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Llueve sobre mojado. Se trata de un asunto abiertamente en tela de juicio. Frente a la aparente constitucionalidad del procedimiento extrajudicial, la sentencia parece seguir la línea marcada por el informe publicado por el Consejo General de Poder Judicial en 2013 a este propósito.
De este asunto nos venimos ocupando en diversas entradas (más aquí).
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El Consejo del Notariado ha publicado una nota en la que considera que la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que considera abusiva la cláusula de subasta notarial de la vivienda tras el desahucio, no declara nulo el procedimiento de ejecución extrajudicial y que el consumidor puede negociar con el banco la cláusula para acogerse a la cláusula judicial.
La institución notarial declara que el juez no tiene competencia para declarar la nulidad de una ley, y, además, el pleito tan sólo tuvo por objeto la posible declaración como abusiva de la cláusula que remitía al procedimiento de venta extrajudicial ante el impago del préstamo garantizado con hipoteca.
Por tanto, la sentencia tan solo declara abusiva esa cláusula y no genera una regla que pueda ser aplicable a otros casos, ni tampoco crea jurisprudencia.
De hecho, no dice que los consumidores no puedan pactar la sumisión al procedimiento de venta extrajudicial. Al contrario, reconoce que lo pueden hacer, si bien, el acreedor debe demostrar que esta cláusula fue negociada individualmente.
Ha de tenerse en consideración, además, que el contrato tuvo lugar en 2005 y de acuerdo con la legislación vigente en tal momento. En la actualidad, tras la ley 1/2013, que reformó, a iniciativa del Consejo General del Notariado, el procedimiento de venta extrajudicial, el notario puede tutelar con mayor eficacia los derechos de los consumidores.
Así, le permite suspender el procedimiento de ejecución cuando el consumidor le acredite que ha planteado ante los tribunales una demanda referida a la abusividad de una cláusula y que ha solicitado la medida cautelar consistente en que se acuerde la suspensión del procedimiento extrajudicial.
El Consejo General del Notariado se muestra en su nota dispuesto a prestar su colaboración en todo aquello que implique el mejor cumplimiento de los derechos de los consumidores y, en la medida en que así se considere, en la perfección del procedimiento de venta extrajudicial, que es una vía más para realización de los derechos de los ciudadanos con plenas garantías.
Un conflicto concreto
Esta sentencia resuelve un conflicto concreto, que se refiere a si podía declarase abusiva una cláusula contenida en un contrato de préstamo hipotecario sujeto a condiciones generales, en la que se acordaba que en caso de impago del préstamo se procedería a la ejecución notarial de la hipoteca.
En consecuencia, la sentencia tan sólo tiene efectos respecto de este litigio y sólo entre las partes que lo han planteado. Por lo que tan solo afecta a la cláusula del contrato que se declara abusiva, y ante las circunstancias que, singularmente, se dieron en el caso. Además, no puede olvidarse que esta sentencia no es firme, por lo que podrá ser objeto de recurso ante el Tribunal Supremo.
La sentencia tan solo dice que la cláusula ha de declararse abusiva, y por tanto nula, porque el demandado no demostró en el proceso (?debiendo pechar con las consecuencias de la falta de prueba?) que está clausula fuera fruto de la autonomía de la voluntad, que se hubiera negociado individualmente, o que el consumidor hubiera consentido de manera expresa en la remisión al procedimiento de venta extrajudicial.
Consideran además, que no se demostró por el demandado que el consumidor se hubiera opuesto a su control de oficio por el juez. Si el banco demandado hubiera demostrado los anteriores extremos la sentencia no se pronunciaría en el mismo sentido, pues en tal caso el principio de respeto a lo pactado prevalecería, por lo que el pacto sería válido.
