No sólo la jurisdicción voluntaria, también la contenciosa sería susceptible de verse «aligerada». A la jurisdicción le correspondería -por esencia- preparar el juicio y hacer ejecutar lo juzgado. Pero no juzgar, tarea ésta no reservada -ni natural- al ámbito jurisdiccional. Como en la antigua Roma.
Esta visión de la justicia requiere de un cambio cultural, de sensibilidad en lo jurídico. A la sociedad –a un iudex privatus-, no al Estado, correspondería juzgar. La institución del jurado, el arbitraje y los tribunales consuetudinarios nos aproximan a este enfoque.
Jurisdicción contenciosa y voluntaria no agotarían el ámbito de lo jurisdiccional. Fuera de ellas existiría más jurisdicción. No es lo mismo, y no pueden por tanto regir los mismos principios, contender -proceso declarativo- que ejecutar al vencido -proceso de ejecución-: jurisdicción declarativa versus jurisdicción ejecutiva. Además del proceso contradictorio -contencioso, con dualidad de partes-, ha existido históricamente el proceso inquisitivo -sin dualidad de partes, por tanto sin contradictorio-, que se iniciaba de oficio y se llevaba adelante por el juez frente a una sola «parte».
Finalizada la contienda no es posible hablar ya de contendientes -léase, demandante y demandado-. Sí, en cambio, de vencedor y vencido -léase, ejecutante y ejecutado-. Es obvio que su posición es muy distinta. -¡Vae victis!
La forma inquisitiva, aún inconstitucional, no necesariamente habría de resultar contraria a la equidad. La desventajosa posición de partida del demandado -en la que deliberadamente se le colocaría para compensar la delantera que el presunto infractor habría podido tomar- se vería compensada de forma varia, evitando así su indefensión. No sólo se le respetaría el principio de audiencia, sino que la apelación -ante un juez independiente, profesional- serviría a corregir los posibles excesos del inquisidor en primera instancia, cuyo poder se vería además cercenado por otros medios, vg. la tasación de la prueba -prueba legal-.
Esta entrada, junto con otras dos (I y III), la dedicamos a analizar el actual fenómeno de desjudicialización de nuestra sociedad.
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La Jurisdicción VOLUNTARIA, una jurisdicción SIN PARTES
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Por definición en la jurisdicción voluntaria no hay -no se reconoce la existencia de- partes; tan sólo solicitantes, interesados, contrainteresados -los que se oponen- y terceros (más aquí). Y sin embargo, ¿es verdadera jurisdicción? Con extrema crudeza plantea la jurisdicción voluntaria la dificultad en la acotación del campo de lo jurisdiccional. Si verdaderamente es jurisdicción, ¿cómo es que se pretende su desjudicialización? Si no lo es, ¿por qué se le denomina así? Y si lo es solo en parte, ¿cómo deslindar dicha parte?
La cuestión no es baladí. Más allá de poner en evidencia lo inagotable de la discusión, cualquiera que sea la opinión que al respecto cada uno mantenga, convendrá tener presente que podría encontrarse en juego, no sólo la reserva de ley procedimental del art. 117.3 CE, sino el acceso a la cuestión de constitucionalidad y el ámbito de aplicación del art. 24 CE. Este último sería aplicable, si no a todos, al menos a determinados procedimientos de jurisdicción voluntaria. Y bien, ¿a cuáles?
A la diversidad de criterio a este respecto entre el Anteproyecto (2005) y el Proyecto (2006) de Ley de Jurisdicción Voluntaria nos hemos referido en otra entrada.
El derecho a la tutela judicial efectiva podría –al menos en línea de principio- también conculcarse en un procedimiento de jurisdicción voluntaria administrado por un juez. Particularmente en aquellos expedientes en los que pese a formularse oposición por alguno que tenga interés en el asunto, excepcionalmente ni se archivaran ni se continuaran “more contencioso” sino que continuaran tramitándose conforme a sus propias reglas? Cfr. arts. 1817 y 1824 de la LEC 1881.
«… cuando un juez o tribunal está llamado por la Ley a definir un derecho o a velar por él, sin que exista contienda entre partes conocidas y determinadas (artículo 1811 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil)… Si en estos casos el juez o magistrado denegase su intervención, hemos de convenir que el derecho conculcado sería el contemplado en el artículo 24.1 de la Constitución…” (STS 22 Mayo 2000)
Artículo 7 del fallido Proyecto de Ley de jurisdicción voluntaria publicado en el Boletín Oficial de las Cortes el 27 de Octubre de 2006. Efectos de la controversia. Cuando durante la tramitación del expediente surja una controversia entre los interesados que impida su continuación, se procederá a su archivo, excepto los expedientes en que esté comprometido el interés de un menor o un incapaz, que continuarán tramitándose hasta su conclusión.
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- Para la STS de 22 de mayo del año 2000 es claro que la jurisdicción voluntaria atribuida a los jueces puede suponer verdadera jurisdicción. Al menos así lo deja sentado para el caso de la función decisoria en materia de recurso gubernativo atribuida antiguamente al Presidente del Tribunal Superior de Justicia (cfr. en la actualidad art. 324 LH y D Adic 7ª LOPJ).
Porque lo propio de la jurisdicción sería juzgar, la referida sentencia llega a afirmar que también en sede de jurisdicción voluntaria los jueces “juzgan”; lo que le da pie a afirmar que también para este tipo de actuaciones –de jurisdicción voluntaria- rige la reserva de ley del art. 117.3 CE, y no el párrafo 4 de dicho artículo.
“… que se admita la existencia de actuaciones de jurisdicción voluntaria atribuidas a órganos no judiciales, para las que tal denominación es harto discutible, no supone que cuando un juez o tribunal está llamado por la Ley a definir un derecho o a velar por él, sin que exista contienda entre partes conocidas y determinadas (artículo 1811 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil), su actuación no deba estar revestida de las garantías propias de la jurisdicción.
Si en estos casos el juez o magistrado denegase su intervención, hemos de convenir que el derecho conculcado sería el contemplado en el artículo 24.1 de la Constitución… de modo que no se puede afirmar que en la denominada jurisdicción voluntaria los jueces y tribunales no estén ejerciendo potestades jurisdiccionales (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado), con independencia de que ulteriormente quepa sobre lo mismo otro proceso contradictorio, y, en consecuencia, esas potestades quedan amparadas por el artículo 117.3 de la Constitución, según el cual su ejercicio ha de hacerse con arreglo a las normas de competencia y procedimiento que las Leyes establezcan. El procedimiento con arreglo al que los jueces deben actuar en la jurisdicción voluntaria está reservado a la Ley y, por consiguiente, sus trámites y modo de resolución no cabe establecerlos por Reglamento.” (STS 22 Mayo 2000)
Siendo así las cosas, ¿para qué casos quedaría entonces reservado el art. 117.4 CE? La STS de 22 de mayo del año 2000 lo “aclara”: No para la jurisdicción voluntaria garantista sino para otro “tercer” tipo de funciones encomendables a un juez, a saber, aquellas que no comportan protección jurisdiccional de derechos e intereses legítimos.
“… Las demás funciones, que el artículo 117.4 de la Constitución permite que una Ley atribuya a los jueces y tribunales en garantía de cualquier derecho, son aquéllas que, a diferencia de las denominadas de jurisdicción voluntaria, no comportan protección jurisdiccional de derechos e intereses legítimos, como en los supuestos… de participación de jueces o magistrados en los Jurados de Expropiación Forzosa o en la Administración Electoral, en que aquéllos se incorporan a otras Administraciones del Estado por la garantía que su presencia en ellas confiere, pero sin paralelismo alguno con el que nos ocupa, aunque este recurso se denomine gubernativo. ” (STS 22 Mayo 2000)
- Hay quien no comparte el criterio de la referida STS (por todos, STC 20 mayo 2002). Si la jurisdicción voluntaria fuera verdadera jurisdicción, cabría argumentar, ¿cómo es posible entonces que, pese a la exclusividad que predica el art. 117.3 CE, sea susceptible de desjudicialización? ¿Habrá que recordar que la función de juzgar corresponde en exclusiva a los jueces?
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«… Tal como aparece concebida en la presente Ley, la jurisdicción voluntaria encuentra su amparo en el artículo 117.4 de la Constitución, como función expresamente atribuida a los Juzgados y Tribunales en garantía de derechos que se ha considerado oportuno sustraer de la tutela judicial que otorga el proceso contencioso, claramente amparado en el artículo 117.3″ (Exposición de Motivos del fallido Proyecto de Ley de jurisdicción voluntaria publicado en el Boletín Oficial de las Cortes el 27 de Octubre de 2006)
“La regulación de la vieja LEC incluía en su Libro III actos y procedimientos de diversa naturaleza pero, depurados y apartados los procesos realmente contenciosos, la “jurisdicción voluntaria” no se puede considerar “jurisdiccional”, en el sentido de que las actuaciones descritas en la vieja ley y estas intervenciones de los jueces no se hacen para la resolución de un conflicto, de un contradictorio, sino para la fijación de hechos jurídicos.
En puridad, la expresión “jurisdicción voluntaria” incluye términos contradictorios y sería preferible hablar de “intervención voluntaria” del juez en este tipo de actuaciones, lo que facilita el desplazamiento de estas competencias a otros profesionales” (Documento final de la Comisión de trabajo de asesoramiento sobre desjudicialización en el ámbito civil. Generalitat de Catalunya. Departament de Justicia. Barcelona. Abril de 2010)
«… no puede aceptarse el argumento de los recurrentes sobre la incompetencia del registrador para calificar el auto con que concluye el procedimiento de declaración de herederos abintestato. La razón esencial que fundamenta la desestimación del recurso es que este procedimiento pertenece al ámbito de la jurisdicción voluntaria, en la que el juez en rigor no realiza funciones de carácter propiamente jurisdiccional, que es el ámbito en el que actúa la estricta interdicción para la revisión del fondo de la resolución judicial, fuera del cauce de los recursos establecidos por la ley, por exigencias del principio de exclusividad jurisdiccional, y por lo tanto el ámbito de calificación registral en relación con aquellos procedimientos de jurisdicción voluntaria ha de ser similar al de las escrituras públicas, conforme al artículo 18 de la Ley Hipotecaria, en el sentido indicado. En efecto, de los apartados 3 y 4 del artículo 117 de la Constitución resulta que a los órganos judiciales les corresponde en exclusiva el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, y, además, pero sin carácter de exclusividad, el ejercicio de aquellas otras funciones que expresamente les sean atribuidas por la ley en garantía de cualquier derecho (cfr. Autos del Tribunal Constitucional 599/1984, de 17 de octubre, y 5856/2005, de 13 de diciembre). Dentro de esta segunda esfera se sitúa la impropiamente denominada jurisdicción voluntaria, que encuentra su amparo en el apartado 4 del citado precepto constitucional, como función expresamente atribuida a los Juzgados y Tribunales en garantía de derechos que se ha considerado oportuno sustraer de la tutela judicial que otorga el proceso contencioso, amparado en el artículo 117.3.
Ambos tipos de procedimientos, los contenciosos o propiamente jurisdiccionales, y los de jurisdicción voluntaria, tienen un ámbito de aplicación y unas características claramente diferenciadas, siendo los respectivos principios rectores de cada uno de dichos procedimientos también distintos. De este modo, el principio de igualdad de partes, esencial en el proceso contencioso, está ausente en la jurisdicción voluntaria, puesto que los terceros no están en pie de igualdad con el promovente o solicitante. Tampoco está presente en los procedimientos de jurisdicción voluntaria el principio contradictorio, habida cuenta que propiamente no hay partes, sino meros interesados en el procedimiento. En fin, también está ausente en los procedimientos de jurisdicción voluntaria el efecto de cosa juzgada de la resolución, ya que la participación o intervención del juez no tiene carácter estrictamente jurisdiccional.
En definitiva, en los procedimientos de jurisdicción voluntaria un particular solicita la intervención de un tercero investido de autoridad sin que exista conflicto o contraposición de intereses, según resulta con claridad de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, conforme a la cual los actos de jurisdicción voluntaria son «aquellos en que sea necesaria, o se solicite la intervención del juez sin estar empeñada, ni promoverse cuestión alguna entre partes conocidas y determinadas» (cfr. artículo 1811). Y como dijo este Centro Directivo en su Resolución de 1 de febrero de 2007 (recaída en recurso en materia de Registro Civil), la jurisdicción voluntaria pertenece a ese «agregado de actividades que se ha dado en llamar la Administración pública del Derecho privado, también identificada genéricamente como función legitimadora, y cuyas actividades vienen atribuidas por la Ley ya a órganos jurisdiccionales, ya a órganos administrativos, ya a notarios o registradores. Esta función legitimadora, como categoría propia del Estado y con autonomía específica dentro de la administrativa, pero claramente diferenciada de la jurisdiccional, ha sido explicada por la civilística moderna con precisión. Así se afirma que la misión del Estado en orden a la realización del Derecho no sólo supone formular abstractamente la norma jurídica, tarea que entraña la función legislativa, y declarar el Derecho en los casos de violación de la norma, actividad consistente en la función jurisdiccional, sino que exige, además, coadyuvar a la «formación, demostración y plena eficacia» de los derechos en su desenvolvimiento ordinario y pacífico, no litigioso, mediante instituciones que garanticen su legitimidad, confieran autenticidad a los hechos y actos jurídicos que les dan origen y faciliten la publicidad de los derechos que tales actos originen».
Y no hay duda de que los procedimientos de declaración de herederos abintestato participan de la naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria. En los mismos no hay propiamente partes procesales, ni actúa el principio de contradicción, ni generan efectos de cosa juzgada. Así lo confirma la propia naturaleza de la función concreta de las resoluciones judiciales de declaración de herederos abintestato. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1964 la define con claridad: «la declaración judicial de herederos abintestato no es más que algo individualizador de un llamamiento hereditario operado por virtualidad de una norma legal, carente de eficacia jurídico-material y meramente limitado a justificar formalmente una titularidad sucesoria preexistente ‟ope legis”». De tal manera que todo aquello que las separe de esta finalidad resultará incongruente con esta clase de procedimientos y podrá ser calificado por el registrador. Así lo entendieron ya la Resolución de esta Dirección General de 5 de diciembre de 1945, el auto del Presidente del Tribunal de Justicia de Cataluña de 26 de julio de 1993 y la Resolución de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de Cataluña de 11 de julio de 2007″ (Resolución DGRN 10 noviembre 2011).
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Mucho nos tememos que la polémica no esté zanjada. Todo es defendible. Tanto lo que afirma la sentencia citada del TS de 22 de mayo del año 2000 como lo contrario -la jurisdicción voluntaria atribuida a los jueces no sería verdadera jurisdicción. Cfr. art. 2 LOPJ.
Artículo 2 LOPJ.
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1. El ejercicio de la potestad jurisdiccional juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados en las Leyes y en los tratados internacionales.
2. Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el párrafo anterior, las de Registro Civil y las demás que expresamente les sean atribuidas por Ley en garantía de cualquier derecho.
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Jurisdicción, IGUALDAD de las partes Y CONTRADICTORIO
Nuestra constitución garantizaría la tutela judicial “efectiva”, esto es, material -de hecho-, no la formal: dicha tutela operaría -habría de operar- con independencia de la observancia -formal- o no del principio de contradicción e igualdad procesal. Algo incontrovertible si se atribuye a la jurisdicción voluntaria carácter de verdadera jurisdicción. En otras palabras, el modo de proceder contencioso -contradictorio- no aparecería impuesto a toda Jurisdicción -declarativa- en nuestra Constitución.
Importante, a los efectos que tratamos, es que a nadie se le produjese indefensión, que a todos los interesados se les haya permitido exponer y probar su respectivo punto de vista. Aún cuando formalmente no se hubiera tramitado la cuestión “more contencioso”. Y al revés, la observancia del contradictorio no garantizaría plenamente la ausencia -de hecho- de indefensión para una de las partes.
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__ Estamos a día de hoy acostumbrados a asociar jurisdicción y contradictorio. Aún limitándonos a la tradicional función de «juzgar», obviando por tanto la otra gran labor jurisdiccional consistente en «hacer ejecutar», se constata que tal asociación ni es ni siempre ha sido así. No todos los procesos jurisdiccionales están regidos por el principio dispositivo y la forma contradictoria. En efecto, también la inquisición fue -es- jurisdicción, a pesar de que en ella no imperaran -en puridad- ni el uno ni la otra.
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😎 Nuestro actual contradictorio –penal- no es un modelo puro, sino que incorpora “ventajas” propias del modelo ideal inquisitivo. Particularmente en la fase sumarial o de instrucción del proceso. Hasta el punto de que parte de la doctrina sostiene su inconstitucionalidad.
«Para mí… la instrucción sumarial que regula la LECrim. es una instrucción inconstitucional… el juez de instrucción no puede realizar otras imputaciones que las que las partes hayan procedido a imputar por ser, ese modo de actuar, una característica esencial del principio acusatorio que también ha de ser respetado en la mismísima instrucción. Pensarlo de otro modo sería ir en contra del texto constitucional y violentar el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE)» (LORCA NAVARRETE, Diario La Ley 3 ABRIL 2012)
No es pues de extrañar que el Anteproyecto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de julio de 2011 cambie de raíz la instrucción:
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- Encomienda la investigación del delito al Ministerio fiscal —art. 55.2—, del que dependerá la policía judicial —art. 443—, salvaguardando así la independencia del Juez, no contaminando su imparcialidad y su posición garante de los derechos de las partes.
Todas las Diligencias de Investigación que acuerde practicar el Ministerio Fiscal y que afecten a Derechos Fundamentales requerirán siempre de la previa autorización del Juez de Garantías.
La investigación tiene un plazo legalmente fijado de 12 meses, y hasta 18 meses en investigaciones de la Fiscalía de la Audiencia Nacional o de las Fiscalías Especiales —art. 481—. Y sólo podrá ser prorrogada cuando el Juez de Garantías lo autorice previamente con audiencia de las partes —art. 482—.
- Concluida la fase de investigación, si el Ministerio Fiscal, considera que existe prueba suficiente, ejercerá la acción penal presentando escrito de acusación, pero ya ante el Juez de la Audiencia Preliminar, celebrándose el «Juicio de Acusación» en el que se tendrán en cuenta las pruebas presentadas y las alegaciones de las partes.
- Si el «Juez de la Audiencia Preliminar», considera que existen motivos para procesar, se iniciará ante otro Juez o Tribunal el «Juicio Oral», en el que se decidirá la culpabilidad o inocencia de los acusados; siendo en todas estas otras fases, las funciones del Ministerio Fiscal, similares a las que ejerce en la actualidad.
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😥 Aunque se aceptase que el principio dispositivo implica la forma procesal contradictoria, es claro de contrario que el principio de oficialidad tolera tanto dicha forma contradictoria como la inquisitiva.
El proceso inquisitivo se inicia y prosigue de oficio por el juez, eventualmente en secreto. Sus garantías son otras de las que ofrece el contradictorio puro: La profesionalidad del juez, la escritura, la tasación legal de la prueba y la apelación.
Suele afirmarse que el principio dispositivo exige la forma procesal contradictoria, “por razón de las permanentes exigencias de los principios jurídico-naturales de audiencia e igualdad” (De la Oliva). Puede que no sea así. En cualquier caso es claro que, por el contrario, el principio de oficialidad es compatible con la forma procesal inquisitiva; eso sí, sin llegar a postularla, pues vigente dicho principio de oficialidad, cabe igualmente construir un proceso “formalmente” contradictorio –como ocurre hoy en nuestro Derecho-.
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* No ponemos en duda que la audiencia sea un principio jurídico-natural aplicable al proceso. Pero sí, en cambio, que lo sea la estricta igualdad de las partes. A éstas habría que tratarlas de manera no igual sino equitativa:
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- Porque no es lo mismo ser demandante que demandado, distintos son los hechos que uno y otro han de probar.
Más aún. El Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Penal, aprobado por el Consejo de Ministros de 11 de octubre de 2012, deroga el Libro III del Código Penal: desaparecen las faltas, «tipificando como delito leve aquellas infracciones que se estima necesario mantener«, no todas. En concreto, se estima oportuno «reconducir las actuales faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve hacia la via jurisdiccional civil«. Así las cosas, queda -de momento- a la sensibilidad del juez decidir si, en presencia de una imprudencia leve en accidente de circulación, seguirá siendo o no posible incoar un procedimiento penal para, habiendo dictado en ellos resolución que le ponga fin -provisional o definitivamente- sin declaración de responsabilidad, dotar al perjudicado de un auto de cuantía máxima cuyo testimonio habrá de servirle de título ejecutivo (cfra arts. 13 y 17 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor). Entendámonos: si se le dota de título ejecutivo en la vía penal, el perjudicado no tendrá -de partida- que abonar tasas judiciales (la interposición de una demanda ejecutiva no obliga a ello, sí en cambio la oposición a la ejecución, art. 5.1.i de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre); si se le niega tal título, sí -como todo demandante-.
- Puesto que el plazo para interponer una demanda suele exceder al previsto para su contestación, a modo de compensación, ¿absurda sería la previsión de un plazo de proposición de prueba para el demandado que excediese al señalado para el demandante?.
- El secreto del sumario se considera como medida de defensa de la colectividad –no del delincuente-, elemento compensador de la delantera o ventaja que frente a ésta ha conseguido el infractor..
- Terminadas la acusación y la defensa, el Presidente ha de preguntar al procesado –no al acusador particular- si tiene algo que manifestar al Tribunal (art. 739 LECr). Es razonable.
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* Repugna a nuestra mentalidad, acostumbrada al contradictorio, el procedimiento inquisitivo. Particularmente por razón de la actuación -¿leyenda negra?- que pesa sobre Torquemada. Y, sin embargo, nada es en la práctica blanco ni negro. Buena prueba de ello es que todavía hoy en día se encuentra en vigor la LECr de 1882, en cuya Exposición de Motivos se lee literalmente lo siguiente:
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«… ciertas escuelas radicales … intentan extender al sumario, desde el momento mismo en que se inicia, las reglas de la publicidad, contradicción e igualdad…» (Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882).
Se podrá pensar que lo trascrito constituye una reliquia del pasado. No es así. Aún hay quien sostiene que la instrucción -toda ella- es una labor esencialmente jurisdiccional. Y quienes, más moderadamente, distinguen -dentro de dicha fase de instrucción- entre diligencias y pruebas (cfra. art. 34 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado): sólo para estas últimas regiría el contradictorio.
«El actor denuncia en su demanda la actuación del Instructor del expediente sancionador al sustentar la resolución sancionadora en la sola declaración de quien denuncia… sin permitir la intervención del actor y permitiéndole declarar por escrito. Entiende vulnerados los principios de publicidad, inmediatez y contradicción en la práctica de pruebas…
La representación procesal de la … (demandada) alude a la doctrina jurisprudencial, sin cita concreta, principalmente de la Audiencia Nacional consistente en la distinción entre diligencias y pruebas. De manera que aquéllas no precisan de la cita del inculpado a efectos de contradicción y en cambio en estas, en las pruebas propiamente dichas sí sería necesaria esa contradicción y presencia del funcionario imputado…
Para resolver esta cuestión capital, pues afecta al derecho de defensa que cuando se ejercita en un procedimiento sancionador o disciplinario como es el caso, se encuentra protegido por el artículo 24 CE, debemos partir de los principios establecidos por la jurisprudencia a este respecto. En este sentido la sentencia del T. Supremo de 16 de noviembre de 2001, dice que “el Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 2 de junio de 1981, vino a señalar que, “los principios esenciales reflejados en el artículo 24 de la Constitución, en materia de procedimiento, han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y la seguridad jurídica que garantiza el artículo 9 de la Constitución, porque la garantía del orden constitucional exige que el acuerdo se adopte a través de un procedimiento en el que el presunto inculpado tenga oportunidad de aportar y proponer pruebas y alegar lo que a su derecho convenga”.
Ciertamente que previamente al pliego de cargos el Instructor puede ordenar la practica de cuantas diligencias sean adecuadas para la determinación y comprobación de los hechos, tal como dispone el artículo 34 RDF, pero ello no permite que una vez formulado el pliego de cargos y el de descargo por el inculpado en el caso de que este proponga las pruebas previamente practicadas sin contradicción, se denieguen por cuanto ya han sido practicadas en una suerte de información reservada.
… De manera que al rechazarse las pruebas testificales de estos dos superiores como prueba, permitiendo la contradicción y con preguntas realizadas por el proponente de la prueba… puede decirse que el actor sufrió una clara indefensión, conculcándose los artículos 38 y 39 RDF. Vulneración que causó indefensión por lo que resulta procedente la anulación de la resolución impugnada (art. 63.2 LPAC).
Ello sin que pueda alegarse que en sede judicial se han practicado las pruebas que no se practicaron en sede administrativa, pues en la vía jurisdiccional se está enjuiciando un acto administrativo sancionador, y no es el momento de subsanar las deficiencias procedimentales que hubieran podido cometerse. Entender que con la práctica de las pruebas que no se practicaron en el procedimiento disciplinario se han subsanado los vicios de indefensión supone alterar la naturaleza revisora que en un recurso contencioso-administrativo se da cuando se ejercita una pretensión de anulación del acto administrativo impugnado, y una alteración de la finalidad del procedimiento disciplinario como cauce de contradicción dialéctica para depurar las responsabilidades disciplinarias del funcionario» (Sent. del Juzgado Contencioso-Admtvo nº 1 de Melilla, de 27 junio 2011)
__ Ni tampoco, a la inversa, todos los procesos contradictorios son jurisdiccionales. También un padre –a pesar de no ser un juez- puede zanjar de manera contradictoria la disputa surgida entre sus hijos. Más aún, el ámbito del contradictorio parece sobrepasar lo decisorio.
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Artículo 11 de la Ley de Cantabria 1/2011, de 28 de marzo, de Mediación. Debate contradictorio. A lo largo del procedimiento de mediación las partes deben poder expresar libremente sus puntos de vista sobre la situación conflictiva. La persona mediadora debe potenciar un trato equitativo entre las partes, garantizando una intervención equilibrada entre ellas en el transcurso de la mediación.
Igualdad de las partes, ¿en todo caso?
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La igualdad de las partes tiene sus limitaciones, a veces inadvertidas por razón de la costumbre. Barreras –muchas veces de mero hecho- que el contradictorio se ve impotente para superar. Pues el contradictorio no opera milagros.
Siquiera sea por la escasez de medios a su alcance, la justicia, como evidencia el «incentivo económico» -sustanciosa rebaja en la multa- previsto en el art. 80 del R.D. Leg. 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, se ve forzada a rebajar sus pretensiones. Ejemplo paradigmático lo constituye el art. 801 LECr. A la igualdad le ocurre cosa parecida. Es lo que hay:
Artículo 801 LECr (redacción según Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial).
1. Sin perjuicio de la aplicación en este procedimiento del artículo 787, el acusado podrá prestar su conformidad ante el juzgado de guardia y dictar éste sentencia de conformidad, cuando concurran los siguientes requisitos:
1. Que no se hubiera constituido acusación particular y el Ministerio Fiscal hubiera solicitado la apertura del juicio oral y, así acordada por el juez de guardia, aquél hubiera presentado en el acto escrito de acusación.
2. Que los hechos objeto de acusación hayan sido calificados como delito castigado con pena de hasta tres años de prisión, con pena de multa cualquiera que sea su cuantía o con otra pena de distinta naturaleza cuya duración no exceda de 10 años.
3. Que, tratándose de pena privativa de libertad, la pena solicitada o la suma de las penas solicitadas no supere, reducida en un tercio, los dos años de prisión.
2. Dentro del ámbito definido en el apartado anterior, el juzgado de guardia realizará el control de la conformidad prestada en los términos previstos en el artículo 787 y, en su caso, dictará oralmente sentencia de conformidad que se documentará con arreglo a lo previsto en el apartado 2 del artículo 789, en la que impondrá la pena solicitada reducida en un tercio, aun cuando suponga la imposición de una pena inferior al límite mínimo previsto en el Código Penal…
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*¿En verdad es igual la posición de la parte defendida por un abogado recién licenciado que la de aquella en manos de un defensor experto?
* Habrá que reconocer que sólo unos pocos –normalmente, grandes compañías o la Administración- tienen recursos económicos suficientes como para “desincentivar” al contrario de pleitear; aunque sólo sea porque tomar la iniciativa frente a ellos puede llegar a ser sumamente costoso. Acaso el reconocimiento de «punitive damages» podría servir a reequilibrar la situación, de partida desigual (más aquí).
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_ Limitaciones de hecho… y de derecho. A las tradicionales razones que pudieran motivar tal afirmación, se añade ahora el pago de la tasa judicial, cuyo sujeto pasivo –de partida – es sólo el demandante, no el demandado.
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Artículo 3 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia… Sujeto pasivo de la tasa. 1. Es sujeto pasivo de la tasa quien promueva el ejercicio de la potestad jurisdiccional y realice el hecho imponible de la misma.
.Artículo 2 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre. Hecho imponible de la tasa. Constituye el hecho imponible de la tasa el ejercicio de la potestad jurisdiccional originada por el ejercicio de los siguientes actos procesales:
.a. La interposición de la demanda en toda clase de procesos declarativos y de ejecución de títulos ejecutivos extrajudiciales en el orden jurisdiccional civil, la formulación de reconvención y la petición inicial del proceso monitorio y del proceso monitorio europeo.
b. La solicitud de concurso necesario y la demanda incidental en procesos concursales.
c. La interposición de la demanda en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
d. La interposición del recurso extraordinario por infracción procesal en el ámbito civil.
e. La interposición de recursos de apelación contra sentencias y de casación en el orden civil y contencioso-administrativo.
f. La interposición de recursos de suplicación y de casación en el orden social.
g. La oposición a la ejecución de títulos judiciales.
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_ Una interpretación literalista del art. 782.1 LECr., restrictiva de la inveterada acción popular en el ámbito penal, dada la “permeabilidad del Ministerio Fiscal a las «sugerencias” del Poder Ejecutivo, ¿es compatible con el Estado de Derecho?
“El modelo de Estado constitucional de derecho, al que responde el español actual, no parte de un (a mi juicio inexistente) principio de confianza en las instituciones, sino, al contrario, de un sano principio de desconfianza frente a todo ejercicio de poder, patente en la previsión de un complejo sistema de controles; en la articulada oposición de toda una serie de dispositivos de garantía junto/frente a las distintas expresiones de aquél.
La opción, acogida primero en el art. 101 LECrim y ahora también en el art. 125 CE -aunque sea una singularidad española- goza de un fundamento inscrito en la raíz misma de la vigente forma estatal. Y de su rendimiento habla toda una nutrida fenomenología empírica, histórica y actual, acreditativa de la, tan demostrada como indeseable, universal exposición y permeabilidad del Ministerio Público a las sugestiones y contingencias de la política en acto, en perjuicio de la (que debería ser) exclusiva sujeción a la legalidad.
Es cierto que la acción popular también está expuesta a posibles usos espurios, de los que asimismo hay sobrados ejemplos. Pero, aparte de que éstos podrían/deberían conjurarse en buena medida mediante el control judicial de su ejercicio, no cabe ignorar que es merced a éste como en nuestro país ha sido posible la persecución de un significativo número de acciones criminales imputables a sujetos públicos…”. (Voto particular del Magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 17 Dic 2007).
Artículo 86 del Decreto 437/1969, de 27 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Estatuto del Ministerio Fiscal.
1. Las funciones encomendadas al Ministerio Fiscal se ejercerán por medio de sus órganos, ordenados conforme a los principios de unidad y dependencia jerárquica.
2. El Ministro de Justicia podrá dirigir al Fiscal del Tribunal Supremo orden escrita o verbal, en caso de urgencia, respecto de asuntos genéricos o especialmente determinados en los que, conforme a las funciones que le son propias, deba intervenir el Ministerio Fiscal. El Fiscal del Tribunal Supremo cumplirá dichas órdenes, ejercitando las acciones procedentes conforme a las Leyes.
3. El Fiscal del Tribunal Supremo deberá dar al Ministro de Justicia los informes que éste le pida respecto a los asuntos en que el Ministerio Fiscal intervenga, así como sobre el funcionamiento en general de la Administración de Justicia.
4. En casos de excepcional urgencia, el Ministro de Justicia podrá dar las órdenes y pedir las noticias a que los párrafos anteriores se refieren a los Fiscales de las Audiencias Territoriales y Provinciales, dando cuenta al Fiscal del Tribunal Supremo, tanto el Ministro los referidos Fiscales. Estos tendrán, en tal caso, las mismas facultades y obligaciones que el del Tribunal Supremo respecto al cumplimiento de las órdenes del Ministro.
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Por algo será que la EM del Anteproyecto de de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 27 de julio de 2011 se ve urgido a afirmar lo que sigue. Si bien hay quien estima que podría hacerse aun más, para reforzar la imagen del Ministerio Fiscal (más aquí ).
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«… modificación sustancial del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, a través de la ley 24/2007, de 9 de octubre, que dota de inamovilidad al Fiscal General del Estado en el ejercicio de su cargo…
… el fiscal encargado de un asunto está legitimado para cuestionar las órdenes de los superiores que estima que son improcedentes. Puede, así, someterlas a la reflexión colectiva de la Junta de la Fiscalía. Se arbitra, de esta forma, un mecanismo de debate de la cuestión controvertida dentro de la propia institución, correspondiendo la decisión final al superior común de los que han mantenido la discrepancia. El régimen jurídico de la dependencia jerárquica se rige, por tanto, por un sistema caracterizado por la transparencia y los contrapesos» (Exposición de Motivos del Anteproyecto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de julio de 2011)
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_ La suspensión del curso de los autos ( artículo 14 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas), el fuero territorial del Estado ( artículo 15 de la Ley 52/1997; ¿también en pleitos interinsulares? cfr. SAP de Las Palmas de 11 de noviembre de 2002), la reclamación administrativa previa, la inembargabilidad de determinados bienes de las Administraciones Públicas (art. 132 CE y art. 30.3 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas), su peculiar régimen de ejecución de sentencias (art. 43 del Real Decreto 997/2003, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado), la exención de gastos, cauciones y depósitos (artículo 12 de la Ley 52/1997), sus especialidades en materia de actos de comunicación (art. 11 de la Ley 52/1997) y prueba (art. 315 LEC) … ¿cómo cohonestarlos con la igualdad procesal de las partes?
La técnica de la autorización para entablar demandas (artículo 36 del Real Decreto 997/2003, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado ), allanarse o desistir ( 7 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre) podría no ser privativa de la Administración española: por razones de organización interna, ¿acaso no podría también tenerla instaurada una multinacional o Estado extranjero? Por lo demás, la mayor parte de los asuntos resultan amparados por una autorización general; no se requiere, pues, una autorización singular, “ad hoc”.
Ciertamente “pesa” el rigor del derecho administrativo, en particular la exigencia de las referidas autorizaciones o la técnica del recurso obligatorio (artículo 42 del Real Decreto 997/2003, de 25 de julio). Ahora bien, ante nuestra apertura irrevocable a la Unión Europea y el imparable empuje de la globalización, acaso lo sensato sea no repercutir a terceros la propia incapacidad. Supongo que es hora de reflexionar qué es lo más eficaz (art. 103.1 CE), ¿por qué no el desmantelamiento progresivo de las prerrogativas procesales de la Administración? En lo posible.
Afirma nuestro Tribunal Constitucional que “en términos generales, no es contraria a la Constitución la atribución de privilegios procesales a las distintas Administraciones Públicas, siempre que éstos no resulten arbitrarios o desproporcionados o supongan un sacrificio excesivo a quienes los soportan, ya que tal técnica engarza con el principio de eficacia que debe presidir la actuación administrativa y el servicio con objetividad a los intereses generales” (STC 17 de Marzo de 1994). No lo pondremos en duda. Lo que por nuestra parte afirmamos es que probablemente también sería constitucional la inexistencia de dichas peculiaridades o prerrogativas que la ley otorga al Estado. Como se aprecia, que una ley sea constitucional no significa que sea acertada.
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_ ¿Es razonable que el Ministerio Fiscal nunca pueda ser condenado en costas? Cfra. art. 394.4 LEC. ¿Tampoco en caso de grave negligencia en el desempeño de sus funciones? Para no distorsionar la realidad, para dejar además constancia de la eficacia y coste de su actuación, ¿no sería más sensato que las costas en que -conforme a las reglas generales- pudiese resultar condenado el Ministerio Fiscal fuesen abonadas con cargo a su presupuesto, de acuerdo con lo que reglamentariamente se estableciese? Cfra. art. 13.4 de la Ley 52/1997.
Esto mismo sería predicable respecto a los gastos a que su actuación en jurisdicción voluntaria pudiese dar lugar (cfra art. 8 del Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2006).
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Artículo 8 del Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2006. Gastos. Los gastos ocasionados en los expedientes de jurisdicción voluntaria serán a cargo del solicitante, salvo que la ley disponga otra cosa. En caso de ser varios los solicitantes, los gastos serán a cargo de todos ellos por partes alícuotas, sin perjuicio de que respondan solidariamente ante el mismo acreedor. Los gastos ocasionados por testigos y peritos serán a cargo de quien se sirva de ellos.
Artículo 16 del Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2006. Intervención del Ministerio Fiscal. El Ministerio Fiscal intervendrá en los expedientes de jurisdicción voluntaria administrados por el Juez cuando afecte al estado civil o condición de la persona o esté comprometido el interés de un menor o incapaz y en aquellos otros casos en que la ley expresamente lo prevea.
.Artículo 3 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. Para el cumplimiento de las misiones establecidas en el artículo 1, corresponde al Ministerio Fiscal: 1. Velar por que la función jurisdiccional se ejerza eficazmente conforme a las leyes y en los plazos y términos en ellas señalados, ejercitando, en su caso, las acciones, recursos y actuaciones pertinentes….6. Intervenir en los procesos civiles que determine la ley cuando esté comprometido el interés social o cuando puedan afectar a personas menores, incapaces o desvalidas en tanto se provee de los mecanismos ordinarios de representación.
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Está previsto que tampoco -en la instancia- el Registrador de la Propiedad pueda ser condenado en costas. A este propósito hay quien piensa que el art. 326.13 del Borrador de Anteproyecto de Ley de reforma integral de los Registros llega al paroxismo.
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Art. 326.13 Ley Hipotecaria (versión Borrador de Anteproyecto de Ley de reforma integral de los Registros)... 13. Las costas de primera instancia se impondrán al litigante que viera desestimadas sus pretensiones, si el Tribunal, razonándolo debidamente, entiende que sostuvo su pretensión con mala fe o temeridad. Respecto del registrador, se observará en cuanto a la imposición de costas en la instancia el régimen establecido para el Ministerio Fiscal, sin que tampoco pueda resultar beneficiario de las que en su caso se impusieran a otras partes. En caso de allanamiento del registrador se aplicará también el régimen establecido para el Ministerio Fiscal.
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_ ¿Por qué un orden jurisdiccional reservado a la Administración? Acaso la misma existencia de la jurisdicción contenciosa-administrativa suponga per se un trato de favor a la Administración prescindible en una sociedad con una percepción de la justicia distinta -¿más evolucionada?- a la nuestra.
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Así pues, se constata que la igualdad “forzada” no llega nunca a ser real. Por muy razonables que sean los motivos para la desigualdad de trato de las partes. A nivel del art. 14 CE, existe la discriminación positiva. Y a nivel del art. 24 CE, las prerrogativas del Estado y del Ministerio Fiscal.
El Tribunal Constitucional en su sentencia 155/1988, de 22 de julio, manifestó que «el artículo 14 de la Constitución no ampara la igualdad de las partes en el proceso, cuestión que hay que conectar, más bien, con el derecho a la tutela judicial efectiva y con el derecho a la defensa de las posiciones respectivas durante el mismo». Vuelta al principio.
