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Esta entrada, la última que dedicamos a la figura del «Administrador de la Duda Negocial», queda distribuida como sigue:
- Origen de la figura
- Arbitramento y Arbitraje
- Principios
- Eficacia Práctica
- Campo de actuación
- Administrador de la Duda y Concurso
En total hemos dedicado al «Administrador de la Duda Negocial» cinco entradas: I, II, III, IV y la presente -V-, que es la última. En hoja aparte insertamos un MODELO de contrato acordando su actuación. _
ORIGEN DE LA FIGURA _
La figura del «administrador de la duda negocial» arranca del arbitramento.
Quien esté familiarizado con el Common Law columbrará en el «administrador de la duda negocial» figuras típicas en su entorno, tales como la del «administrador del contrato» («Dispute Adjudication Board») o el «fact finding conclusive» (o «fact finding binding»).
«A dispute board or dispute review board (DRB) or dispute adjudication board (DAB) is a ‘job-site’ dispute adjudication process, typically comprising three independent and impartial persons selected by the contracting parties. The significant difference between Dispute Review Boards and most other Alternate Dispute Review techniques (and possibly the reason why or Dispute Review Boards have had such success in recent years) is that the Dispute Review Board is appointed at the commencement of a project before any disputes arise and, by undertaking regular visits to the site, is actively involved throughout the project (and possibly any agreed period thereafter)».
«Fact-finding refers to a process by which the facts relevant to a dispute are determined. It is a process whereby a neutral third party investigates a matter to determine the disputed fact. This process is usually used in Alternate Dispute Resolution procedures involving technical issues or cases in which significant factual issues are part of a larger dispute. With regard to the binding effect of fact-finding results, the parties can negotiate on making the fact-finding results binding or nonbinding».
Su naturaleza vinculante, siquiera sea en el campo de los hechos, separa y distingue a la «fact finding binding» del «fact finding advisory».
Nosotros, partiendo de nuestra propia tradición, preferimos ver en el administrador de la duda un «moderno arbitrador», cuyas funciones se han visto adaptadas a la realidad social del tiempo en que la institución toca ser aplicada.
La figura del arbitrador se encuentra presente en las Partidas. Por ejemplo, la ley 9 del titulo 5 de la Partida V aludía al tercero designado por las partes para determinar el precio en los siguientes términos: «...e si éste, en cuya mano lo meten, señalase el precio dessaguisadamente, mucho mayor o menor de lo que vale la cosa, entonce deve ser enderegado el precio según alvedrío de omes buenos«.
Es buena, en cualquier caso, la confluencia de figuras, lo que ciertamente ha de facilitar el tráfico comunitario.
El administrador de la duda negocial no es juez; tampoco árbitro ni su sustituto. Es un amigable mediador, conciliador y en último término arbitrador, que, actuando imparcial y confidencialmente respecto de terceros, intenta por todos los medios a su alcance que lo que al principio no es más que un simple roce entre las partes se convierta con el paso del tiempo en un conflicto declarado.
Es discutible que en el ejercicio de sus facultades conciliadoras –entendidas en sentido amplio-, deba el administrador de la duda atenerse a los límites fijados para el juez en el artículo 428 LEC. Corre el riesgo, si no se atiene a dichos límites, de ser acusado de parcialidad, por «prejuzgar» la cuestión.
En nuestra opinión, avanzar un posible criterio no equivale a «prejuicio». Al menos para el artículo 733 LECr. Tampoco para el art. 429.1 LEC ni para el art. 84 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.
La figura del contador-partidor testamentario es referente de la figura del administrador de la duda negocial en nuestra actual legislación. También los artículos 1447, 1598.2 y 1690 Cc contemplan sendas remisiones, por acuerdo de las partes, a un tercero; a quien éstas encomiendan completar puntual y equitativamente su relación contractual.
«Para que el precio se tenga por cierto bastará… que se deje su señalamiento al arbitrio de persona determinada» (art. 1447 Cc) «Si la persona que ha de aprobar la obra es un tercero, se estará a lo que éste decida» (art. 1598.2 Cc)
«Si los socios se han convenido en confiar a un tercero la designación de la parte de cada uno en las ganancias y pérdidas, solamente podrá ser impugnada la designación hecha por él cuando evidentemente haya faltado a la equidad» (art. 1690 Cc)
_ El contador-partidor testamentario llega a ser designado por la sentencia TS 30-3-2004 «juez» extraprocesal, extrayendo de tal naturaleza importantes consecuencias. Aunque expresiva, la equiparación de una y otra figura resulta excesiva por contrariar la naturaleza de las cosas: Ni el contador ha de actuar –en todo caso- de forma procedimental (así, no ha de observar los principios de audiencia y contradictorio), ni su decisión tiene carácter de cosa juzgada (al contrario, está sometida al control jurisdiccional).
Por su interés reproducimos parcialmente la motivación de dicha sentencia:
«Actuando el Contador-Partidor, en definitiva, como si fuera hecha la partición por el propio testador, y que por ello debe ser la misma respetada (S. de 25-IV-63), al existir intereses contradictorios, que pueden afectar a la propia interpretación del testamento (S. de 31-III-70), se convierte el mismo, sin perjuicio de la posibilidad de la impugnación de sus operaciones, en Juez extraprocesal que dirime la controversia, por lo que se dan los mismos motivos que concurren cuando a dichos funcionarios se les exige responsabilidad civil por dolo o culpa, es decir, la exigencia de que deba esperarse a que la resolución que el mismo dictare sea firme (es decir, que se hayan agotado los recursos que quepan contra élla): art. 413-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dando así posibilidad para que, por los medios ordinarios, pueda darse satisfacción jurídica al que se sienta perjudicado» (sentencia TS 30-3-2004)
El artículo 38 de la Ley 50/1980, de Contrato del Seguro regula un procedimiento extrajudicial -con intervención de peritos- tendente a liquidar lo más rápidamente posible los siniestros producidos en los seguros contra daños, cuando no se llega entre las partes a un acuerdo dentro de los cuarenta días a partir de la declaración del siniestro. Ahora bien, en puridad la naturaleza de dicho procedimiento no es arbitramental, pues su origen es legal -no paccionado-.
En efecto, es la ley –y no la voluntad de los interesados- la que impide a las partes acudir directamente a la vía judicial para resolver los problemas a que dé lugar la liquidación del siniestro, imponiéndoles a cada una de las partes la carga de designar previamente un perito que dictamine la cuestión.
La naturaleza de dicho procedimiento no es puramente pericial, dice la sentencia TS 9-12-2002, ya que dicho procedimiento está sujeto a unos mínimos de Derecho necesario, de marcado interés público (tiempo y forma de notificar a las partes el acta del acuerdo de los peritos y materias que han de ser recogidas en el acta de conformidad), que hacen pensar que tal acta de conformidad, más que un propio informe pericial, «guarda más semejanza a un laudo arbitral«.
En último término, dicho procedimiento no tiene tampoco naturaleza arbitral, pues no se rige -por entero- por las normas que rigen el arbitraje, particularmente en lo que a la observancia de los consabidos principios de audiencia y contradicción se refiere (así, a la hora de regular dicho procedimiento, la Ley prescinde de la audiencia y contradicción de las partes implicadas).
Tampoco tiene propiamente naturaleza de arbitramento, sino legal, el informe pericial concerniente al valor atribuido a las aportaciones no dinerarias a una sociedad anónima (art. 67 R. D. Leg. 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital).
En idéntico sentido, cfra. art. 1843.4 Code de Commerce francés:
«En todos los casos en los que estén previstas la cesión de los derechos sociales de un socio o la recompra de ellos por la sociedad, en caso de contestación el valor de estos derechos será determinado por un perito designado por las partes o, si no hubiere acuerdo entre ellas, por orden del presidente del tribunal que resuelve en forma sumaria y sin recurso posible.»
_ En nuestra opinión, los referentes citados no han de ser considerados excepcionales sino manifestación puntual de un enunciado general, a saber: Es conforme a derecho que las partes designen a un tercero para que interprete e integre equitativamente su relación negocial. Lo que resulta conforme con el articulo 3.2 Cc interpretado «a sensu contrario».
El art. 3.2 Cc prohíbe a los jueces hacer descansar sus decisiones exclusivamente en la equidad; se exceptúan los casos en los que la Ley expresamente se lo autorice (vg. art. 17.4 Ley Propiedad Horizontal).
Del propio tenor literal de dicho artículo resulta que la citada prohibición alcanzaría sólo a los jueces, no a los particulares. Éstos podrían establecer los pactos que estimen oportuno, bien entendido que dichos pactos no podrán ser contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público (art. 1255 Cc).
_ ARBITRAMENTO y ARBITRAJE _
Toda figura novedosa se ve abocada en sus comienzos a abrirse paso, venciendo los naturales recelos que levanta. Aunque lo parezca, el administrador de la duda no es un «pequeño árbitro», ni su actuación supone un procedimiento arbitral «abreviado o de urgencia». Pues no es un último recurso.
Más próxima resulta la figura del administrador de la duda al resto de las ADR que al arbitraje. Lo que explica que sólo «cum grano salis» la normativa prevista para este último le pueda ser aplicada:
* Acaso, por su trascendencia, en tanto la figura se consolide, conviniera limitar a la escritura pública la forma de sometimiento a este especial tipo de arbitramento
* Sólo las partes, no el juez, podrían designar al administrador de la duda.
* Podría discutirse si la figura debería ser convenida antes de surgido conflicto entre las partes, preferentemente «ab initio». También si una persona jurídica, salvo que se tratara de una sociedad profesional, debería o no poder ser arbitrador.
* El administrador de la duda carece de todo tipo de apoyo y asistencia judicial.
* En último término, ni las normas relativas al recurso o acción de anulación ni las de la ejecución forzosa del laudo le son aplicables.
Ni la importancia del asunto, ni la urgencia en su determinación sirven a justificar frente al arbitraje la figura del administrador de la duda. Es su distinto enfoque o abordamiento de la cuestión lo que marca su diferencia. Colaboración versus confrontación. Sustitución de voluntades versus impugnación.
Probablemente, el arbitraje societario goce tan sólo de una muy relativa utilidad, pues los acuerdos de la junta general «pueden impugnarse, pero no suplirse por la vía indirecta de provocar una controversia y sujetarla a una decisión arbitral» (R DGRN 4 Mayo 2005). Esto no ocurre en el arbitramento.
El arbitramento -como el arbitraje-, por lo que de expresión de autonomía de la voluntad supone, merece ser favorecido.
1. La competencia que determinada ley pueda reconocer en «exclusiva» a los Juzgados y Tribunales españoles para conocer de determinada cuestión no es causa suficiente para impedir que recaiga arbitraje (léase, arbitramento) sobre la misma.
Salvadas las distancias, es como si la exclusividad de la Jurisdicción prevista en el art. 117.3 CE se considerara óbice al arbitraje.
El art. 70.2 de la LSA de 1951 (posteriormente modificado por la DA 8ª LOPJ en 1985 –el precepto se modificó de nuevo en el TR de 1989 al objeto de acoger únicamente un trámite especial, hoy desaparecido-) disponía: «Será juez competente para conocer del asunto con exclusión de cualquier otro, el de Primera Instancia correspondiente al lugar donde se hubiera celebrado la Junta general de accionistas».
Frente a la pretendida exclusividad de la vía judicial para la impugnación de los acuerdos sociales (entonces reiteradamente respaldada por la jurisprudencia -vg. SSTS de 15 de octubre de 1956, 27 de enero de 1968, 15 de octubre de 1971, 21 de mayo de 1970), la STS (Sala 1ª) de 18 Abril 1998, siguiendo los pasos de la Resolución DGRN de 19 Febrero 1998, literalmente afirmó:
«Esta Sala estima que, en principio, no quedan excluidas del arbitraje y, por tanto, del convenio arbitral la nulidad de la Junta de Accionistas ni la impugnación de acuerdos sociales; sin perjuicio, de que si algún extremo está fuera del poder de disposición de las partes, no puedan los árbitros pronunciarse sobre el mismo, so pena de ver anulado total o parcialmente su laudo…, el carácter imperativo de las normas que regulan la impugnación de acuerdos sociales, no empece el carácter negocial y, por tanto, dispositivo de los mismos… No son motivos para excluir el arbitraje en este tema, ni el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que se refiere a jurisdicción nacional frente a la extranjera, ni el artículo 118 de la Ley de Sociedades Anónimas, que se refiere a la competencia territorial, ni se puede alegar, bajo ningún concepto, el orden público, como excluyente del arbitraje» (STS 18 Abril 1998)
En la actualidad el arbitraje societario resulta admitido explícitamente en el art. 11.bis de la Ley de Arbitraje, 60/2003. Cuestión distinta es su escasa operatividad práctica (cfr. resolución DGRN 4 Mayo 2005).
2. Tampoco el sometimiento a caducidad de la acción en juego impide su sometimiento a arbitraje -o arbitramento-.
Tras la senda abierta por la citada Resolución DGRN de 19 Febrero 1998, la Disposición Adicional 10ª de la Ley 27/1999, de Cooperativas abiertamente reconoce que «dado el carácter negocial y dispositivo de los acuerdos sociales, no quedan excluidas de la posibilidad anterior (sumisión a arbitraje) ni las pretensiones de nulidad de la Asamblea General, ni la impugnación de acuerdos asamblearios o rectores». A lo cual no es óbice, añadimos nosotros, el hecho de que el plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de gran parte de dichos acuerdos sociales aparezca legalmente sometido a caducidad.
3. Por último, la expresa remisión de los textos legales a determinada vía judicial tampoco impide el sometimiento a arbitraje -o arbitramento- del asunto en cuestión.
&. El art. 22 LOPJ (L.O. 6/1985) tampoco puede ser utilizado como argumento para negar la posibilidad de someter a arbitraje las materias que reserva a la competencia exclusiva de los Juzgados y Tribunales españoles del orden civil. Aunque entre dichas materias figuren los acuerdos y decisiones de los órganos de sociedades o personas jurídicas que tengan su domicilio en territorio español y los arrendamientos de inmuebles que se hallen en España.
La exclusividad que dicho artículo predica ha de ser referida única y exclusivamente respecto a otros Jueces y Tribunales –extranjeros-. No respecto al arbitraje ni en general respecto a otras manifestaciones de la autonomía privada como la que es objeto del presente trabajo.
La STS 18 Abril 1998 y el art. 39.5 L.A.U. (actualmente derogado por la vigente LEC -Ley 1/2000- por razones ajenas a nuestro estudio, cfr. art. 19.1 LEC) así lo avalan.
“Las partes podrán pactar el sometimiento de los litigios a los tribunales arbitrales, de conformidad con lo establecido en la Ley 36/1988, de 5 de diciembre” (antiguo art. 39.5 LAU -Ley 29/1994-)
&. El apartado 1º de la DA 8ª de la LOPJ dispone:
«La competencia para tramitar y decidir en primera instancia los procesos civiles sobre impugnación de acuerdos sociales establecidos en el … texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas; en la Ley … de Sociedades de Responsabilidad Limitada; en la Ley … de Cooperativas, así como los que versen sobre la nulidad de registro de cualquiera de las modalidades de la Propiedad Industrial a las que se refiere la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, quedará en todo caso atribuida a los jueces de lo mercantil que resulten competentes.»
En línea con los pronunciamientos de la STS 18 Abril 1998 referida, la expresión legal «en todo caso», lo mismo que la expresión «en exclusiva», no impide el sometimiento a arbitraje de la materia en cuestión. A salvo, claro está, lo dispuesto en el art. 52 de la Ley Concursal.
_ PRINCIPIOS _
En su actuación, el administrador de la duda negocial habrá de respetar unos mínimos principios, a saber, imparcialidad, transparencia, eficacia y confidencialidad.
Una visión -global para las ADR- sobre las garantías mínimas de procedimiento se encuentra en el punto 3.4.2 del Dictamen CESE sobre el «Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil».
* El administrador de la duda negocial ha de ser imparcial (cfr. art. 1256 Cc). La apariencia de imparcialidad, en sí, no le es estrictamente exigible, aunque sí conveniente. A diferencia de los auditores de cuentas, que llegan a estar obligados legalmente no solo a ser sino también a parecer independientes (art. 8.1 Ley 19/1988, de Auditoría de Cuentas).
* La obligación de confidencialidad atañe a las partes en primer lugar. Supone un corolario de la buena fe y lealtad contractual.
1. La información intercambiada entre ellas durante el procedimiento no debería admitirse como prueba en un eventual procedimiento judicial o arbitral posterior. Se trata de incentivar la franqueza de las partes y la sinceridad de las comunicaciones.
2. Excepcionalmente, una parte podrá revelar tal o cual aspecto del procedimiento, si así se hubiese pactado entre ellas o resultara obligada por Ley.
La obligación de confidencialidad incumbe también al administrador de la duda negocial, pero sólo respecto de terceros.
Con todo ha de reconocerse que conciliación y mediación no son incompatibles, desde un punto de vista lógico, con la confidencialidad. El hecho de que la información que cada una de las partes comunique al tercero (conciliador o mediador) no pueda ser revelada por éste a la parte contraria, es algo que la conciliación aplaude y que la mediación podría tolerar, de cara a la consecución de sus respectivos objetivos. El dictamen CESE ya aludido se refiere expresamente a las entrevistas por separado.
Ahora bien, por razones de equidad y «fair play», cuando el tercero ha de adoptar una decisión al término del proceso, la posibilidad de escuchar confidencialmente a una u otra de las partes debe excluirse. Así parece resultar del citado Libro Verde.
En conclusión, recomendamos que el administrador de la duda negocial se abstenga desde un principio de escuchar confidencialmente a una u otra de las partes. Corre el riesgo de que su arbitramento sea considerado «inicuo».
A salvo las particulares instrucciones recibidas de las partes, la equidad y en todo caso las normas de obligado cumplimiento son las únicas pautas a las que el arbitrador habrá de atemperar su actuación. Y ello sin perjuicio de que la figura del administrador de la duda tenga carácter netamente contractual, no contencioso –jurisdiccional-.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 258, otorga rango constitucional a las ADR: «La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos». Llega incluso en su artículo 253 a incluir «los medios alternativos de Justicia» dentro del sistema de justicia del país. La opción venezolana, sea o no acertada, sugiere la necesidad de cohonestar el principio de tutela judicial efectiva con la libertad negocial de las partes, sin que sea de recibo trasladar miméticamente el «modus procedendi» judicial a las ADR.
Pues el pacto de sometimiento a arbitramento no encierra renuncia sino modulación por las partes de su derecho a la tutela judicial efectiva. En efecto, el arbitramento dictado por el administrador de la duda está plenamente sometido al control jurisdiccional o, en su caso, arbitral. A diferencia del laudo arbitral, que es solo revisable judicialmente por los motivos de anulación legalmente previstos.
Su figura se aproxima a la del apoderado para transigir con facultades de múltiple representación, aún en caso de conflicto de intereses.
Cualquier apoderado con facultades para transigir puede «irremediablemente» desposeer a su poderdante de sus derechos frente a la otra parte. Claro está, sin perjuicio de su responsabilidad interna: Allá donde el poderdante haya depositado su confianza, deberá ir a buscarla.
Una peculiar aplicación de este principio resulta del art. 414.2 LEC. Quien va a pedir la tutela jurisdiccional de su derecho, si no quiere concurrir «personalmente» a la comparecencia previa, resulta compelido por ley a otorgar a su Procurador, a quien no conoce y que con toda probabilidad no estará enterado a fondo del asunto, un poder para renunciar dicho derecho, transigir o allanarse. Pues bien, no se aprecia en ello indefensión alguna para el poderdante, sino sometimiento a una «carga» procesal y, en definitiva, «libre» regulación de su actividad dentro del proceso.
Resulta desproporcionado imponer a las partes un determinado modo de proceder, contencioso.
¿Por qué negar a los particulares la posibilidad de «reelaborar» negocialmente su posición ante los Tribunales? En nuestro caso, pasando su eventual conflicto directo, inter partes, a convertirse en una acción de impugnación del arbitramento dictado por el administrador de la duda y, subsidiariamente, en una acción de responsabilidad frente al mismo.
También la ley ocasionalmente, ciertamente de forma razonable, «reconvierte» la tutela de los particulares. Por ejemplo, ex art. 34 Ley Hipotecaria, la inicial acción reivindicatoria del propietario pasa a convertirse en una acción de daños y perjuicios frente al transmitente.
Por ello, el arbitrador no habría de garantizar siempre y en todo caso la observancia de los principios de audiencia y contradicción.
Ni la equidad ni norma alguna de obligado cumplimientos exigen que el arbitrador, a diferencia del árbitro, siempre y en todo caso se atenga a los principios de audiencia y contradicción entre las partes (cfra. arts. 38 Ley 50/1980 y 1598.2 Cc). De modo especial, cuando actúa cautelarmente o en funciones de conciliación.
Eso sí, puntualmente la equidad podría imponer la observancia de los principios de audiencia y contradicción. Así, las observaciones que una de las partes pueda realizar en relación al punto sometido a su arbitramento deberán ser trasladadas a la otra, quien habrá de tener la posibilidad de pronunciarse sobre ellas y realizar sus propias observaciones; y si en un momento dado el administrador de la duda negocial esboza –hasta donde su imparcialidad puntualmente permita- una solución posible para resolver el negocio, ambas partes habrán de poder exponer sus puntos de vista, así como efectuar comentarios ante cualquier argumento, información o prueba presentado de contrario (cfra. Recomendación de la Comisión Europea de 4 Abril 2001, mencionada en el «Libro Verde -81-).
Ahora bien, por pragmatismo, recomendamos, no obstante, observe ambos principios. Para evitar cualquier sombra de reproche a su actuación. Bien entendido que la inobservancia de tales principios no provocaría que el arbitramento en cuestión fuera en todo caso inconstitucional, por pretendida indefensión o merma de la tutela judicial efectiva a que todo justiciable tiene derecho (art. 24 C.E.) Pues al arbitramento no le es de aplicación el art. 6 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, de 4 Noviembre 1950:
«Derecho a un proceso equitativo. 1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil….»
Flexibilidad versus tutela judicial efectiva. Se trata de una cuestión atinente en su caso al laudo arbitral, no al arbitramento.
Tratándose de una relación de tracto sucesivo, resultará conveniente que, como en el «partnering«, el administrador de la duda haya asistido desde un principio a las negociaciones de las partes y presenciado las dificultades que el desarrollo de su relación negocial presente.
Las partes podrían exonerar al administrador de la duda de motivar sus decisiones.
Ello sin perjuicio de que el administrador de la duda venga obligado -siquiera sea «a posteriori»- a dar cuenta de sus operaciones a las partes (arg. art. 1720 Cc). Una vez más, no parece que la falta de motivación afecte a la tutela judicial efectiva de las partes.
Así resulta, para el laudo arbitral, del art. 37.4 Ley 60/2003, el cual se limita a transcribir el art. 31.2 de la Ley Modelo. Repárese que la posibilidad de no motivación del laudo es también aplicable al laudo de derecho. En idéntico sentido,el art. 52.4 de la «Arbitration Act» inglesa:
«The award shall contain the reasons for the award unless it is an agreed award or the parties have agreed to dispense with reasons.»
Por el contrario, el legislador francés exige que el laudo arbitral sea en todo caso motivado, bajo pena de nulidad (arts. 1482 y 1483 CPC).
Acaso la falta de motivación del laudo arbitral podría en su día suscitar dudas ante nuestro Tribunal Constitucional. A este propósito, resulta anecdótico señalar que el art. 32.2 de la hoy derogada –pero en todo caso postconstitucional- LA de 1988 no exigía motivación alguna al laudo de equidad: «El laudo será motivado cuando los árbitros decidan la cuestión litigiosa con sujeción a derecho«, rezaba dicho artículo.
EFICACIA PRÁCTICA
La figura del «administrador de la duda negocial» no es una panacea: Aspira a convertirse en una herramienta útil, de la que en su caso puedan hacer uso las partes. Tanto ha de valer, cuanto prestigio y reconocimiento alcance.
Frente a lo que comúnmente suele pensarse, recomendamos que el arbitrador tenga formación jurídica o al menos sea auxiliado por un perito en Derecho.
El administrador de la duda, en el ejercicio de su cargo, puede auxiliarse de terceros -particularmente peritos-. Ahora bien, dado que su cargo tiene carácter personalísimo, no podrá delegar en un abogado la redacción del arbitramento, limitándose el primero a aprobarlo y firmarlo; pues la delegación excede del auxilio o colaboración (en tal sentido, respecto al albacea, STS 20-9-1999).
__ Salvo acuerdo en contrario de las partes, el administrador de la duda podrá adoptar las medidas cautelares que estime necesarias, a la espera de dictar su pronunciamiento definitivo. Deberá hacerlo constar así expresamente y en todo caso respetar el plazo máximo previsto para su pronunciamiento definitivo. Vencido dicho plazo, y en todo caso dictado arbitramento definitivo sobre la cuestión, la medida cautelar por él decretada quedará sin efecto.
Naturalmente, el cumplimiento de dicha medida cautelar es «voluntario» para las partes y no impide, para evitar su indefensión, que éstas recurran a la autoridad judicial o arbitral a fin de solicitar «otra» medida cautelar, ahora así susceptible inmediatamente de ejecución.
¿Para qué serviría entonces la medida cautelar decretada por el administrador de la duda? Es de suponer que el incumplimiento de su medida cautelar haría decaer la buena fe y posiblemente el «fumus boni iuris» exigible para la concesión de otra medida en vía judicial.
Frecuentemente la medida cautelar del ADN pretenderá asegurar la efectividad de la resolución que definitivamente en su caso pueda llegar a dictar. Pero puede desempeñar otro cometido. Para garantizar la paz social, acaso a modo de protección de la «apariencia legal», podrá también tener un contenido similar al arbitramento definitivo (cfra. arts. 721 y 726.2 LEC). Sin que ello suponga prejuzgar la cuestión, de manera semejante a lo que ocurre con el «fumus boni iuris».
Artículo 726 LEC. Características de las medidas cautelares. 1. El tribunal podrá acordar como medida cautelar, respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuación, directa o indirecta, que reúna las siguientes características: Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente…. 2. Con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento previsto en esta Ley para las medidas cautelares, el tribunal podrá acordar como tales las que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte.
_ __ El arbitramento puede abrir las puertas del proceso monitorio a cualquiera de las partes.
El límite máximo de 250.000 euros para acceder a la vía monitoria contraviene la Directiva Comunitaria 2000/35/CE del Consejo y del Parlamento Europeo, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, cuyo art. 5 dispone:
«Los Estados Miembros velarán por que se pueda obtener un título ejecutivo, independientemente del importe de la deuda, normalmente en un plazo de 90 días naturales a partir de la presentación de la demanda o de la solicitud por parte del acreedor ante el Tribunal u otra autoridad competente, siempre que no haya habido impugnación de la deuda o de cuestiones de procedimiento…».
El 4 de Marzo 2011 un Consejo de Ministros aprobó un Proyecto de Ley para la Agilización y Mejora del Funcionamiento de los Tribunales Civiles y Contencioso-administrativos. En él se suprime el límite máximo de 250.000 € en el procedimiento monitorio, para reclamaciones de deuda acreditadas documentalmente. Aunque tarde, se elimina la referida contravención de la Directiva 2000/35/CE.
En el Proceso Monitorio europeo, regulado por el Reglamento Comunitario 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, no existe límite cuantitativo alguno (Cfra DF 23ª LEC, introducida por la Ley 4/2011, de 24 de marzo, de modificación de la LEC, para facilitar la aplicación en España de los procesos europeos monitorio y de escasa cuantía).
__ Es prácticamente seguro que las partes vaciarán toda su argumentación ante el administrador de la duda negocial. No por razones de buena fe. Tampoco por confianza ciega en la observancia del deber de confidencialidad. Sólo porque el arbitramento pasa a formar parte integrante de la relación negocial.
Es sabido que toda ADR, para su eficacia, requiere que se coloquen «todas» las cartas sobre la mesa, sin guardar bazas ocultas; sólo así es posible recomponer el «puzzle».
El hecho de que el arbitrador resulte dotado por las partes de un amplio margen de actuación -equidad- dificultará gravemente la impugnación de su arbitramento. Además, parte con un «pronunciamiento» en su contra. Por todo ello, caso de impugnación, la posición del disconforme resulta francamente empeorada.
La figura del administrador de la duda está destinada a satisfacer un legítimo interés negocial que el arbitraje no alcanza a satisfacer. Ni siquiera el arbitraje de equidad, dado su carácter de «equivalente jurisdiccional» y por ello su procedimentalización,
Por la rigidez a que sometía el procedimiento arbitral, resultaba criticable el artículo 26 de la antigua Ley de Arbitrajes de Derecho Privado de 22 de Diciembre de 1953: «El procedimiento arbitral se ajustará a lo que se establece en los artículos siguientes, y en ningún caso podrá ser modificado por convenio entre las partes». Por su flexibilidad, en cambio, resulta encomiable el artículo 25.1 de la vigente Ley de Arbitraje:
«Conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, las partes podrán convenir libremente el procedimiento al que se hayan de ajustar los árbitros en sus actuaciones» (art. 25 LA).
En todo caso, por su propia naturaleza contenciosa, el arbitraje aparecerá siempre sujeto a un mínimo procedimental, que exige entre otros el respeto de los principios de audiencia y contradicción, y limitada revisión jurisdiccional, sólo por los motivos de anulación que contempla la ley. Lo que no es aplicable a la figura de la administración de la duda negocial.
Por acuerdo de las partes o decisión propia, el administrador de la duda podría no entrar a pronunciarse sobre los concretos hechos acaecidos en el desenvolvimiento de la relación negocial sometida a su consideración. Su valoración quedaría reservada al juez. En tal caso, la apertura y práctica de un periodo probatorio ante el mismo carecería de sentido.
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CAMPO de ACTUACIÓN _
El ámbito de actuación del administrador de la duda no se restringe al campo contractual, su ámbito de actuación por excelencia.
En principio su ámbito se extiende hasta donde alcanza la posibilidad de negociación (léase, transacción) mediante terceros (léase, apoderados) de las partes. En consecuencia, el campo de las obligaciones extracontractuales no le es ajeno.
Acaso constituya un abuso de lenguaje afirmar –como el hace el Libro Verde y reitera el Dictamen CESE sobre el mismo- que todo acuerdo que se derive de la aplicación de una ADR constituye de hecho una transacción.
En todo caso, dicha afirmación –aplicable también al arbitramento que tratamos- resulta ilustrativa del tratamiento a dispensar a dichos acuerdos.
– El art. 1676 del Código Judicial Belga vincula vivamente arbitraje y transacción:
«1. Cualquier diferencia surgida o que esté por surgir de una relación jurídica y sobre la cual se puede transigir, puede ser objeto de un convenio arbitral. 2. Quien posea capacidad o poder de transigir puede concluir un convenio arbitral…»
– El § 1030.1 ZPO alemana («Schiedsfähigkeit») viene a significar lo mismo:
«Jeder vermögensrechtliche Anspruch kann Gegenstand einer Schiedsvereinbarung sein. Eine Schiedsvereinbarung über nichtvermögensrechtliche Ansprüche hat insoweit rechtliche Wirkung, als die Parteien berechtigt sind, über den Gegenstand des Streites einen Vergleich zu schließen».
Es claro que la posibilidad de sometimiento a arbitraje de determinada cuestión no excluye su previo sometimiento a arbitramento.
El art. 42 de la Ley 20/2003, de 7 de Julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial, prevé el sometimiento a arbitraje de determinadas cuestiones litigiosas surgidas con ocasión del procedimiento de oposición a la concesión de registro de un diseño industrial. Lo mismo ocurre en materia de marcas (arts. 20 y 28 de la Ley 17/2001, de 7 de Diciembre, de Marcas).
Dentro del campo de actuación del administrador de la duda negocial destacan los Protocolos Familiares.
En la empresa familiar se mezclan relaciones afectivas (familia), económicas (empresa) y materiales (propiedad). Fácilmente se comprende que la confusión de papeles pueda arrastrar una crisis total. De ahí la importancia del Protocolo Familiar, un documento consensuado por todos los miembros de la familia que norma su conducta empresarial, particularmente a la hora de la sucesión.
Las parejas con hijos de anteriores relaciones multiplican las posibilidades de conflicto dentro de la empresa familiar. En tales circunstancias, la tradicional figura del «abogado de la familia» se revela insuficiente.
A veces dichos Protocolos tienden a forzar un replanteamiento de tradicionales normas, tales como los arts. 1327, 1328, 1331, 781 y 1271 Cc. Así lo deja entrever la redacción dada al art. 1056,2 por la Ley 7/2003 y al art. 831 Cc por la ley 41/2003, de 18 de Noviembre.
_ Materias sobre las que puede recaer un arbitramento _
Desde el punto de vista legal, la tarea del administrador de la duda no es fácil (cf. R DGRN 4 Mayo 2005). Hay cuestiones que no podrá tratar, otras en las que su pronunciamiento vendrá predeterminado por la ley y, por último, otras cuestiones, la mayoría, en las podrá moverse sin cortapisa legal alguna, eso sí, actuando siempre conforme a la equidad y las instrucciones recibidas de las partes.
1. Al administrador de la duda le está prohibido actuar en materias «no sujetas a la libre disposición de las partes conforme a derecho«. Esta «críptica» expresión legal (articulo 2 Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje) ha suscitado y suscita múltiples interpretaciones.
En una entrada anterior ya expusimos nuestra interpretación. Excepcionalmente la ley no admite el sometimiento a arbitraje (léase, ahora, arbitramento) de determinados asuntos. Bien porque los declara innegociables, bien porque aun admitiendo su negociabilidad, no obstante, por razones de política legislativa, los excluye del arbitraje. A la jurisprudencia toca perfilar casuísticamente los distintos casos.
2. Norma imperativa y materia indisponible no se confunden. La materia sujeta a arbitramento puede estar en mayor o menor medida regida por normas imperativas, incluso de orden público, las cuales el administrador de la duda habrá de respetar y aplicar a la hora de pronunciar el arbitramento.
El caso es que no siempre es fácil determinar si la materia es «indisponible» o simplemente de imperativa aplicación.
También sobre materias sujetas a imperativa aplicación se puede negociar, eso sí, respetándola.
En su arbitramento, el administrador de la duda, como las propias partes al transigir, deberán respetar el contenido de las normas de obligado cumplimiento. En la medida que el caso pueda requerirlo, recomendamos haga constar expresamente al emitir su arbitramento que adoptó su decisión con pleno respeto a dicha norma.
Las normas de orden público suelen ser «indisponibles». En todo caso lo son aquellas que el legislador haya expresamente calificado como materia no susceptible de arbitraje –léase, arbitramento-.
No se puede renunciar el derecho de prescribir para lo sucesivo (art. 1935 Cc). Pues bien, ¿es ésta una norma de orden público, a semejanza de los alimentos «futuros» de que habla el art. 1814 Cc? ¿O se trata más bien de una norma meramente imperativa?
A veces la misión encomendada al amigable componedor puede ser más ardua que la del árbitro de derecho. Si fuera el deudor «consumidor» quien alegara que el acreedor ha renunciado a la prescripción futura, ¿habría el árbitro «ex bono et aequo» en todo caso de atenerse al art. 1935 Cc?
3. Por último, en materia de derecho dispositivo, el administrador de la duda actúa sin restricción legal alguna.
_ El campo de actuación del arbitraje y del arbitramento no coinciden _
A la materia susceptible de arbitramento le pasa lo que a la materia sujeta a arbitraje: Sus contornos no se encuentran nítidamente perfilados. Con el agravante de que podría existir materia susceptible de arbitramento sobre la que, sin embargo, no cabría arbitraje; pues en el arbitramento el componente negocial está más acentuado. Irremisiblemente a la jurisprudencia corresponderá perfilar una y otra materia.
El señalamiento del precio mediante tercero no parece sea materia susceptible de arbitraje. Sí, en cambio, de arbitramento (art. 1447 Cc)
Así, los objetos del arbitraje y del arbitramento no coinciden en materia testamentaria. Mientras el arbitraje testamentario para solucionar diferencias entre herederos forzosos no se admite, el arbitramento testamentario aún entre herederos forzosos, vía contador partidor testamentario, es figura admitida sin discusión. A los legitimarios, en su caso, tocará impugnar la partición realizada por dicho contador. Cfr. art. 885 Cc y la copiosa doctrina de la DGRN que lo interpreta.
El art. 10 de nuestra vigente Ley de Arbitraje sigue limitando el arbitraje testamentario a las diferencias entre herederos no forzosos. Se trata de una inveterada tradición en nuestro derecho, no recogida en la Ley Modelo, habida consideración de la falta de universalidad del sistema legitimario.
Sin necesidad de forzar un replanteamiento general de nuestro sistema legitimario, acaso dicha prohibición pudiera ser «dulcificada». En efecto, bien podría limitarse a las cuestiones relativas a la distribución de la herencia surgidas entre legitimarios, sin necesidad de extenderla también a sus cuestiones relativas a la administración de la herencia.
La diferencia de trato referida es plausible. Pues la vía arbitral «impuesta», dada la limitación de motivos por los que el laudo puede ser anulado (art. 41 Ley Arbitraje), podría atentar a la tutela judicial efectiva de los herederos forzosos. En cambio, la actuación del contador partidor está plenamente sometida a revisión judicial (STS 30-3-2004).
Lo dicho no impide que después de abierta la sucesión («ex post facto»), los propios legitimarios acudan para dirimir sus diferencias tanto el arbitraje como el arbitramento. En efecto, abierta la sucesión los herederos forzosos podrán someter a arbitraje –aún de equidad- sus diferencias (art. 816 Cc a sensu contrario).
Para despejar dudas, convendrá entonces que, a la hora de formalizar dicho arbitraje, las partes expresen su sometimiento al arbitraje aún para el caso de que afecte o perjudique sus derechos legitimarios.
Igualmente admisible resultará entonces la figura del administrador de la duda. Pues es viable que todos los herederos otorguen poder con el carácter de irrevocable a favor de un tercero a fin de designar la parte de cada uno en determinada herencia («a simile» art. 1690 Cc)
La expresión «materias de libre disposición» que emplea el artículo 2.1 de la Ley 60/2003 podría suponer para el arbitramento un distinto contenido -más amplio- que para el arbitraje. Por razón de su objeto, la administración de la duda negocial podría eventualmente llegar a exceder el del arbitraje. En efecto, nada obsta en teoría a que el objeto del arbitraje abarcara también parte de esas otras materias a las que hoy en día alcanzan otras ADR. Sin perjuicio, en su caso, de la necesaria posterior aprobación de lo actuado por la autoridad judicial.
El art. 2.1 de nuestra Ley 60/2003 coincide en su dicción literal con el artículo 2059 del Código Civil Francés:
«Toutes personnes peuvent compromettre sur les droits dont elles ont la libre disposition».
El art. 3 de la Ley 15/2003, de 8 de Abril, de Mediación Familiar, de la Comunidad Autónoma de Canarias, abre su objeto a «cualquier conflicto familiar y que verse sobre materias respecto de las cuales el ordenamiento jurídico vigente en cada momento reconozca a los interesados la libre disponibilidad o, en su caso, la posibilidad de ser homologados judicialmente…»).
_ ADMINISTRADOR DE LA DUDA y CONCURSO _
Resulta poco claro el tratamiento que el administrador de la duda recibirá caso de verse sometida una de las partes que acordaron su actuación a un procedimiento concursal.
El art. 61 LC no invalida ni deja automáticamente sin efecto los contratos bilaterales. ¿Debe aplicarse este régimen al ADN?
La duda consistirá en si aplicar a este especial arbitramento el régimen del art. 52 LC, particularmente su párrafo segundo (arbitrajes en tramitación), o el régimen que para los contratos en general prevé el art. 61 LC.
Del tema nos hemos ocupado ya anteriormente, en ADR IV. Se constata que a día de hoy, tras la reforma del art. 52.1 Ley Concursal, habiéndose aproximado el régimen de ineficacia de los convenios arbitrales al de los contratos en general, la cuestión ha perdido en gran medida interés.
No resultaba antes razonable que la Ley Concursal apostara decididamente por la especialización (cfra. art. 8 LC) y, sin embargo, privase de raíz -en el antiguo art. 52.1 LC- a los órganos rectores del concurso de la posibilidad, aún juzgándola oportuna, de servirse y descargar abiertamente trabajo a su vez en otros especialistas, los árbitros, siquiera en determinados sectores de la economía en que la utilización del arbitraje es muy frecuente. En efecto, en los contratos de ingeniería, trasporte o derecho marítimo, suele recurrirse al arbitraje de empresas especializadas.
Los prejuicios doctrinales en contra eran superables. Por ejemplo, en Derecho Francés, el principio «par conditio creditorum» es de orden público: «Les principes de l´arrêt des poursuites individuelles des créanciers, de dessaisissement du débiteur et d´interruption de l´instance en cas de faillite, son à la fois d´ordre public interne et international» (sentencia del Tribunal Supremo francés 5 de Febrero de 1997). Y sin embargo ello no había impedido que al tiempo se afirmara que corresponde al síndico optar por la vigencia del contrato que contiene la cláusula de arbitraje; optando por su vigencia, quedaría vinculado por la cláusula de arbitraje (cfra. sent. Cour d´Appel de Paris, de 15 de Mayo de 1997, y sent Cour d´Appel de Besançon, de 4 de Junio de 2002)
Como es natural, la reforma operada en el art. 52.1 LC por la Ley 11/2011 deja cuestiones pendientes de resolver. Uno de ellas es la que ahora tratamos.
Hay otros temas pendientes. Por ejemplo, ¿es razonable que los consumidores «en todo caso» hayan de verse privados del arbitraje de consumo y sometidos al juez del concurso? Así resulta del art. 58.2 RD Leg. 1/2007. En verdad, no parece razonable. Aunque no termine de verse claramente cómo, parece que dicho artículo debe entenderse modificado a raíz de la nueva redacción dada al art. 52.1 de la Ley Concursal por la Ley 11/2011.
… Quedarán sin efecto los convenios arbitrales y las ofertas públicas de adhesión al arbitraje de consumo formalizados por quienes sean declarados en concurso de acreedores. A tal fin, el auto de declaración de concurso será notificado al órgano a través del cual se hubiere formalizado el convenio y a la Junta Arbitral Nacional, quedando desde ese momento el deudor concursado excluido a todos los efectos del Sistema Arbitral de Consumo» (artículo 58.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios)
Dado que el arbitramento no es un arbitraje, supongo que lo razonable será recurrir, ahora como antes, no a las normas que regulan la eficacia de la declaración del concurso sobre las «acciones» individuales, sino a las que regulan su eficacia sobre los contratos en general, es decir, al art. 61 LC.
Pues en sentido propio no existe colisión entre las competencias del ADN y el juez. «A fortiori», tratándose de un ADN sujeto a equidad, no ya tanto por razón de especialización cuanto por respeto a la voluntad de los particulares, el juez del concurso no debería obstaculizar su actuación, que es personalísima; claro que esto mismo cabía antes y cabe ahora predicar respecto del arbitraje de equidad.
Si el juez del concurso acordara dejar sin efecto un arbitraje de equidad, ¿cómo debería él resolver la cuestión, en derecho o en equidad? Aún aceptando que, subrogado en la posición del ADN, el juez hubiera de actuar conforme a equidad, no a Derecho, resulta que su vara de medir la equidad por definición sería diversa de la del ADN elegido por las partes; pues distintas serían sus peculiares cualidades, formación, «auctoritas» y demás circunstancias personales. En efecto, cada individuo tiene su propio sentido de la justicia. Queda claro que, en el campo que nos ocupa, la intromisión del juez alteraría gravemente lo pactado por las partes.
