POR QUÉ EL NOTARIO NO DEBERÍA INSTRUIR EL EXPEDIENTE MATRIMONIAL – Un nuevo Registro Civil (I)

Al menos en la forma prevista por el Borrador de Anteproyecto de Ley de Reforma Integral de los Registros. Para no desnaturalizar su naturaleza y la percepción que del mismo tiene nuestra sociedad, a la larga para no “morir de éxito” -desvirtuar su función habría sin duda de repercutir en su prestigio-, convendrá no embarcar al notario en actuaciones inquisitoriales, de discutible criterio, en los que su decisión podría fácilmente resultar en último término revocada.  

«… en sede de actuaciones registrales presenta una importante influencia el principio inquisitivo, de modo que en materia de carga de la prueba el Encargado no queda desatendido de la misma, ya que conforme al artículo 351 del Reglamento la certeza de los hechos será investigada de oficio…» (Instrucción  de 31 de enero de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre los matrimonios de complacencia)             

¿Debe ser un juez –como ocurre hoy en día-, un funcionario del grupo A –como propone la Ley 20/2011- o un Registrador de la Propiedad –propuesta del Borrador de Anteproyecto de Ley de Reforma Integral de los Registros- quien ostente la condición de Encargado del Registro Civil? Todavía, tratándose de un matrimonio civil a celebrar, ¿quién debería ser competente para tramitar y resolver el correspondiente expediente? Bien está que sea cualquiera de los tres anteriormente citados. Pero no el notario; al menos no en todo caso.

“La posibilidad de que otros funcionarios que no sean jueces intervengan en las decisiones de los cónyuges ha sido rechazada en otros ordenamientos, como Inglaterra o en los trabajos preparatorios de la modificación de la reforma del Código francés. Aquí hay un problema importante: el Estado debe controlar el estado civil por muchas razones y si en los matrimonios se dan todos y cada uno de los requisitos exigidos por la ley para contraerlos. No sé si los notarios tienen esta capacidad: ¿pueden hacer un expediente matrimonial? Porque es donde se produce el atasco; luego, la ceremonia no deja de ser un acontecimiento social en el que el juez no suele tomar parte, ya que ahora los alcaldes tienes mejores espacios para una boda. Pero fíjese: el alcalde no confecciona el expediente; eso lo hace el juez del registro civil. Leyendo las resoluciones de la Dirección General se comprueba la cantidad de veces que no se permite el matrimonio, porque se detectan defectos en el expediente previo: matrimonios blancos, matrimonios forzados, etc. ¿Tienen esta capacidad otros colectivos?

Lo mismo debería decir de los divorcios. La media de espera de la disolución en los divorcios es de 6 meses para tres de cada cuatro procedimientos. No veo ninguna razón para hacer modificaciones. Pero lo que más me preocupa es lo que he dicho antes: la problemática del estado civil, que no puede plantearse frívolamente, si no queremos encontrarnos a posteriori con un problema añadido.” (entrevista a Encarna Roca, magistrada del Tribunal Constitucional)

Dedicamos a la reforma proyectada de nuestro sistema registral dos entradas, ésta y otra posterior. 

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LAS DISTINTAS POSIBILIDADES

 

Las tres propuestas que a continuación indicamos no son numerus clausus. Teóricamente, cabrían más. Por ejemplo, la competencia compartida entre notarías, ayuntamientos y secretarios judiciales.
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__ Hoy en día la competencia para la instrucción del expediente previo a la celebración del matrimonio civil le corresponde normalmente al Juez encargado del Registro Civil (art. 238 RRC).
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Artículo 238 LRC vigente –de 1958-. Es competente para la instrucción del expediente previo a la celebración del matrimonio el Juez Encargado o de Paz, o el Encargado del Registro Civil consular, correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes.

 
__ Está previsto que a mediados del año 2014 (cfra- DA 10ª Ley 20/2011) los Secretarios de Ayuntamiento instruyan los expedientes de los matrimonios civiles (art. 58 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil).
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Artículo 58 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil. Expediente matrimonial.

1. La celebración del matrimonio en forma civil corresponde a los Alcaldes o a los Concejales en quienes aquellos deleguen.

2. La celebración del matrimonio requerirá la tramitación de un expediente… La tramitación del expediente corresponde al Secretario… se regirá por lo dispuesto en esta Ley y el reglamento que la desarrolle y, supletoriamente, por lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.3. El expediente finalizará con una resolución del Secretario del Ayuntamiento en la que se autorice o deniegue la celebración del matrimonio. La denegación deberá ser motivada y expresar, en su caso, con claridad la falta de capacidad o el impedimento en el que funda la denegación.

4. Contra esta resolución cabe recurso ante el Encargado del Registro Civil…

6. En el caso de matrimonios celebrados fuera de España, la instrucción del expediente y la celebración del matrimonio… corresponde al Cónsul encargado de la oficina consular del Registro Civil.

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__ Reformando dicho art. 58 de la Ley 20/2011, el Borrador de Anteproyecto de Ley de Reforma Integral de los Registros pretende traspasar dicha competencia de los secretarios de Ayuntamiento a los notarios, sujetos ahora a la calificación del Registrador de la Propiedad –elevado ahora a la categoría de Encargado del Registro Civil-.

“La reforma del Registro Civil incorpora, además, otras importantes novedades. Destacando, entre todas ellas, la atribución a los notarios de la competencia para la celebración del matrimonio, dada la especial cualificación de dichos funcionarios para la tramitación del expediente previo y la recogida de la voluntad informada de los contrayentes en instrumento público; sin perjuicio, en todo caso, de las imprescindibles funciones de calificación del expediente, por parte del encargado.” (EM del Borrador de Anteproyecto de Ley de Reforma Integral de los Registros) 

Artículo 58 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (versión Borrador de Anteproyecto de Ley de Reforma Integral de los Registros). Autorización del matrimonio ante Notario o Cónsul.

1. El matrimonio en forma civil se celebrará ante Notario.

2. La celebración del matrimonio requerirá la previa tramitación de un acta a instancia de los contrayentes para acreditar el cumplimiento de los requisitos de capacidad y la inexistencia de impedimentos o su dispensa, de acuerdo con lo previsto en el Código Civil. A tal fin, el Notario practicará cuantas pruebas estime necesarias, sean o no propuestas por los requirentes. Constarán necesariamente en el acta todas las pruebas practicadas y requerimientos hechos, con sus contestaciones, los justificantes de citaciones y llamamientos, así como la indicación de las reclamaciones presentadas por cualquier interesado.

La publicación de edictos o proclamas, en los casos en que reglamentariamente deba tener lugar, se verificará a través de la Sede Electrónica de los Registradores. Ultimadas las anteriores diligencias, hará constar el Notario su juicio de conjunto sobre la inexistencia de impedimentos y la veracidad del consentimiento matrimonial, quedando conclusa el acta. El acta contendrá la determinación y acreditación de los elementos que fijen el concreto régimen económico-matrimonial legal que resulte aplicable. El acta se remitirá telemáticamente al Encargado del Registro Civil competente, que calificará su legalidad, resolviendo motivadamente sobre la procedencia o improcedencia de la autorización del matrimonio.

La resolución favorable autorizando el matrimonio se comunicará telemáticamente al Notario ante quien se tramitó el acta. Dicha autorización tendrá una validez temporal de seis meses, transcurridos los cuales sin que el matrimonio se haya celebrado se entenderá caducada. La resolución negativa del Encargado del Registro Civil a autorizar el matrimonio se someterá al régimen de recursos previsto por esta Ley.

3. Autorizado el matrimonio, el Notario procederá a su celebración en la forma prevista en el Código Civil, otorgándose escritura pública, que será remitida por vía telemática al Registro Civil.

4. Recibida la escritura de celebración del matrimonio el Encargado del Registro Civil procederá a su calificación de conformidad con el artículo 30 y practicará, en su caso, la inscripción que corresponda.

5. En el caso de matrimonios celebrados fuera de España, la formalización del acta y la celebración del matrimonio, de conformidad con las reglas establecidas en los apartados anteriores, corresponderá al Cónsul.

6. En los casos de celebración del matrimonio secreto a que se refiere el artículo 54 del Código Civil, su tramitación se realizará de manera reservada y su inscripción se someterá al régimen de publicidad restringida previsto en los artículos 83 y 84 de la presente Ley.

7. La tramitación de las actas se regirá por lo dispuesto en esta Ley y el reglamento que la desarrolla y supletoriamente por la legislación notarial. La negativa a tramitarlas por el Notario, que deberá ser motivada, podrá ser recurrida ante el encargado del Registro Civil.

8. Las personas que convivan en pareja, previa acreditación de los requisitos establecidos por las leyes, podrán de mutuo acuerdo solicitar que se haga constar en el Registro Civil en la forma que reglamentariamente se determine.

 

Adiós a la jurisdicción voluntaria en este ámbito
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Claramente nos movemos ahora en el ámbito de la siempre discutida “jurisdicción voluntaria”. Tratándose de un matrimonio civil, ¿estamos ante una competencia estrictamente judicial, reservada por tanto en exclusiva a los jueces? Resulta evidente, de cuanto antecede, que no. Ni a la hora de la instrucción del correspondiente expediente ni tampoco a la hora de su celebración. Prueba de ello es la competencia –cada uno hasta donde ésta alcanza- de secretarios, cónsules, Alcaldes y concejales al efecto. Por tanto, la cuestión no es si la atribución a los notarios de competencia en este campo -se esté a favor o en su  contra- es posible, sino si es conveniente. 

En caso de divorcio no contencioso, tampoco parece que nos encontremos ante materia necesariamente reservada a la jurisdicción ex art. 117.3 CE. Imponer un modo de proceder contencioso en tales circunstancias parece excesivo. Y tampoco parece que la materia afectada –el estado civil- haya en todo caso de suponer que sea un juez quien se ocupe de ella; pues lo mismo habría de ocurrir a la hora de la celebración del matrimonio (cfra art. 58 LRC).

“… eliminación de la peculiar judicialización de la función registral civil, tradicional en nuestro ordenamiento histórico del estado civil, pero que constituye una anómala singularidad organizativa, en relación a los sistemas del Derecho comparado…” (EM del Borrador de Anteproyecto de Ley de Reforma Integral de los Registros)

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 DETALLE DE LA PROPUESTA DEL BORRADOR

 

Por ser ésta la única que atribuye al notario competencia en la tramitación del matrimonio civil, ofrecemos a continuación detalle –en este punto- del Borrador de Anteproyecto de Ley de Reforma Integral de los Registros.

Hay quien decididamente considera una norma abusiva el citado Borrador, que atribuiría sin causa privilegios al cuerpo de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles. Por ejemplo, supresión del recurso gubernativo (art. 66 LH del Borrador), en materia de costas (art. 326,13 LH del Borrador);  falta de vinculación a lo decidido por sentencia firme -incluso para el propio registrador recurrente- en otros casos semejantes (art. 326, 14 LH del Borrador), atribución al registrador de funciones pseudojudiciales (art. 258.2 LH), blindaje arancelario -parcial- (art. 294 del Borrador) . No es nuestro propósito realizar una acerba crítica del mismo. Sí en cambio evidenciar su falta de fundamento sólo en la materia que encabeza esta entrada.

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_ Los Registradores de la Propiedad y Mercantiles pasarían a ser los Encargados del Registro Civil, que dejaría de ser gratuito.
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Artículo 21 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (versión Borrador de Anteproyecto de Ley de Reforma Integral de los Registros). Oficinas del Registro Civil.

1. Existirá una Oficina de Registro Civil en todas las capitales de provincia y, además, en las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, así como en las ciudades de Ibiza, Mahón, Arrecife, Puerto del Rosario, Santa Cruz de la Palma, San Sebastián de la Gomera y Valverde.

2. La circunscripción de cada Oficina de Registro Civil se extenderá al territorio de la provincia a que corresponda. Se exceptúan las Oficinas de Registro Civil cuyas circunscripciones territoriales se definen a continuación…/….

3. Tendrán la consideración de Encargados de las Oficinas del Registro Civil los Registradores de la Propiedad y Mercantiles.

4. Las plazas de Encargado de Registro Civil se demarcarán y proveerán en la forma establecida para los Registradores de la Propiedad y Mercantiles en la Ley Hipotecaria. Corresponderá a las Comunidades Autónomas con competencias ejecutivas en materia de Registro Civil el nombramiento de los Encargados previamente designados por el Ministerio de Justicia y destinados en Oficinas ubicadas en el territorio de la respectiva Comunidad Autónoma.

5. Los Registradores de la Propiedad y Mercantiles sufragarán íntegramente los costes derivados de la prestación del servicio público del Registro Civil, incluyendo sus honorarios, mediante la aplicación de los correspondientes Aranceles.

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Ya en la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil está previsto que los jueces dejen de ser Encargados del Registro Civil. Ahora bien, conforme a ella -redacción vigente- los nuevos encargados serían funcionarios del grupo A.
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DISPOSICIÓN ADICIONAL SEGUNDA de la la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil. Régimen jurídico de los Encargados de la Oficina Central del Registro Civil y de las Oficinas Generales del Registro Civil.

1. En la forma y con los requisitos que reglamentariamente se determinen, las plazas de Encargados del Registro Civil se proveerán entre funcionarios de carrera del Subgrupo A1 que tengan la Licenciatura en Derecho o la titulación universitaria que la sustituya y entre secretarios judiciales. La convocatoria y la resolución de los concursos para proveer las plazas de Encargado de las Oficinas Generales del Registro Civil corresponderá, en sus respectivos ámbitos territoriales, al Ministerio de Justicia y a las Comunidades Autónomas con competencias ejecutivas en la materia.

El Encargado del Registro Civil recibirá la formación específica que determine el Ministerio de Justicia.

2. El régimen jurídico aplicable a los Encargados del Registro Civil será en todo caso el previsto en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, y en sus normas de desarrollo…

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La reforma se enmarca dentro de la línea emprendida por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. La justificación que empleaba el Preámbulo de dicha ley para la imposición de dichas tasas resulta fácilmente extrapolable ahora al ámbito del Registro Civil:  ”Con esta asunción por los ciudadanos que recurren a los tribunales de parte del coste que ello implica se pretende racionalizar el ejercicio de la potestad jurisdiccional, al mismo tiempo que la tasa aportará unos mayores recursos que permitirán una mejora en la financiación del sistema judicial…” (más aquí).

 

_ La celebración del matrimonio civil, siempre según ese borrador, dejaría de ser competencia de los Alcaldes.
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Artículo 57 del Cc -versión Borrador de Anteproyecto de Ley de Reforma Integral de los Registros-).  El matrimonio deberá celebrarse ante el notario o funcionario competente y dos testigos mayores de edad. La prestación del consentimiento también podrá realizarse ante un notario o cónsul distinto del que ha tramitado el acta previa, en caso de obtenerse autorización del Encargado del Registro Civil.

Artículo 49 del Cc (versión Borrador de Anteproyecto de Ley de Reforma Integral de los Registros). Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España:

1º. Ante el funcionario señalado por este Código.

2º. En la forma religiosa legalmente prevista.

También podrá contraer matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la Ley del lugar de celebración.

Artículo 51 del Cc -versión Borrador de Anteproyecto de Ley de Reforma Integral de los Registros-. Será competente para celebrar el matrimonio:

1º. El notario libremente elegido por ambos contrayentes, previa aprobación del expediente por el encargado del Registro Civil competente.

2º.  El funcionario diplomático o consular encargado de la Oficina del Registro Civil en el extranjero.

 

Disposición final segunda del Borrador. Referencias a los Encargados del Registro Civil y a los Notarios. 1. Las referencias relativas a Jueces o Magistrados encargados del Registro Civil que se encuentren en cualquier norma se entenderán hechas al Encargado del Registro Civil, de conformidad con lo previsto en esta Ley. 2. Las referencias que se encuentren en cualquier norma al Juez, Alcalde o funcionario que haga sus veces, como autoridades competentes a los efectos de celebración del matrimonio, deben entenderse referidas al Notario

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Hay quien dice que la anunciada reforma no sería políticamente oportuna, en atención a la segura merma en las arcas municipales, al no detentar en exclusiva -ni siquiera compartir-, perdiendo toda competencia en la materia que tratamos.
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DISPOSICIÓN FINAL QUINTA de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil. Tasas municipales. Se añade un apartado 5 al artículo 20 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, con la siguiente redacción: 5. Los Ayuntamientos podrán establecer una tasa por la instrucción y tramitación de los expedientes matrimoniales en forma civil y por la celebración de los mismos.

 

_ La última palabra –esto es, la autorización– para la celebración del matrimonio civil corresponde al Registrador de la Propiedad, no al notario. Ahora bien, el notario debe expresar su juicio, hacer constar si en su opinión existen o no impedimentos y es o no veraz el consentimiento matrimonial.
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Artículo 58 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (versión Borrador de Anteproyecto de Ley de Reforma Integral de los Registros). Oficinas del Registro Civil) .  Autorización del matrimonio ante Notario o Cónsul… 2… Ultimadas las anteriores diligencias, hará constar el Notario su juicio de conjunto sobre la inexistencia de impedimentos y la veracidad del consentimiento matrimonial, quedando conclusa el acta…. El acta se remitirá telemáticamente al Encargado del Registro Civil competente, que calificará su legalidad, resolviendo motivadamente sobre la procedencia o improcedencia de la autorización del matrimonio. La resolución favorable autorizando el matrimonio se comunicará telemáticamente al Notario ante quien se tramitó el acta…. La resolución negativa del Encargado del Registro Civil a autorizar el matrimonio se someterá al régimen de recursos previsto por esta Ley.

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La forma de proceder recuerda a la forma de proceder en las actas de notoriedad para reanudación del tracto sucesivo interrumpido.
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Artículo 203 LH. Las actas de notoriedad a que se refiere el artículo doscientos se tramitarán con sujeción a las reglas establecidas en la legislación notarial y a lo prescrito en las siguientes:…

Séptima. Practicadas estas diligencias y las pruebas que el Notario considere convenientes para comprobación de la notoriedad pretendida, hayan sido o no propuestas por el requirente, dará por terminada el acta, haciendo constar si, a su juicio, está suficientemente acreditado el hecho.

Octava. En caso afirmativo, el Notario remitirá copia literal y total de dicha acta al Juzgado de Primera Instancia del partido donde radique la finca. El Juez, oyendo al Ministerio Fiscal, apreciará la prueba y las diligencias practicadas, que, en caso necesario, podrá ampliar para mejor proveer, y si estuviere conforme con lo actuado, lo notificará así al Notario, al cual remitirá testimonio de su resolución para que se protocolice.

Si el Juez no estuviere conforme, su resolución será apelable en ambos efectos por el requirente, sustanciándose la apelación por los trámites que para los incidentes previene la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Novena. Si se formulare oposición a la tramitación del acta en la forma y plazos que determinan los Reglamentos hipotecario y notarial, el Notario, sin incorporar el expediente al protocolo, lo remitirá al Juzgado competente, el cual, por los trámites establecidos para los incidentes, resolverá, a instancia de parte, lo que proceda. 

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Y también al procedimiento de subsanación de discrepancias y de rectificación que contempla el art. 18 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario.
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Artículo 18 del R.D. Leg. 1/2004. Procedimientos de subsanación de discrepancias y de rectificación…

2. Con ocasión de la autorización de un hecho, acto o negocio en un documento público podrán subsanarse las discrepancias relativas a la configuración o superficie de la parcela, de conformidad con el siguiente procedimiento:

a) El notario ante el que se formalicen los correspondientes hechos, actos o negocios jurídicos solicitará de los otorgantes que le manifiesten si la descripción que contiene la certificación catastral a que se refiere el artículo 3.2 se corresponde con la realidad física del inmueble en el momento del otorgamiento del documento público…

c) Si los otorgantes le manifestaran la existencia de una discrepancia entre la realidad física y la certificación catastral, el notario solicitará su acreditación por cualquier medio de prueba admitido en derecho. Cuando el notario entienda suficientemente acreditada la existencia de la discrepancia y una vez obtenido el consentimiento, requerido expresamente, de los titulares que resulten de lo dispuesto en el artículo 9.5 que, en su condición de colindantes, pudieran resultar afectados por la rectificación, incorporará la nueva descripción del bien inmueble en el mismo documento público o en otro posterior autorizado al efecto, en la forma establecida en el párrafo anterior.

El notario informará a la Dirección General del Catastro sobre la rectificación realizada, por medios telemáticos, en el plazo máximo de cinco días desde la formalización del documento público. Una vez validada técnicamente por la citada Dirección General la rectificación declarada, se incorporará la correspondiente alteración en el Catastro. En los supuestos en que se aporte el plano, representado sobre la cartografía catastral, la alteración se realizará en el plazo de cinco días desde su conocimiento por el Catastro, de modo que el notario pueda incorporar en el documento público la certificación catastral descriptiva y gráfica de los inmuebles afectados que refleje su nueva descripción.

d) En los supuestos en que no se obtenga el consentimiento para la subsanación de la discrepancia o cuando ésta no resultara debidamente acreditada, el notario dejará constancia de ella en el documento público y, por medios telemáticos, informará de su existencia a la Dirección General del Catastro para que, en su caso, ésta incoe el procedimiento oportuno. 

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No es sin embargo exactamente lo mismo. En el segundo caso, porque lo que el art. 18 de. TR de la Ley del Catastro contempla es una validación meramente “técnica”. Y en el primero, porque el art. 203 LH pertenece al pasado, a una época en que imperaba en España una visión judicializada de la función registral civil.

“… eliminación de la peculiar judicialización de la función registral civil, tradicional en nuestro ordenamiento histórico del estado civil, pero que constituye una anómala singularidad organizativa, en relación a los sistemas del Derecho comparado…” (EM del Borrador de Anteproyecto de Ley de Reforma Integral de los Registros)

_ Está prevista -no podía ser de otra forma- la posibilidad de acudir a la vía judicial impugnando las decisiones del Registrador de la Propiedad. Ahora bien, desaparece el recurso gubernativo (arts. 355 RRC y 85 LRC -Ley 20/2011-).
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Artículo 85 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (versión Borrador de Anteproyecto de Ley de Reforma Integral de los Registros).  Recursos contra las resoluciones adoptadas por los Encargados de las Oficinas del Registro Civil.

 1. Contra las resoluciones adoptadas por los Encargados de las Oficinas del Registro Civil en el ámbito de las competencias atribuidas por esta Ley, los interesados solo podrán interponer recurso, en el plazo de un mes, ante el Juez competente por los trámites del juicio verbal. Si se tratara de la impugnación de la calificación de títulos judiciales, no podrá conocer del proceso el Juez o Tribunal del que hubiere emanado el titulo calificado.

2. En el caso de denegación de inscripción de sentencias y otras resoluciones judiciales extranjeras, el interesado solo podrá instar procedimiento judicial de exequátur.

Art. 52.1.17 LEC (párrafo a añadir según la propuesta del Borrador de Anteproyecto de Ley de Reforma Integral de los Registros). …. En los procesos contra las resoluciones que dicten los Encargados del Registro Civil, será competente el Juzgado de Primera Instancia de la capital de provincia correspondiente a la Oficina de Registro Civil.

Artículo 781 bis LEC (a añadir, según propuesta del Borrador de Anteproyecto de Ley de Reforma Integral de los Registros). Oposición a las resoluciones de los Encargados del Registro Civil.  1. La oposición a las resoluciones denegatorias de los Encargados del Registro Civil podrá formularse en el plazo de dos meses desde su notificación.2. A tal efecto se presentará ante el Juzgado de Primera Instancia de la capital de provincia donde radique la Oficina del Encargado de Registro civil un escrito inicial en el que sucintamente expresará su pretensión y  la resolución a que se opone.3. El secretario judicial reclamará al Encargado un testimonio completo del expediente, que deberá ser aportado en el plazo de veinte días.4. Recibido el testimonio del expediente administrativo, el secretario judicial emplazará al actor por veinte días para que presente la demanda, que se dirigirá contra el Encargado del Registro Civil, quien comparecerá bajo su propia representación y defensa, y que se tramitará con arreglo a lo previsto en el artículo 753.

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UNA DISOCIACIÓN DE COMPETENCIAS POCO JUSTIFICADA

 

En la Ley de Registro Civil de 1957 es el juez Encargado del Registro quien instruye y resuelve el expediente matrimonial –en el matrimonio civil-. En el art. 58 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, tanto la tramitación como la resolución del expediente, autorizando o denegando la celebración del matrimonio, corresponde al Secretario del Ayuntamiento. El Borrador de Anteproyecto de Ley de Reforma Integral de los Registros rompe esa unidad: atribuye la tramitación al notario y la autorización –o denegación- al Registrador. ¿Es razonable tal disociación de competencias? Parece que no. O el uno o quizás mejor el otro. Tal disociación de competencias entre notario y registrador no estaría justificada; en todo caso, no sería abiertamente concluyente. Por lo que sigue.

 

__ MENOS BUROCRACIA. El Borrador de Anteproyecto de Ley de Reforma Integral de los Registros pretende “… un nuevo mapa competencial, menos burocrático, más simplificado y con menores costes y procesos de gestión”. Así reza literalmente su Exposición de Motivos.

Los cónsules han venido gozando tradicionalmente de competencia tanto para la tramitación como para la resolución de los expedientes de matrimonio civil (arts. 10 y 12 de la LRC de 1957). Lo mismo está previsto respecto a los Secretarios de los Ayuntamientos (art. 58 de la LRC de 2011). Decididamente, no parece que el sistema que pretende instaurar el Borrador sea menos burocrático, costoso ni simple que cuanto le precede.

 

__ CONSENTIMIENTO INFORMADO. CUALIFICACIÓN del NOTARIADO. Asegura la Exposición de Motivos del Borrador de Anteproyecto de Ley de Reforma Integral de los Registros que se atribuye “a los notarios de la competencia para la celebración del matrimonio, dada la especial cualificación de dichos funcionarios para la tramitación del expediente previo y la recogida de la voluntad informada de los contrayentes en instrumento público; sin perjuicio, en todo caso, de las imprescindibles funciones de calificación del expediente, por parte del encargado”.
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1. La preocupación por el consentimiento informado es loable; y ya presente en nuestro ordenamiento vigente en lo que a este ámbito respecta (cfra. art. 58 Cc). Claro que el pretendido “plusvalor informativo” alcanzaría sólo a los que celebran matrimonio civil ante notario; no a los que lo hacen en otra forma distinta a la civil –esto es, la religiosa o la establecida por la ley del lugar de celebración- o ante funcionario diplomático o consular. Puesto que sólo alcanza a una parte de los matrimonios, no tendría de partida por qué resultar determinante a la hora de atribución de competencias.

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2. Todavía más. La pretendida constatación por el Notario del régimen económico-matrimonial aplicable al matrimonio a celebrar (cfra. art. 58 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, en la versión que le otorga el Borrador de Anteproyecto de Ley de Reforma Integral de los Registros) recuerda vagamente a los expedientes gubernativos con valor de simple presunción del art. 96 de nuestra vigente Ley de Registro Civil.  Ciertamente una indagación así requiere de una especial cualificación de quien haya de conducirla. En todo caso, no podrá nunca pasar de ser una simple presunción. Pues bien, puede que el notario no esté para sentar este tipo de presunciones, practicando incluso de oficio -sean o no propuestas por los requirentes- cuantas pruebas estime necesarias; sí en cambio para declarar hechos notorios y extraer de ellos consecuencias jurídicas (cfra artículo 209 RN). ¿O acaso se pretende que el notario constate por notoriedad el régimen económico del matrimonio a celebrar? Con toda probabilidad, se trataría de un exceso; y de una eventual –e inagotable- fuente de responsabilidad.

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3. En último término, la calidad informativa que el notario podría proporcionar, dada su también especial cualificación estaría también en condiciones de asegurarla el Registrador. Incluso superior si cabe, suponiendo cierta su autoproclamada función de “árbitro de la legalidad” en el tráfico jurídico, a la que resultaría ajena el Notario; dado además su acceso directo, inmediato, al contenido de los libros registrales, que se niega al notario.

«… radical necesidad de respeto a la independencia de los registradores, única vía a través de la cual puede desarrollarse de manera adecuada la función de regulación o control del tráfico jurídico que la ley atribuye a dichos funcionarios; pues solo el escrupuloso respeto a la independencia y la libertad de criterio y decisión de cada uno de dichos funcionarios puede permitir a los mismos el ejercicio plenamente objetivo de su función de árbitros de la legalidad en el tráfico jurídico” (Exposición de Motivos del Borrador de Anteproyecto de Ley de Reforma Integral de los Registros)

Así las cosas, si se estima inoportuno facilitar al notario el acceso directo –sin intermediación del Registrador- pleno a los libros del Registro Civil (cfra. arts. 8.2, 15 , 83 y 84 LRC, en la versión del Borrador de Anteproyecto de Ley de Reforma Integral de los Registros), la atribución al Registrador de la competencia no sólo para la resolución del expediente sino para su tramitación, sin mermar las garantías, ¿no ahorraría tiempo y dinero? 

Los contrayentes, sin necesidad de autorización previa al efecto por parte del Encargado del Registro Civil (cfra. art. 57.2 Cc, en su versión propuesta por el Borrador de Anteproyecto de Ley de Reforma Integral de los Registros), se encontrarían así en libertad de acudir para casarse al notario que desearan. Pues acaso a tales contrayentes no interesase contraer matrimonio ante el mismo notario que según el Borrador les habría instruido el expediente: con mayor o menor razón, podrían encontrar su actuación desmedida, “odiosa”, atentatoria a su intimidad y libertad personal (cfra. Instrucción de 31 de enero de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre los matrimonios de complacencia).

 

__ PROTECCIÓN DE DATOS y ACCESO TELEMÁTICO POR EL NOTARIO AL CONTENIDO DE LOS LIBROS DEL REGISTRO CIVIL.  La protección de datos no puede erigirse en barrera infranqueable al progreso, esto es, al acceso inmediato –y pleno- por parte del notario a los datos del Registro.

Así, en particular, en el ámbito hipotecario, no parece que ni el tratamiento profesional de la publicidad registral (cfra. art. 222.4 LH)  ni el hecho de que los registradores deban velar por el cumplimiento de las normas aplicables sobre protección de datos de carácter personal hayan de impedir el telemático, por manifestación de los Libros del Registro, al notario. Habrá que adoptar las cautelas oportunas; con toda probabilidad, habrá que reducir a campos formulario el contenido registral. Por el bien de todos, ¡ hágase !

Bien pensado, el libre y directo acceso responsable al contenido del registro no habría de suponer minusvalor de la función registral. Al contrario.

 

NO CORRESPONDE AL NOTARIO ZANJAR DISPUTAS

 

Sin duda el notario, en el ejercicio del control de legalidad, puede adoptar decisiones (art. 145 Reglamento Notarial, art. 25.2 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles). Ahora bien, si autoriza o interviene ha de ser -al menos en línea de principio- porque todas las partes –inmediatamente- interesadas lo consienten; ellas mismas, sus representantes o sus sustitutos. Pues el notario no está para dirimir discusiones, sino para dar fe de hechos y, en cuanto a Derecho, de la realización de actos, negocios y contratos no sujetos a discusión por las partes. Para nada más.

Así debe negar la autorización o intervención notarial cuando a su juicio suponga la infracción de una norma legal -o no se le hubiere acreditado al notario el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos como previos (art. 145 Reglamento Notarial)-.

Tradicionalmente se viene procurando alejar al notario de la polémica, acercarle  a los hechos, ahorrándole decisiones arriesgadas que fácilmente pudieran a posteriori ser revocadas por la autoridad judicial. Hasta el punto de que, cuando se ha considerado que se estaba ante una discutible valoración, se ha remitido la decisión última a un tercero. Este principio y manera de entender la “imparcialidad” del notario ha tenido –y tiene- numerosas aplicaciones prácticas. He aquí algunas de ellas.

 

😎  Actas de notoriedad para reanudación del tracto sucesivo interrumpido (art.  203 LH)
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🙄  Actas de notoriedad en general
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Artículo 209 RN.

Las actas de notoriedad tienen por objeto la comprobación y fijación de hechos notorios sobre los cuales puedan ser fundados y declarados derechos y legitimadas situaciones personales o patrimoniales, con trascendencia jurídica.

En las actas de notoriedad se observarán los requisitos siguientes: …4. El Notario, si del examen y calificación de las pruebas y del resultado de las diligencias estimare justificada la notoriedad pretendida, lo expresará así, con lo cual quedará conclusa el acta. Cuando además de comprobar la notoriedad se pretenda el reconocimiento de derechos o la legitimación de situaciones personales o patrimoniales, se pedirá así en el requerimiento inicial, y el Notario emitirá juicio sobre los mismos, declarándolos formalmente, si resultaren evidentes por aplicación directa de los preceptos legales atinentes al caso. 5. La instrucción del acta se interrumpirá si se acreditare al Notario haberse entablado demanda en juicio declarativo, con respecto al hecho cuya notoriedad se pretenda establecer. La interrupción se levantará, y el acta será terminada a petición del requirente, cuando la demanda haya sido expresamente desistida, cuando no se haya dado lugar a ella por sentencia firme o cuando se haya declarado caducada la instancia del actor.

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😳  Actas de declaración de herederos
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Artículo 209 bis RN. En la tramitación de las actas de notoriedad a que se refiere el artículo 979 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se observarán las siguientes reglas: … Ultimadas las anteriores diligencias… hará constar el notario su juicio de conjunto sobre si quedan acreditados por notoriedad los hechos en que se funda la declaración de herederos. En caso afirmativo declarará qué parientes del causante son los herederos abintestato, siempre que todos ellos sean de aquellos en que la declaración corresponde al notario. En la declaración se expresarán las circunstancias de identidad de cada uno y los derechos que por Ley le corresponden en la herencia.

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😯  Procedimiento de subsanación de discrepancias catastrales (art. 18 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo)
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 La excepción que confirma la regla
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La que antecede es la visión tradicional del papel del notario. Lamentablemente, a raíz de la reforma del “procedimiento ejecutivo extrajudicial”, operada por Real Decreto 290/1992, de 27 de marzo, esto ha dejado de ser así. Basta a tal fin comparar las causas de suspensión del procedimiento originales y las actuales.

(la suspensión antes del Real Decreto 290/1992)

Artículo 236 RH. Se suspenderá el procedimiento regulado en los dos artículos precedentes por las causas expresadas en el artículo 132 de la Ley, en cuanto fueren aplicables y además cuando con anterioridad a la subasta se anotare preventivamente la oposición al mismo formulada en juicio declarativo. A este efecto el Juez, al mismo tiempo que ordene la anotación de la demanda, notificará al Notario la resolución recaída. Si dicha anotación se hubiere practicado con anterioridad al trámite de la regla tercera del artículo anterior, el Registrador denegará la nota prevenida en la misma y no podrá seguirse el procedimiento.

(la suspensión tras el Real Decreto 290/1992)

Artículo 236-ñ RH. 1. El Notario sólo suspenderá las actuaciones cuando se acredite documentalmente la tramitación de un procedimiento criminal, por falsedad del título hipotecario en virtud del cual se proceda, en que se haya admitido querella, dictado auto de procesamiento o formulado escrito de acusación, o cuando se reciba la comunicación del Registrador de la Propiedad a que se refiere el apartado tercero del artículo 236-b. 2. Verificada alguna de las circunstancias previstas en el apartado anterior, el Notario acordará la suspensión de la ejecución hasta que, respectivamente, terminen el procedimiento criminal o el procedimiento registral. La ejecución se reanudará, a instancia del ejecutante, si no se declarase la falsedad o no se inscribiese la cancelación de la hipoteca.

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La venta extrajudicial ante notario, ¿implica ejercicio de jurisdicción? La DGRN insiste una y mil veces que no.

Es cierto que nuestra vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, por su modernidad y extensión, incorpora numerosas soluciones para el juicio ejecutivo y procedimiento de apremio que ha de recaer sobre bienes especialmente hipotecados que se suscita su posible aplicación al procedimiento de venta extrajudicial de finca hipotecada. Sin embargo no cabe perder de vista las sustanciales diferencias institucionales que existen entre ambos tipos de procedimientos. Así cuando se acude al procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, que es el que regula la Ley de Enjuiciamiento Civil, el acreedor no hace sino actuar el derecho de tutela judicial efectiva que le concede el artículo 24.1 de la Constitución Española, y que ha de ser ejercitado por medio de los Jueces y tribunales con carácter exclusivo según resulta del artículo 117.3 de la Carta Magna. Por el contrario cuando se acude al procedimiento de venta extrajudicial de finca hipotecada las finalidades son mucho más modestas pues, como explicitaron las Resoluciones de este Centro Directivo de 24 de marzo de 2003 y 13 de febrero de 2004 (Recursos gubernativos) «…Como expresa la exposición de motivos del Real Decreto 290/1992, de 27 de marzo, «la ejecución de la hipoteca constituye el ejercicio de un derecho privado -el derecho del acreedor a la enajenación de la cosa hipoteca- que puede efectuarse privadamente cuando así se ha pactado». Lo que ocurre es que, conforme a la interdicción del comiso contenida en el artículo 1859 del Código Civil (que, por cierto, carecería de sentido si sólo se admitiera la ejecución judicial y no la manifestación de autotutela privada que ahora se cuestiona), no se trata de una enajenación que pueda realizar por sí solo el acreedor, en las condiciones libremente fijadas por él, sino una enajenación que ha de pasar por el tamiz de la dirección y del control de la legalidad que realiza el notario (cfr. artículo 236.2 del Reglamento Hipotecario: «la enajenación del bien hipotecado se formalizará en escritura pública, después de haberse consignado en acta notarial el cumplimiento de los trámites y diligencias previstos en los artículos siguientes»)…» (Resolución DGRN de 17 de septiembre de 2012)

La realidad sin embargo es tozuda. Por algo será que la STS 14 Julio 2008 encuadra dicho procedimiento extrajudicial de ejecución –cualquiera que sea el nombre que se le dé- dentro del párrafo 3 –no el 4- del art. 117 CE.

 «Pero resulta, además, que en el caso se conculca, por las normas reglamentarias, el principio de legalidad que establece el invocado artículo 9 de la Constitución Española, en relación con el artículo 117.3, por cuanto las dichas normas regulan un proceso de ejecución, sin respetar la «reserva de ley» que esta disposición constitucional prevé para «las normas de competencia y procedimiento»…» (STS 14 Julio 2008)

Se comprende así que el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en el Auto por el que confirmaba la nota de calificación del Registrador de la Propiedad afirmase literalmente lo que sigue (cfra Res D.G.R.N. de 13/02/2004): «…. el principio de exclusividad e integridad de la jurisdicción, que reserva a los tribunales la facultad de aplicar y ejecutar las Leyes, y además sólo a éstos corresponde el desarrollo de tales funciones (artículo 117 de la Constitución), y no cabe, al socaire de un pretendido principio de autonomía de la voluntad, por pactos privados, cercenar o restringir estas funciones constitucionales del Poder Judicial, lo que ocurriría al atribuir la ejecución del contrato de hipoteca a la institución notarial, ajena en su esencia a tales menesteres; y no cabe porque son normas imperativas de primer orden, de aquellas que forman el núcleo duro de la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos».

Haciéndose eco de una presión interna y europea (Directiva Comunitaria 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993) creciente a este respecto (más aquí), conforme a la doctrina emanda del TJUE, nuestro STS tiene reconocido el control de oficio por la autoridad judicial de las condiciones generales de contratación abusivas (STS 4 junio 2009 y 1 Julio 2010). Resulta evidente que esto no es posible –al menos con la amplitud que podría hacerlo un juez- en el procedimiento extrajudicial hipotecario (cfra. RDGRN Resolución 19 de abril de 2006). ¿Entonces?

«… Así, en el marco de las funciones que le incumben en virtud de la Directiva ( LCEur 1993\1071) , el juez nacional debe comprobar, inicialmente, si una cláusula de un contrato que es objeto del litigio del que conoce está comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva. En caso afirmativo, el juez nacional debe apreciar dicha cláusula, si fuera necesario de oficio, teniendo en cuenta las exigencias de protección del consumidor previstas en las disposiciones de la referida Directiva…..»(TJUE 09/11/2000)

«70… ante la incapacidad del mercado para expulsar con carácter definitivo cláusulas abusivas en la contratación con los consumidores, el TJUE declaró la posibilidad de control de oficio, sin necesidad siquiera de denuncia de parte, en la sentencia de 27 de junio de 2000 ( TJCE 2000, 144)… 71. A su vez en la sentencia de 4 de junio de 2009 ( TJCE 2009, 155)… no solo permite, sino que impone el examen de oficio de la abusividad: Así pues, el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva. Por consiguiente, el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, incluso en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial» (STS 1 julio 2010)

Grave extralimitación supone el art. 258 LH, en la versión que le da el Borrador (más aquí)
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Es inútil mirar a otro lado
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Es inútil disfrazar el conflicto, hablar en vez de partes contrapuestas –en el pleito- de interesados –en el expediente- con puntos de vista divergentes. Al notario no le debería corresponder emitir juicios arriesgados, resolver posiciones enfrentadas. Si es que realmente se desea preservar su imagen. Parafraseando lo que en relación al acta de notoriedad –art. 209 RN- se afirma, parece que el notario sólo debería expresar su opinión cuando su aserto resulte evidente por aplicación directa de los preceptos legales atinentes al caso. Por ejemplo, a la hora de constatar la extinción de una sustitución fideicomisoria (art. 82 RH).

Puesto que -en lo posible- ha de ser ajena a la función del notario su actuación inquisitorial, particularmente en materia sujeta a discusión, la atribución de tal competencia, aunque técnicamente posible, no parece –siempre a nivel estrictamente jurídico- conveniente. Para no desvirtuar su función; y a la larga, su figura y prestigio.

Atribuir al notario la tramitación de matrimonios por poderes en aquellos casos en los que el cónyuge extranjero resida fuera de España, habría fácilmente de deteriorar su imagen ante la sociedad. A menos que se limitase el notario –para colaborar en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos, Resolución del Consejo de 4 de diciembre de 1997 sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (97/C 382/01), frecuentemente ideados “para sacar papeles”, cfra Instrucción  de 31 de enero de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre los matrimonios de complacencia-  a formular unas preguntas tipo, preestablecidas, cuyas respuestas habrían de ser asimismo objetivas. Ahora bien, ¿es esto posible? Decididamente no

«Para acreditar la existencia de un conocimiento suficiente de los datos personales básicos mutuos de los contrayentes, deben tenerse presentes estas reglas: 1.El Encargado dispone de un necesario margen de apreciación para ajustar las normas jurídicas a los caracteres, circunstancias y rasgos del caso concreto, ponderando necesariamente la equidad en la aplicación de las normas jurídicas (art. 3 n.º 2 Código Civil). 2. No puede fijarse una lista cerrada de datos personales y familiares básicos cuyo conocimiento es exigido, pues ello puede depender de las circunstancias del caso concreto…» ( Instrucción  de la DGRN 31 de enero de 2006)

Todavía, si se insiste en otorgar al notario competencia en materia de tramitación de expedientes matrimoniales, para erosionar lo menos posible la naturaleza de la función notarial proponemos:

– Que en determinados ocasiones, las más conflictivas, no les sea atribuida competencia. Algo parecido a lo que actualmente ocurre con las declaraciones notariales de herederos abintestato.

Por ejemplo, habrían de quedar excluidas de su competencia los matrimonios entre español y extranjero, aún residente (cfra. art. 22.2.d Cc). Particularmente grave resulta el riesgo de matrimonio de complacencia cuando uno de los contrayentes es no residente.

– Todavía, en caso de oposición de un tercero a la celebración del matrimonio, habría el notario de interrumpir su actuación, con remisión del expediente a quien correspondiese, para su decisión. Algo parecido a lo que actualmente ocurre en el caso del art. 203 LH.

– Convendría sustituir la pretendida constatación por el Notario del régimen económico-matrimonial aplicable al matrimonio a celebrar por la necesidad de pactar en todo caso los contrayentes el régimen económico matrimonial aplicable a su unión. Algo parecido a lo que ocurre con el extranjero que adquiere la nacionalidad española, quien deberá entonces optar por una de las vecindades civiles que a priori le podrían corresponder (cfra. art. 15.1 Cc)

O quizás todavía mejor resultase que el matrimonio realmente, no sólo en teoría, dejase inalterada la capacidad de obrar de los cónyuges; a salvo el régimen matrimonial primario, claro está. Así ninguno de los cónyuges podría atribuirse derecho alguno en los bienes del otro sin que expresamente así lo hubiesen acordado, en capitulaciones (a simile, art. 71 Cc).  Se trataría de evitar sorpresas, loterías, hoy en día muy frecuentes dada la multiplicidad de matrimonios contraídos entre sujetos de distinta vecindad civil y aún nacionalidad. Pero esto es tema ya de otra entrada.