» (Digesto, 50.17.202). Probablemente, es el caso.
» La conformación como voluntarios de determinados supuestos, se habría debido en su momento a la necesidad de arbitrar un procedimiento abreviado o urgente, que eludiera la excesiva dilación del proceso civil ordinario, más que a su verdadera naturaleza jurídica, en atención a la relevancia de la contradicción o conflicto…
… se ha valorado que en el procedimiento de jurisdicción voluntaria consistente en la responsabilidad de los comuneros por renuncia a participar en los gastos ocasionados en la nave común, la discordia entre los comuneros de un condominio naval, de caracterizada finalidad mercantil, en torno a actos o negocios jurídicos de administración o disposición, como la reparación de una nave, tiene un grado de relevancia suficiente como para incoar un proceso ordinario, por lo que no parece aconsejable su regulación como procedimiento de jurisdicción voluntaria» (Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley de jurisdicción voluntaria -octubre 2005-)
De igual forma que lo que tradicionalmente se consideró ámbito reservado a la jurisdicción voluntaria –del juez- hoy en día ha dejado de serlo, podría ocurrir que materias -no contenciosas- que todavía hoy en día se estima que deben quedar reservadas a los jueces dejaran en un futuro de gozar de tal consideración.
Coinciden los autores en que determinados procedimientos de la jurisdicción voluntaria actual, no obstante la apertura de dicho campo a otros actores –notarios, registradores, secretarios judiciales, etc-, deben permanecer en el ámbito judicial. Ocurre sin embargo que no existe plena coincidencia en cuáles habrían de ser los procedimientos a reservar.
Entre ellos suelen citarse las autorizaciones judiciales para esterilizar un incapacitado con grave deficiencia psíquica, para el tratamiento no voluntario de una persona con trastorno psíquico agudo, para una intromisión legítima en el honor, en la intimidad o en la propia imagen de un menor o incapacitado, para el reconocimiento de la filiación no matrimonial de menores o incapaces, para el nombramiento o remoción de un tutor o curador, para decidir sobre la custodia de los menores cuando los padres vivan separados o sobre la atribución a uno solo de los cónyuges de la facultad para realizar actos de administración o disposición de los bienes comunes. ¿Alguna más? ¿Alguna menos?
Esto no requeriría una reforma constitucional –arts. 24 y 117.3 CE-; sí tan solo una interpretación “evolutiva” de la misma (cfra. STC 6 nov 2012 -«la Constitución es un ‘árbol vivo’…»-). Eso sí, siempre preservando la “ratio ultima”, esto es, la posibilidad de impetrar del Estado -eventualmente ex post-, dentro de los plazos prefijados al efecto –en su caso cortos, de caducidad – una protección efectiva, independiente e imparcial.
Sólo y todo aquello a lo que alcanza el artículo el art. 117.3 CE está sujeto a reserva jurisdiccional. Pues bien, esta reserva alcanzaría también a determinados supuestos de la denominada jurisdicción voluntaria (STS 22 Mayo 2000)
Probablemente lleve razón el Consejo General del Poder Judicial en su dictamen al anteproyecto de Ley de JV de 2006, pág. 23: «Sin la nota de la exclusividad del ap. 3 del art. 117, el problema queda reducido a una mera opción del legislador, que podrá sustraer a la intervención judicial lo que constituyen manifestaciones de carácter constitutivo negocial, autorizaciones, aprobaciones u homologaciones (…)». Ahora bien, aún aceptando el razonamiento citado de nuestro TS, habrá de reconocerse que la consideración de alguno -o todos- los supuestos a los que –no obstante ser de jurisdicción voluntaria- alcanza el mencionado carácter de auténtica jurisdicción podría evolucionar con el tiempo.
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La materia sujeta a jurisdicción contenciosa también podría variar
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Y al revés, ¡ incluso asuntos que hoy en día se consideran contenciosos podrían eventualmente dejar de serlo ! Dado su carácter evolutivo, esto tampoco habría necesariamente de afectar ni a la tutela judicial efectiva ni al ámbito de la reserva jurisdiccional –art. 117.3 CE- (cfra. STC 20 mayo 2002).
El procedimiento previsto en el art. 782 ss LEC para la división de la herencia, no habiendo conformidad, terminará mediante sentencia que no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda (art. 787.4 LEC).En verdad, la línea que media entre un procedimiento contencioso sumario -sin eficacia de cosa juzgada- y otro de naturaleza voluntaria podría en ocasiones llegar a ser imperceptible.
«… se acordó no proceder al traslado a la Ley de Jurisdicción Voluntaria de determinados supuestos que incluidos en la LEC tienen naturaleza voluntaria, como son las diligencias preliminares, la puesta en posesión del coheredero de bienes hereditarios, cuando no existe oposición y los denominados procesos de divorcio o separación por mutuo consenso» (Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley de jurisdicción voluntaria -octubre 2005–)
No veo inconveniente en que los procesos judiciales de tutela sumaria posesoria –o al menos algunos de ellos- pasasen a tramitarse al estilo de la pura jurisdicción voluntaria, esto es, prescindiendo del formal contradictorio. Se trataría de una mera opción legislativa, de recuperar el primigenio tratamiento “in iure” –no apud iudicem- del interdictum.
El juicio de equidad previsto en el art. 17 in fine de la Ley de Propiedad Horizontal es objeto hoy en día de un contradictorio (cfra. STS 13 de marzo de 2003). ¿Sería susceptible de tramitarse conforme a las reglas de la jurisdicción voluntaria?
Artículo 451-12 de la Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código civil de Cataluña, relativo a las sucesiones. Calidad de los bienes.
1. Si las personas a que se refiere el artículo 451-11 optan por el pago en bienes y el legitimario no se conforma con los que se le pretendan adjudicar, este puede recorrer a la autoridad judicial competente, que debe decidir con equidad y por el procedimiento de jurisdicción voluntaria.
2. La autoridad judicial puede ordenar, en cualquier caso, que se practique una prueba pericial para conocer la calidad y el valor de los bienes que componen la herencia y del lote que pretenda adjudicarse al legitimario.
.Artículo 461-23 de la Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código civil de Cataluña, relativo a las sucesiones. Beneficio de separación de patrimonios.
1. Los acreedores por deudas del causante y los legatarios pueden solicitar al juez competente, en procedimiento de jurisdicción voluntaria, que el patrimonio hereditario sea considerado separado del privativo del heredero, para salvaguardar su derecho ante los acreedores particulares del heredero. También pueden solicitarlo los acreedores del heredero, para salvaguardar su derecho ante los acreedores por deudas del causante.
2. Una vez tomado el inventario de la herencia, el juez, con la motivación adecuada, concede el beneficio de separación de patrimonios y adopta, si procede, las medidas necesarias para hacerlo efectivo.
3. Los acreedores del causante y los legatarios que obtengan el beneficio de separación de patrimonios tienen derecho preferente para cobrar los créditos y percibir los legados respecto a los acreedores particulares del heredero, pero, mientras no se haya pagado a estos acreedores particulares, dichos acreedores del causante y los legatarios no pueden perseguir los bienes privativos del heredero. Este último efecto también se produce si el beneficio se concede a instancia de algún acreedor del heredero.
