Arts. 34 LH y CAUSA ILÍCITA

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Protección del verus dominus versus al adquirente de buena fe, la eterna cuestión. Si se opta por lo primero, el tráfico negocial se torna inseguro; si por lo segundo, padece la justicia. En la primitiva Roma prevalecía la protección del verdadero propietario. Hoy en día, la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario -y credibilidad de su derivado el sistema registral-, por razón ya no teórica sino de pura supervivencia económica y competitividad (atracción de inversiones) tienden a prevalecer. No siempre.
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Llevada la cuestión al ámbito hipotecario se trata de deslindar hasta donde alcanza el art. 33 LH y donde comienza el art. 34 LH:

• Una adquisición a non domino, ¿hace entrar en juego el art. 33 LH, esto es, determina la ineficacia de la tutela que otorga el art. 34 LH, o por el contrario debe resultar amparada por este último?
• La STS 449/2013 (Sala 2), de 22 de mayo, condena a un apoderado por delito de estafa. Declara la nulidad de los contratos por él realizados, usando un poder general otorgado a su favor por los estafados, por ilicitud de su causa (art. 1275 CC). No obstante reconocer que los prestamistas hipotecarios que con él contrataron eran ajenos a dicha estafa, decreta la nulidad de las inscripciones efectuadas a su favor, esto es, les aplica no el art. 34 sino el art. 33 LH.

Dicha STS afirma seguir la doctrina fijada por la Sala 1ª de nuestro TS, en sus sentencias de fecha 5 de marzo y 7 de septiembre de 2007. En realidad no lo hace, dado que estas otras sentencias dicen lo contrario. Se comparta o no el criterio de justicia material que subyace a la STS 449/2013 está claro, cuando menos, que provoca desconcierto y fuerza a reconocer que el asunto no termina de estar claro. Máxime a la vista de dos votos particulares a dicha Sentencia TS 449/2013: para los magistrados disidentes también en el caso en cuestión la protección registral del tercero adquirente -prestamistas hipotecarios- de buena fe debería haber prevalecido; por razón del art. 34 LH y la interpretación que de él hace la STS, Sala 1.ª, Pleno, 255/2007, de 5 de Marzo.
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La polémica está servida. Mas que exponer la doctrina de unas y otra sentencia, lo que realizamos al final de esta entrada, nos interesa resaltar la dificultad práctica que la nulidad de la causa u objeto del contrato plantea en relación con el tercero hipotecario protegido del art. 34 LH, que ahora claramente no necesariamente ha de ser un subadquirente. Nos explicamos:

• Desde la STS 5 de Marzo de 2007 es claro que el art. 34 LH ampara las adquisiciones a non domino por defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir. Esto es claro.
• El art. 34 LH, en cambio, no parece salvar la nulidad proveniente de ser ilícita la causa u objeto del contrato (tampoco otros motivos de anulación, vg. falta de consentimiento). Al menos en presencia de un contrato declarado nulo en vía penal. ¿O tal vez sí? La STS 449/2013 (Sala 2) nos hace ver que la intelección de lo que deba entenderse por causa torpe -unilateral- no es pacífica. Lo que nos lleva al ámbito de aplicación de la causa torpe, esto es, a los arts. 1305 y 1306 Cc: si su ámbito es tan amplio que abarca también lo registral, el art. 34 LH vería reducida su eficacia.  
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Como botón asimismo de muestra, la STS 31 Mayo 2005. Se trataba de la transmisión subrepticia y fraudulenta de la explotación -concedida mediante licencia personalísima a un discapacitado- de un quiosco. ¡ Ambas instancias coincidieron en interpretar de forma distinta al TS el art. 1306 Cc ! 
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PROTECCIÓN HIPOTECARIA del tercero (33 LH vs 34 LH) y CAUSA TORPE (arts. 1305 y 1306 Cc)

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La causa ilícita del contrato (ex art. 1275 CC) para dar lugar a la nulidad del mismo, ha de ser compartida por ambas partes. El motivo subjetivo de uno solo de los contratantes, no exteriorizado ni conocido por la otra parte, no afecta a la causa ni la convierte en ilícita. Esta es la doctrina mayoritaria entre nosotros, prácticamente pacífica.

Claro que siendo esto así:

• ¿Cómo explicar que explícitamente se prevea en los arts. 1305 y 1306 Cc que la culpa no esté de parte de ambos -y sí tan solo de parte de un único contratante-?  El supuesto de apoderado estafador que burla los derechos de sus representados, intención desconocida para los terceros hipotecarios que con él contratan, ¿no habría de ser un ejemplo típico de causa ilícita de parte de uno solo de los contratantes?
• Siendo que el objeto de un contrato es contrario a las leyes o la moral, ¿acaso habría de importar que los contratantes tengan o no conocimiento de ello para provocar la ineficacia de dicho contrato? 
• Si vendedor y comprador convienen en declarar menos precio en la escritura para así pagar menos a Hacienda (el vendedor, en el IRPF -incremento de patrimonio-) y el comprador por razón de IVA/ITP, ¿debe aplicarse a tal acuerdo el art. 1306 Cc, de manera que el vendedor carezca de derecho alguno a reclamar la parte del precio pendiente de pago? 

Existen todavía otras cuestiones, acaso menos intuitivas, relacionadas con la cuestión que ahora tratamos:

• ¿Qué significa «objeto» en la dicción del art. 1305 Cc? Tanto el Proyecto de 1851 (art. 1192) como el Anteproyecto de 1882-1888 (art. 1318) hablaban de «causa o materia del contrato» ¿Podría un contrato con objeto ilícito, aun siendo nulo, no regirse por los arts. 1305 y 1306 y sí en cambio por el art. 1303 Cc?

Como resulta de la interpretación conjuntos de los arts. 6.3, 1255 y 1271 Cc, no pueden ser objeto de contrato las cosas o servicios contrarios a las leyes o a las buenas costumbres. De otra parte, la causa (otro de los elementos del contrato, junto a su objeto, cfr. art. 1261 Cc) es ilícita cuando se opone a las leyes o a la moral (art. 1275 Cc). ¿Entonces?

Si es cierto que el término»torpe» hay que entenderlo aplicable a todos los supuestos de contratos con objeto «o» causa ilícita (STS 2 Abril 2002), ¿significa ello que un contrato puede tener objeto per se ilícito, sin necesidad de que una o ambas partes actúen culposamente… a pesar de no aparecer expresamente regulada dicha hipótesis en el art. 1306 Cc? Existiría pues causa torpe objetivamente ilícita, sin culpa de ninguno de los contratantes, que se regiría no por los arts. 1305 y 1306 Cc sino por el art. 1303 Cc. Una vez más, el ámbito de aplicación de los arts. 1305 y 1306 Cc se desdibuja.
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• Que la acción de nulidad sea de carácter personal no significa que no pueda alcanzar -y en su caso perjudicar, civilmente- a terceros. En principio -solo en principio-, todas las titularidades civiles apoyadas en un negocio nulo se ven en cadena afectadas.
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La obligación de restitución de la cosa alcanza al tercer adquirente siempre que haya sido demandado y no esté protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, por el 464 Cc… o cuando no haya adquirido a título oneroso y de buena fe, suponiendo existente un principio general de Derecho Civil -no registral- protector de dichos terceros.

* En contra de dicho principio general «civil» -no hipotecario- de protección a adquirentes -terceros- de buena fe a título oneroso, al menos en el ámbito de la responsabilidad civil derivada de delito, cfr. art. 111 Cp, las STS 13 Junio 2002 y 27 Marzo 2007; y también los votos particulares en la STS 449/2013 (Sala 2), de 22 de mayo: «Entendemos que siendo nulos los contratos hipotecarios, por haberlo declarado la sentencia, los efectos de esa nulidad son los que resultan del ordenamiento jurídico, concretamente el caso arts. 111. 1 y 2 Cp, y 33 y 34 Ley hipotecaria y que en su determinación ha de estarse a la interpretación que resulta del máximo intérprete de la jurisdicción civil, la Sala I del Tribunal Supremo» (en el caso resuelto en dicha sentencia la parte compradora era ajena a la estafa urdida por el apoderado de los vendedores).

* Todavía, cuando la cosa a restituir esté en manos de un tercero protegido, no por ello cesan los efectos restitutorios de la acción de nulidad: el que enajenó a un tercero protegido ha de restituir el valor de la cosa en el momento de la enajenación (art. 1307 Cc ex analogía).

Por lo demás que la acción de nulidad en cuanto acción meramente declarativa sea imprescriptible (el paso del tiempo, se dice, no puede convalidar un contrato inicialmente nulo; el plazo del artículo 1301 Cc, de caducidad de cuatro años para el ejercicio de acciones de nulidad relativa o anulabilidad, no es aplicable a los supuestos de nulidad absoluta -STS 21 de enero de 2000 y 13 de diciembre de 2005) no implica ni significa que dicha imprescriptibilidad alcance a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud de un contrato nulo. Dichos efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales, que es el de cinco años (artículo 1964 Cc).
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• A la protección civil se superpone la protección registral: sus requisitos y efectos no coinciden -ni tienen por qué coincidir-. Así por ejemplo la STS 24 de febrero de 1959 afirma que cuando se pretende la nulidad del negocio por mala fe, fraude o abuso de derecho del transmitente, dichas circunstancias no trascienden al tercero de buena fe del art. 34 LH, sin que quepa aplicar entonces los arts. 33 LH y 1275 CC.

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En el Derecho Romano

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Al menos en sus inicios en el Derecho Romano la causa habría sido un elemento no del contrato sino directamente de la obligación. Es lo más intuitivo, lo menos elaborado, lo más primitivo. La causa del contrato sería una construcción posterior, no siempre arraigada en todos los ordenamientos. Por lo demás, existen otros usos del término causa (vg. causa traditionis). Todo ello contribuye a explicar la frecuente conmixtión y confusión en este tema.

🙂 No es en el Ius Civile antiguo sino bajo la República, y luego en la época clásica, cuando se reconoce, por obra de la jurisprudencia, la obligación de restituir lo injustamente adquirido; y dentro de ella, como un particular supuesto, la condictio ob turpem vel iniustam causam. Sólo en época justinianea llega a ser reconocida dicha obligación con carácter -en mayor o menor medida- general.
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El reconocimiento se inspira en la identidad de estructura entre mutuo y solutio indebiti… De ésta surge la primera especie de enriquecimiento injusto; reconociéndose sucesivamente la datio ob rem honestam, la datio ob rem turpem, la datio ob rem iniustam.

En la época clásica el enriquecimiento injusto sólo es perseguible parcialmente. La solutio indebiti no es expresión de un principio por el que se prohíba, con carácter general, el enriquecimiento. Es más tarden en el Derecho Justinianeo, cuando se modifica la esencia de la condictio, a la vez que se amplia su campo, hasta configurarse como acción general persecutoria del enriquecimiento. Cuando menos, su prolijo empleo y su diversificación en figuras independientes, dotadas de acciones también diferenciadas, demuestran que se trata del recurso más importante en orden a tal persecución. En este ultimo momento histórico la condictio no descansa, por necesidad, en la datio (IGLESIAS, Derecho Romano, § 107)

La legis actio sacramento es la forma general y más importante de enjuiciar en el procedimiento de las legis actiones, el procedimiento romano primitivo. De ella y obviando la incomodidad del sacramentum -apuesta de una cierta suma- surge la legis actio per iudicis postulationem y de esta a su vez la legis actio per condictionem, probablemente la última manifestación de las legis actiones (antes de evolucionar al procedimiento formulario), surgida en el siglo III a.C. La legis actio per condictionem «tiene la ventaja de poder ejercitarse cuando no haya fundamento para la iudicis postulatio ni otro alguno obligatorio reconocido por la ley, sino el hecho escueto de haberse enriquecido o lucrado una persona a costa de otra; la condictio facilita el recurso procesal necesario para evitar estas injusticias y dar curso a las demandas basadas en tales hechos. Ocurre en la litis contestatio de esta acción lo contrario que en la legis actio per iudicis postulationem, donde se formula puramente el hecho, sin aludir al derecho de él deducido: aquí lo que se alega es el derecho, la pretensión jurídica. La condictio es una acción personal abstracta, que no especifica en el acto solemne de formalizarse el litigio -en la litis contestatio– la causa o título a que la deuda reclamada responde». (SOHM, Derecho privado Romano, § 107)

Hay varios casos de condictio: indebiti, causa data causa non secuta, ob turpem vel iniustam causam (exige que la torpeza se dé sólo de parte de quien recibe), sine causa, ex causa finita, generalis, ex lege, furtiva… (IGLESIAS, Derecho Romano, § 107)

😯 Las fuentes enseñan que la torpeza -culpa- exclusiva de una sola de las partes no presupone el desconocimiento de la otra parte contratante. 
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Pero tampoco lo contrario: puede haber torpeza unilateral desconocida por la otra parte. Como en el caso del cautivo (LEY XLVIII). 

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En el Derecho Comparado

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Anudada al enriquecimiento injusto, la ilicitud en otros ordenamientos suele predicarse del pago (Ley 510 de la Compilación de Navarra y art. 2035 Cc italiano), de la prestación (Leistung, § 817BGB) o directamente de la obligación de la parte (art. 1131 Cc francés).

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__ No es lo mismo anudar la torpeza o ilicitud a la obligación que a la causa del contrato:

🙄 Así, por ejemplo, en Francia, si bien la jurisprudencia anterior requería que el móvil o motivo ilícito fuese conocido por ambas partes, un arrêt Cassation 07/10/1998, con ánimo de sancionar más eficazmente los atentados contra la legalidad, cambió el criterio: «un contrat peut être annulé pour cause illicite ou immorale, même lorsque l’une des parties n’a pas eu connaissance du caractère illicite ou immoral du motif déterminant du contrat» (arrêt Cass 1^er Civ. 07/10/1998 n°96-14.359)

😕 En Alemania, donde se distingue entre negocio causal (Kausalgeschäft, negocio obligacional Verpflichtungsgeschäft) y negocio real (dingliches Geschäft, negocio dispositivo (Verfügungsgeschäfts) y rige el Abstraktionsprinzip (el negocio real no resulta afectado por las anomalías o incluso inexistencia del negocio causal del que arrancara), la figura del enriquecimiento injusto (Bereicherungsrecht, §§ 812 y ss  BGB) cobra una importancia desconocida en los sistemas causalistas -en los que se limita a cumplir una función residual, de cierre del sistema-. Así las cosas, en Alemania, a diferencia de entre nosotros, que la torpeza de una de las partes sea o no conocida -o incluso compartida- por la otra importa menos (se tiene en cuenta a la hora de discurrir sobre un pretendido enriquecimiento injusto, no antes).
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§ 812 BGB (dentro del Título 26 – Ungerechtfertigte Bereicherung) Herausgabeanspruch.
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(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.
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(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

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__ Por lo demás, el parágrafo 817 BGB añade una matización que no recogen expresamente nuestros arts. 1305 y 1306 Cc: se admite la repetición si la prestación consiste en contraer una obligación; bien entendido que lo que ya se haya entregado para el cumplimiento de tal obligación no se podrá repetir. De nuevo los arts. 1305 y 1306 Cc pierden campo de aplicación -eficacia-, excepcionalidad.

§ 817 BGB (dentro del Título 26 – Ungerechtfertigte Bereicherung). Verstoß gegen Gesetz oder gute Sitten. War der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen hat, so ist der Empfänger zur Herausgabe verpflichtet. Die Rückforderung ist ausgeschlossen, wenn dem Leistenden gleichfalls ein solcher Verstoß zur Last fällt, es sei denn, dass die Leistung in der Eingehung einer Verbindlichkeit bestand; das zur Erfüllung einer solchen Verbindlichkeit Geleistete kann nicht zurückgefordert werden.

• Una letra de cambio aceptada o un pagaré firmado podrían no ser atendidos (el pago no se habría todavía producido, cfr. art. 1170.2 Cc). En caso de dinero prestado o cosa cedida en arrendamiento, presupuesta siempre la ilicitud de la operación, podrían ser repetidos el capital prestado -eso sí, sin intereses y no antes de finalizado el plazo pactado para su devolución, cfr. art. 3 de la Ley 23 de julio de 1908- o la cosa arrendada -de nuevo, vencido su plazo, pues ¿tendría acaso sentido que la cosa permaneciera en poder del arrendatario para siempre?-.
• Generalizando este criterio, se llega a afirmar la repetibilidad de las atribuciones no definitivas (constitución de prenda o hipoteca, cesión de crédito en garantía) y las que no recibe para su propio patrimonio (cantidades entregadas para ejecución de un mandato ilícito, mientras éste no ha sido ejecutado; o atribuciones fiduciarias). DELGADO ECHEVARRÍA, en Comentarios al Código Civil, art. 1306, Revista Derecho Privado, Tomo XVII-2º, pag. 311) 

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 ¿Y en España?

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Porque como venimos señalando y hemos tratado en detalle en anterior entrada (ver aquí) no es pacífica la interpretación y alcance a otorgar a los arts. 1305 y 1306 Cc, en consecuencia por la incertidumbre que generan, dichos artículos no terminan de convencer.  Siempre el inquietante art. 1306 Cc (susceptible, según la interpretación que del mismo se adopte, de resultar sorpresivamente aplicable a no importa qué incumplimiento negocial), siempre la escurridiza causa torpe… (más aquí).

• In pari causa turpitudinis… Luego si la torpeza de una y otra parte es «impar», desequilibrada (la una mayor que la otra), acaso habría entonces que permitir la repetición al menos torpe. Cuestión de calibrado, de criterio, en suma, de incertidumbre.

A lo que ahora tratamos sería aplicable lo que a la “Equity”: varía como el pie -o la conciencia- del Canciller llamado a aplicarla. «Equity is a roguish thing: for law we have a measure, know what to trust to; equity is according to the conscience of him that is Chancellor, and as that is larger or narrower, so is equity. ‘Tis all one as if they should make the standard for the measure we call a foot, a Chancellor’s foot; what an uncertain measure would this be? One Chancellor has a long foot, another a short foot, a third an indifferent foot: ‘tis the same thing in a Chancellor’s conscience» (J. Selden).

• La irrepetibilidad que propugna el art. 1306 Cc, afecta también a los causahabientes de las partes (STS 30 septiembre 1929). No en cambio -parece- a los legitimarios (STS 12 abril 1944, pues ejercitan un derecho propio). ¿Y a los acreedores en el caso del art. 1111 Cc o en situación concursal? La cuestión, a nuestro juicio, es cuando menos dudosa.
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Un contrato celebrado en fraude de acreedores (o -en particular- de legitimarios, tanto da a estos efectos) sería susceptible de ser considerado nulo por causa ilícita. Al menos cuando suponga actuación delictiva (STS 27 Marzo 2007), siendo que su rescisión por lesión (arts. 1075 y 1291.3 Cc), aparte otros posibles medios a su alcance (vg. 814, 815, 820 Cc), habrían de desplegar diverso efecto (desde luego, no la irrepetibilidad) y en distinto plazo (cuatro años en el caso de la rescisión, art. 1299 Cc; cinco años, tratándose de los efectos económicos de una nulidad -ex art. 1964 Cc-).
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¿Sólo en caso de delito? Ante la muy semejante dicción literal de los arts.1305 y 1306 Cc, no se alcanza a comprender por qué no habría de ser considerado igualmente nulo por causa ilícita un contrato celebrado en fraude de acreedores por causa torpe no constitutiva de delito -ni falta, hoy desaparecidas-.

Declarada la torpeza de su causa negocial, en lo que a la irrepetibilidad o acción para reclamar lo comprometido se refiere, habría en principio que estar -según el caso- a lo dispuesto en el art. 111 Cp (y art. 1305 Cc) o en el art. 1306 Cc. Cabría no obstante defender la aplicación de distinto criterio al acreedor de cualquiera de los torpes contratantes, habida cuenta de su actuación en interés propio -legitimación indirecta (lo que no iría en contra del art. 1111 Cc)-. Como en el caso de no existir torpeza -de parte de ninguno de los contratantes-; aún existiendo entonces objeto ilícito, no resultarían aplicables -parece- dichos arts. 1305 y 1306 Cc y sí en cambio el art. 1303 Cc.
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• Un consentimiento arrancado con violencia o mediante dolo, ¿da lugar a un contrato con causa ilícita? ¿Por qué aplicar entonces el art. 1302 -STS 17 octubre 1924- y no el art. 1306 Cc siendo que, de existir delito, sin duda resultaría de aplicación el art. 1305 Cc?  
• En último término, curiosa situación en la que queda el «beneficiado» por la irrepetibilidad de los arts. 1305 y 1306 Cc: no habiendo adquirido válidamente -por ilicitud de la causa-, en otras palabras, no siendo verus dominus, no obstante ¡ su posición resultaría inatacable ! Entonces, llegado el caso, viendo atacada ilegítimamente de manera sobrevenida su posición por un tercero, ¿carecería de actio reivindicatoria? 

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No siempre es fácil discernir cuando nos encontramos ante culpa de parte de ambos contratantes, de uno solo… o de ninguno (a los efectos, siempre del art. 1306 Cc).
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+ Tal se ha discutido desde antaño en relación a la prostitución: lo que se da a una prostituta no se puede repetir; en cambio,  ¿puede ella reclamar lo que se le prometió? Cfr. García Goyena, comentario al art. 1193, en Concordancias, Motivos y Comentarios al proyecto de 1851.
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+ Ocurre por lo demás que determinada legislación tutelar podría modular los efectos previstos en dicho art. 1306 Cc. Así, ¿en caso de sobreprecio pactado en contrato privado de compraventa de una VPO?:

• Siendo que tal sobreprecio es conocido y consentido por ambas partes, presupuesta la aplicabilidad al caso del art. 1306 C, ¿culpa de una o de ambas partes? ¿Habría de influir a tal fin que el vendedor fuese un simple particular y la parte compradora una persona jurídica -cfr. art. 3 del Real Decreto-ley 31/1978, de 31 de octubre, sobre política de viviendas de protección oficial- ?   

•  Todo podría ser que, siendo vendedor y comprador meros particulares, ambos por error -ante el marasmo temporal y espacial de regímenes de protección a la vivienda- hubiesen considerado libre el precio de venta pactado entre ellos. ¿Inaplicación entonces del art. 1306 Cc?

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Para la STS 24-I-1977 “la regla 2ª del art. 1306 no es aplicable cuando la nulidad de un contrato se funde en simulación o cuando solo uno de los que suscribieron se funde en simulación o cuando solo uno de los que suscribieron entregó algo”. La sentencia que sigue, relativa a un contrato de regencia de farmacia disimulado bajo la apariencia de un contrato de venta de farmacia, reitera, en lo que a la simulación se refiere, tal doctrina; bien entendido que la aplica al contrato simulado, no al disimulado.   
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En cualquier caso, el argumento empleado para descartar la aplicación del art. 1306 Cc a la simulación absoluta dista mucho de ser convincente. En efecto, siendo cierto -como señala la sentencia de referencia- que la simulación absoluta implica la inexistencia del contrato, no termina de ser cierto que «el art. 1306 del Código civil se refiere a contratos que existen, aunque adolezcan de ciertos vicios de nulidad» (en realidad, la falta del requisito de licitud del objeto o causa no es un tema de anulabilidad sino que afecta a la existencia misma del contrato -o al menos a su nulidad radical, absoluta, si el contrato atenta contra una norma imperativa o prohibitiva-). 

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Para la STS 17 Octubre 1959 el art. 1306 Cc contemplaría únicamente “la hipótesis de contratos con prestaciones correspectivas, y no aquellos otros en los cuales sólo consta la entrega de algo, sin compensación de adverso por una de las partes”. Discutible, ciertamente muy discutible (más aquí).

😳 Aunque solo sea porque, sin apoyo sólido, desconoce nuestra tradición: recordemos al cautivo, a la meretriz y a tantos otros casos no sinalagmáticos recogidos en el Digesto o la Partida V.

💡 La debida tutela de los acreedores fuerza a adoptar determinadas prevenciones. Aquí entran la figura de la rescisión, de la acción subrogatoria o del art. 1317 Cc.

Sobretodo en presencia de un contrato no sinalagmático, en la medida en que la mera liberalidad del bienhechor sea su causa (cfr. art. 1274 Cc). Es el caso de la presunción iuris et de iure de fraude del art. 1297.1 Cc.

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Hay contratos con prestaciones correspectivas (los sinalagmáticos) y contratos -o actos- susceptibles de surgir a la vida jurídica sin contraprestación alguna, tales como el mutuo, comodato, depósito, prenda, fianza o donación. Y ello sin perjuicio de que estos últimos puedan incorporar ciertas obligaciones para ambas partes (particularmente, en la medida en que se admita su configuración consensual y no solo real) e incluso llegar a ser -más o menos perfecta o imperfectamente- bilaterales (donación con carga, fianza neutra).

En tales casos, el Derecho llega incluso a adoptar medidas de prevención en favor del bienhechor, ante su posible irreflexión o actuación impulsiva. Cfr. arts. 633 (exigencia de escritura pública, lo que le garantiza un asesoramiento previo) o 634.2 Cc. 

Pues bien, parece razonable pensar que dichas prevenciones -por todas, art. 1111 Cc- no deberían resultar, siquiera de manera indirecta, obviadas.

• Así ocurriría sin embargo si, suponiendo aplicable a determinado contrato los arts. 1305 y 1306 Cc -precisamente por resultar celebrado en su fraude-, la irrepetibilidad o falta de exigibilidad de ellos dimanante llegase a afectar también a los defraudados acreedores.
• Todavía más: siendo la acción de rescisión subsidiaria (art. 1294 Cc), ¿cómo privar a los acreedores de tal remedio extremo aún en caso de causa torpe? Como ocurre con tantas otras acciones y regímenes (por ejemplo, el establecido en los arts. 1401 y 1402 Cc), habría que partir de la compatibilidad de la acción rescisoria con esta otra de que ahora tratamos. 

Concluyendo…

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Por razones sobretodo de justicia material y algo por falta de claridad de leyes (vg. art. 111 Cp), uno puede comprender -otra cosa es compartir- la doctrina de la STS 449/2013 (Sala 2) de 22 de mayo.
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La apelación a la justicia material no es, rectius no debería ser, motivo para quebrar la seguridad jurídica. Pues con visión de conjunto, perspectiva, se pierde más que se gana: aumento de litigiosidad, desconfianza… La solución ha de venir siempre por otras vías.
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Causa desánimo la falta de transparencia de nuestro Ordenamiento. Todos, legisladores, jueces, profesionales y meros particulares, llamados a tratar con él a diario, somos colaboradores -necesarios-, cada uno por su artera e inconfesable razón, de tal desaguisado. Falta ejemplaridad, dende motivación. Estamos acostumbrados al disparate: a que un juez diga A, el otro -en segunda instancia- B y el Tribunal Supremo C. Es por lo demás sabido que instancias todavía «superiores» podrían eventualmente decantarse por D, E, F… ¡ tantas soluciones como instancias !
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El caso presentado en esta entrada pretende representar el desorden imperante: no hay conclusión posible, sólo sempiterno entrecruce de opiniones, confusión.
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Postulamos un cambio de mentalidad, cultural, que afecte a nuestra visión del Derecho. Proponemos dos pilares:
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• Integración a lo ancho. Habría que retomar la idea del Ius Comune (más aquí). Los ordenamientos nacionales o autonómicos tendrían que perder relevancia, pasar definitivamente a segundo plano. Lo normal habría de ser la regulación comunitaria, no otra. Eso sí, opcional, de voluntaria aplicación por los particulares. Introduzcamos la competencia también en este ámbito.
• Integración a lo alto. Hoy todos vemos la conveniencia de integrar los estudios de Derecho y Economía. Eso mismo, solo que aplicado a las nuevas tecnologías, es lo que ahora propugnamos. Un tratamiento así de la materia habría de permitir prescindir de la todavía vigente -y a nuestro juicio obsoleta- distinción entre leyes, reglamentos y jurisprudencia: un macrotexto único, informático, hipervinculado, con competencias para su (re)elaboración bien delimitadas, en continua evolución. Papel cero.

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Algún día todo esto llegará. Como llegó en 2014 el Tablón Edictal Único, a través del «Boletín Oficial del Estado», algo hace no tanto impensable. Como que ya en Canadá se ha tomado conciencia -y medidas- frente a la elefantiasis legislativa (ver aquí).
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Las STS  (Sala 1ª) 5 de marzo y 7 de septiembre de 2007

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La Sala 1ª de nuestro TS, en sus sentencias de fecha 5 de marzo y 7 de septiembre de 2007, ha sentado la siguiente doctrina:

 😆 El art. 34 LH ampara las adquisiciones a non domino porque salva el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir.

• La circunstancia de no pertenecer ya al ejecutado la finca embargada por habérsela transmitido a otro, pero sin constancia registral de la transmisión, no determina la nulidad del acto adquisitivo del tercero por venta judicial o administrativa (FD Octavo  STS 5 de marzo de 2007).

La Audiencia Provincial de Madrid (sección 10ª) de 17 de Julio de 2008 señala que a partir de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2007, dictada con el propósito de unificar la jurisprudencia sobre el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, no cabe defender que la segunda venta sea nula o inexistente por falta de objeto o de poder de disposición del transmitente, puesto que, en la nueva interpretación que realiza el Tribunal Supremo, lo que dicho precepto purifica o subsana es precisamente esa falta de poder de disposición, y si la finca existe, la segunda venta de esa finca habrá tenido objeto (se vende la propia finca).
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• El art. 34 LH opera aunque el adquirente no inscrito hubiera entrado en posesión material de la finca desde hace mucho tiempo.

• El artículo 33 LH operaría, y no el artículo 34 LH, si el acto o contrato adquisitivo de quien inscribe resulta nulo por falta de consentimiento… u otras causas que nadie acierta a precisar en detalle (sirva como ejemplo la STS 449/2013, Sala 2, de 22 de mayo). Lo importante: el art. 34 LH –y no el art. 33 LH- se aplica a la doble venta y también al adquirente del falso propietario inscrito -y no solo al subadquirente-.

«La Sentencia recurrida resuelve la controversia jurídica relativa a la recurrente en el fundamento de derecho NOVENO diciendo que se plantea si cabe otorgar protección [del tercero hipotecario] al primer adquirente, MASSELVA, S.A. y dice «Cierto que la misma no adquiere formalmente del quebrado, debido a la interposición ficticia de NUEVA BOLUETA, pero, como declaró esta Sala en caso análogo (Sentencia de 10 de enero de 2000, en relación con la venta de la finca de Nueva Bolueta sita en Oviedo), la nulidad de su adquisición proviene de haber adquirido de quien no podía disponer por más que tuviera su titularidad inscrita en el Registro, resultando de aplicación no el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, sino el artículo 33, a cuyo tenor la inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes».

La argumentación expresada de la resolución recurrida no se comparte porque no es conforme a la jurisprudencia de esta Sala de la que son manifestaciones recientes las S.S. de 22 de junio de 2001; 5, 16 y 20 de marzo y 7 de septiembre de 2007, 5 de mayo, 8 de octubre y 20 de noviembre de 2008 y 6 de marzo de 2009, con arreglo a la que, en síntesis, el art. 34 L.H. salva el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca, -lo que el precepto purifica o subsana es esa falta de poder de disposición-, sin que el art. 33 L.H. tenga que ver con el poder de disposición del transmitente. De entenderlo de otro modo se diluiría la fe pública registral, pues precisamente el fundamento del art. 34 L.H. es la protección de la apariencia jurídica que comporta la inscripción registral, como señalan las Sentencias de 15 de febrero de 1995 y 30 de mayo de 2008, entre otras.» (STS 801/2009, de 15 de diciembre de 2009)

 😯 El art. 34 LH no precisa para operar de una transmisión intermedia que se anule o resuelva por causas que no consten en el Registro (la primera parte de su párrafo primero gozaría de sustantividad propia para amparar a quien de buena fe adquiera a título oneroso del titular registral y a continuación inscriba su derecho, sin necesidad de que se anule o resuelva el de su propio transmitente)..

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Otros artículos de la Ley Hipotecaria aportan asimismo elementos a la polémica relación entre los arts. 33 y 34 LH. Por ejemplo el art. 28 LH, del que resulta un plazo de suspensión durante dos años de los efectos del art. 34 LH (nada que ver con el art. 33 LH): «Consecuencias para el adquirente de un inmueble cuando actúa el artículo 28 de la LH… Frente a esta acción reivindicatoria del heredero real, en la que atacará el título sucesorio del heredero aparente que sirvió de base para enajenar el bien al tercero (tratando de demostrar la nulidad e invalidez del título sobre el bien que se pretende reivindicar) el tercero adquirente sólo podrá defenderse mediante los medios ordinarios de defensa que le ofrece el derecho civil puro, no podrá hacer uso de las defensas hipotecarias que le brinda la fe pública registral.” (Tomás Brantuas)

La Sentencia T.S. 449/2013 (Sala 2) de 22 de mayo

 …

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.— La sentencia impugnada condena al acusado como autor de un delito de estafa, declarando la nulidad de los negocios jurídicos que constituyen el instrumento de la estafa, así como de las inscripciones y asientos registrales que consten sobre los mismos en el Registro de la Propiedad. Frente a ella se alzan los recursos de los responsables civiles, interesando se deje sin efecto dicha nulidad. …

Cuarto.— El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de los prestamistas D.ª Enriqueta, D.ª Leocadia, D.ª Montserrat y D.ª Rosario, D.ª María Luisa, D.ª Ana y D. Marcelino, por infracción de ley, al amparo del art 849 1.º de la Lecrim, alega infracción del art 248 1.º CP 95. Considera la parte recurrente que los hechos no constituyen un delito de estafa, sino de apropiación indebida, que no debe determinar la nulidad de los contratos de préstamo e hipoteca.

Como ya hemos señalado, la sentencia se dictó de conformidad, subsistiendo el debate exclusivamente en lo que se refiere a la responsabilidad civil, por lo que no corresponde a los responsables civiles cuestionar la responsabilidad penal conformada. Pero, en cualquier caso y en la medida en la que la calificación delictiva pueda afectar a su responsabilidad civil, podemos analizar y descartar esta alegación para evitar la eventual indefensión de la parte recurrente, comprometida por una conformidad en la que no fue parte.

Los hechos objeto de enjuiciamiento, tal y como se declaran probados, narran una conducta indudablemente constitutiva de estafa. El acusado, timador experto, ya ejecutoriamente condenado en dos ocasiones por delito de estafa, consiguió ganarse la confianza de determinadas personas del ámbito rural mallorquín, que sabía poseían parcelas, viviendas y solares valiosos, y con la promesa de gestionar el alquiler o la venta de bienes específicos, consiguió que dichos titulares le otorgasen poderes generales para administrar sus propiedades, incluyendo la realización de cualquier operación mercantil con dichos bienes, gravámenes, ventas etc., sin limitación alguna.

Una vez conseguido, mediante dicho engaño, el otorgamiento de los poderes, los utilizó para ofrecer los bienes inmuebles de sus víctimas a diversos prestamistas mallorquines, que por importes muy elevados, y con fuertes intereses, otorgaron con el acusado, y sin tener contacto alguno con los verdaderos propietarios, diversas escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, comprometiendo la práctica totalidad de los bienes de sus víctimas. En concreto hipotecó la totalidad de los bienes de D: Eusebio, obteniendo préstamos por importe de 583.000 euros, y diversas fincas de D.ª Visitacion, obteniendo dos préstamos por importe total de 569.060 euros, aunque la responsabilidad patrimonial para los propietarios víctimas del engaño era muy superior a dichas cantidades dado que las hipotecas no solo garantizaban el principal del préstamo, sino también intereses, incluidos los de demora, costas, gastos y prestaciones accesorias.

En consecuencia, concurren en el comportamiento del acusado los elementos típicos integradores de la estafa. Es cierto que la Sala sentenciadora, dada la conformidad penal, no desarrolla de modo extenso el análisis de dichos elementos, pero es claro que el plan defraudatorio incluía un primer y principal engaño, a los titulares de los bienes para que otorgasen el poder al acusado. El poder, fruto de un error, generado por el engaño, fue aprovechado por el acusado para generar un segundo error en los prestamistas, ofreciéndoles condiciones extremadamente ventajosas, determinando así el desplazamiento patrimonial, que fue doble, la entrega del dinero, por parte de los prestamistas, y la constitución de cargas hipotecarias que gravaban los bienes inmuebles de las iniciales víctimas, provocándose con ello el perjuicio patrimonial para las víctimas y el beneficio ilícito para el acusado, conseguido a través de la maniobra fraudulenta.

Por tanto los contratos fraudulentos otorgados por el acusado, y que la Sala de instancia anula en su sentencia, constituyen precisamente el instrumento mediante el cual se consuma la estafa, pues en ellos se concreta el desplazamiento patrimonial que completa el plan defraudatorio.

Quinto.—…

A la vista de los elementos concurrentes en el caso enjuiciado ha de considerarse el engaño articulado como perfectamente idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. En efecto, el acusado aprovechó su experiencia y la escasa formación de sus víctimas, para generar su confianza, y una vez alcanzada, convencerles para que le otorgasen un poder, supuestamente para gestiones menores, pero que por su extensión le permitía disponer libremente de todo el patrimonio de las víctimas. Posteriormente, la exhibición del poder, engañosamente conseguido, servía para inducir a error a los otros contratantes, sobre el consentimiento de sus víctimas para contraer los préstamos e hipotecar los bienes, consentimiento que nunca existió.

…

Procede, en consecuencia, desestimar este primer motivo de recurso, ratificando que nos encontramos ante un delito de estafa, y no de apropiación indebida, estafa en el que los contratos anulados constituyeron el instrumento de consumación del desplazamiento patrimonial, y por tanto se integran de forma determinante y esencial en la acción defraudatoria.

Sexto.— El segundo motivo de recurso, también por infracción de ley, al amparo del art 849 1.º de la Lecrim, alega infracción de los arts. 1305 y 1857 del Código Civil. Considera la parte recurrente que, a tenor de dichos preceptos, los contratos donde se articularon los préstamos hipotecarios no son civilmente nulos por concurrencia de una causa ilícita, como declara la sentencia de instancia.

El motivo no puede ser estimado. La STS de la Sala Primera de 27 de Marzo de 2007, entre otras, señala que «La ejecución de un hecho -contrato……- que es calificado en sentencia firme como delito doloso es nulo desde el principio, en estricta aplicación del artículo 1275: la causa debe ser lícita; es ilícita -como dispone esta norma – la que es contraria a la ley – como en el caso extremo de ser delictiva- y el contrato con causa ilícita es nulo, en aplicación del artículo 6.3 CC».

El art 6 3.º del Código Civil establece tajantemente que » los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención».

Con esta norma general se proclama la supremacía de la ordenación legal frente al arbitrio individual, y afecta de modo especial a los actos o negocios jurídicos constitutivos de delito, que son las acciones más severamente prohibidas por el ordenamiento. La sanción genera la ineficacia del acto, y en consecuencia la privación de todos los efectos que estaba llamado a producir. Por tratarse de nulidad de pleno derecho, puede ser declarada incluso de oficio, según una doctrina jurisprudencial inveterada (ST 27 de mayo de 1949, 29 de Octubre de 1949, 23 de junio de 1966 y 14 de marzo de 1983)

En consecuencia, la anulación de los contratos por la sentencia impugnada constituye una consecuencia necesaria de la unidad del ordenamiento, pues dichos contratos son radicalmente nulos por aplicación directa de la normativa civil vinculante, al constituir el instrumento de consumación de un delito de estafa, integrándose de forma determinante y esencial en la acción defraudatoria, por lo que vulneran tajantemente la norma penal prohibitiva que sanciona el delito de estafa.

Como señala la sentencia citada, (STS Sala Primera de 27 de Marzo de 2007), el contrato con causa ilícita es nulo, en aplicación del artículo 6.3 del Código Civil, y el supuesto extremo de nulidad de la causa concurre en el caso de ser delictiva, por lo que la nulidad radical de los contratos de préstamo hipotecario que consumaron los delitos de estafa es manifiesta.

Séptimo.— La parte recurrente alega supuesta vulneración del art 1305 del Código civil, pero ni siquiera transcribe el precepto en su recurso porque dicho precepto, en realidad, confirma la resolución impugnada.

Dispone dicho art 1305 CC que » Cuando la nulidad provenga de ser ilícita la causa u objeto del contrato, si el hecho constituye un delito o falta común a ambos contratantes carecerán de toda acción entre sí, y se procederá contra ellos, dándose, además, a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicación prevenida en el Código penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta. Esta disposición es aplicable al caso en que sólo hubiere delito o falta de parte de uno de los contratantes; pero el no culpado podrá reclamar lo que hubiese dado,y no estará obligado a cumplir lo que hubiera prometido».

En consecuencia, el precepto prevé expresamente la nulidad de los contratos por ser ilícita la causa u objeto del contrato cuando el hecho constituye un delito o falta, en concordancia con lo ya expresado en el art 6 3.º CC, estimando aplicable dicha nulidad aun cuando sólo hubiere delito o falta de parte de uno de los contratantes, como se ha estimado en el caso actual, previendo expresamente cual es la consecuencia en estos supuestos: nulidad del contrato y posibilidad de que el no condenado pueda reclamar lo que hubiese dado.

Pues bien, esto es precisamente lo que se ha hecho en la sentencia de instancia, declarar la nulidad del contrato por causa ilícita y posibilitar a los prestamistas recurrentes para que puedan reclamar en el ámbito civil, si a bien lo tienen, las cantidades entregadas al responsable del delito.

No cabe apreciar, en consecuencia, vulneración alguna de lo dispuesto en el art 1305 CC, por lo que procede desestimar este primer apartado del motivo.

Octavo.— Alega también la parte recurrente la supuesta vulneración del art 1857 del Código Civil, por establecer la sentencia la nulidad de las hipotecas que garantizaban los préstamos establecidos en los contratos anulados.

El motivo carece de fundamento, en primer lugar porque del citado precepto civil se deduce la accesoriedad de la hipoteca, que está ínsita en la función auxiliar que cualquier garantía desempeña, por lo que no se vulnera el citado artículo por establecer en la sentencia como efecto accesorio la nulidad de la garantía como consecuencia de la nulidad de la obligación que garantiza.

Y, en segundo lugar, porque los contratos anulados no son exclusivamente los que establecen los préstamos, sino precisamente las escrituras hipotecarias en las que se reconocen los préstamos y se gravan los bienes de las personas estafadas. La contratación anulada se proyecta como una relación negocial compleja, pero desarrolla una unidad causal. Es decir, el art 1857 del Código Civil no es de necesaria aplicación en este supuesto, pues la nulidad de las hipotecas es directa, no accesoria, al venir determinada de forma inmediata por la causa ilícita que las fundamenta, que es el delito de estafa.

Noveno.— Ha de tomarse en consideración que, en el caso actual, los referidos contratos no solamente son nulos de pleno derecho por vulneración de una norma prohibitiva (art 6 3.º CC) y concurrencia de una causa ilícita penal (art 1305 CC), como declara la sentencia de instancia, sino que son también inexistentes (o radicalmente nulos, según los sectores doctrinales que no admiten la inexistencia como categoría autónoma) por falta absoluta de consentimiento (art 1261 CC. «No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1.º Consentimiento de los contratantes….»).

Los prestamistas recurrentes en momento alguno contaron con el consentimiento de los propietarios estafados para el gravamen hipotecario de sus bienes inmuebles. No hubo concierto de voluntades, ni siquiera conocimiento por parte de los titulares registrales de que sus bienes pudiesen ser hipotecados en garantía de unos préstamos que ni conocían ni habían solicitado. No es que concurra en los contratos un vicio del consentimiento, sino su absoluta inexistencia, pues el hecho de que los recurrentes contratasen con quien disponía de un poder procedente de un delito implica que en ningún caso puede estimarse que las víctimas del delito hayan sido parte en los referidos contratos.

Nos encontramos ante una situación asimilable a la concurrente si el contrato se hubiese celebrado con quien ostentase un poder falso, o un poder obtenido mediante intimidación o violencia de carácter delictivo: el poder delictivo, fruto de una estafa, impide considerar concurrente el consentimiento de las víctimas del delito en los contratos concertados por el autor del delito. En el ámbito delictivo no cabe la prestación de consentimiento por representación.

En consecuencia, no hay contrato, sino una mera apariencia, fruto del acto delictivo, por lo que la nulidad declarada en la sentencia es la consecuencia necesaria de la condena delictiva. En los contratos contrarios a normas imperativas, o prohibitivas de naturaleza penal, la consecuencia de dicha contradicción es la carencia de efectos «ab initio» del acto. Pero puede ser necesaria, como sucede en este caso, la obtención de una sentencia que declare la nulidad, porque el acto delictivo ha creado una apariencia que es necesario destruir. Ello es lo que tiene que hacer la sentencia que condena la acción delictiva, para restaurar el orden jurídico perturbado por el delito. Y es precisamente lo que realiza, con buen criterio y pleno acierto, la sentencia condenatoria impugnada.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

DECIMO.-  El tercer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1.º de la Lecrim, alega infracción del art 111 2.º del Código Penal, en relación con los arts. 33 y 34 de la Ley Hipotecaria. Alega la parte recurrente que los prestamistas son terceros protegidos por el art 34 de la Ley Hipotecaria, y por ello no procede declarar la restitución de las cosas a la situación anterior al concurrir un supuesto de irreivindicabilidad. Citan expresamente la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2007, para sostener que la condición de tercero hipotecario también es aplicable cuando no concurre una transmisión intermedia que se anule o resuelva por causas que no consten en el registro.

El motivo debe ser desestimado.

El artículo 111 del Código Penal dispone que: 1.º- Deberá restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien, con abono de los deterioros y menoscabos que el Juez o Tribunal determinen. La restitución tendrá lugar aunque el bien se halle en poder de tercero y éste lo haya adquirido legalmente y de buena fe, dejando a salvo su derecho de repetición contra quien corresponda y, en su caso, el de ser indemnizado por el responsable civil del delito o falta. 2.º- Esta disposición no es aplicable cuando el tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindicable.

Este precepto no se ha vulnerado porque no se ha aplicado en relación con los recurrentes, ni tampoco resultaba aplicable, dado que los bienes no tienen que ser restituidos porque permanecen en la posesión de los perjudicados.

La comprensión de lo expresado se aprecia fácilmente observando el único supuesto en el que se ha hecho aplicación en la sentencia de lo dispuesto en el art 111 2.º CP, correctamente, y su radical diferencia con la normativa aplicable a los recurrentes.

En el caso de la vivienda propiedad de Noemi, relatado en el último párrafo de los hechos declarados probados, el condenado vendió la referida vivienda utilizando el poder delictivo fruto de la estafa, a Pablo Jesús. Si esta transmisión hubiese sido la única, como sucede con los prestamistas en lo referente a los préstamos hipotecarios, la situación del comprador sería equivalente a la de los recurrentes, por que dicho contrato integrado en la mecánica delictiva de la estafa, es nulo. Pero lo cierto es que, posteriormente, y una vez que dicho comprador inscribió su título, se procedió a la hipoteca de la vivienda, no por el condenado estafador, sino por su nuevo titular registral. Y dicha hipoteca fue objeto de un procedimiento ejecutivo, y como consecuencia del mismo la vivienda fue vendida en pública subasta, siendo adquirida por un tercero, en cuyo poder se encuentra actualmente.

Es claro que en este supuesto la devolución de la vivienda a su primitivo titular, perjudicado por la estafa, exigiría la aplicación de lo dispuesto en el art 111 del Código Penal al establecer la responsabilidad civil derivada del delito. Pero también lo es que al haber adquirido la vivienda un tercero en pública subasta, procedente de un nuevo titular registral, la vivienda es irreivindicable. Por ello el Tribunal de instancia, con buen criterio y absoluto respeto y conocimiento de la normativa civil aplicable, omite la restitución (civilmente inviable) y establece, en este caso específico y diferenciado, una indemnización para la reparación del daño sufrido por el perjudicado.

Undécimo.— Distintos son los supuestos de los préstamos hipotecarios declarados nulos. En estos supuestos la nulidad de los contratos no se acuerda para hacer efectiva la restitución, como prevé el art 111, sino como consecuencia directa de su nulidad civil por ilicitud delictiva de la causa, al constituir los referidos contratos el instrumento para la consumación de un delito de estafa.

La reparación del daño por declaración de nulidad de los contratos en supuestos delictivos ha sido admitida reiteradamente por esta Sala, por ejemplo en supuestos de alzamiento de bienes, restaurando el orden jurídico perturbado mediante la nulidad de los contratos fraudulentos (STS 25 de septiembre de 2001 y STS 13 de junio de 2002, entre otras).

Y también se ha acordado en supuestos de estafa, por ejemplo en la STS de 23 de noviembre de 2011. En este último caso la nulidad se declara precisamente por el carácter delictivo del negocio, como sucede en el supuesto actual, que lo hace radicalmente nulo.

En consecuencia la alegación de vulneración del art 111 del Código Penal carece de fundamento.

DECIMO SEGUNDO.- En segundo lugar, lo dispuesto en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2007, invocada por los recurrentes, no es aplicable al caso actual.

Dicha resolución resuelve que » La doctrina sobre el artículo 34 de Ley Hipotecaria que procede dejar sentada comprende dos extremos: primero, que este precepto ampara las adquisiciones a non domino precisamente porque salva el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca, tal y como se ha mantenido muy mayoritariamente por esta Sala; y segundo, que el mismo artículo no supone necesariamente una transmisión intermedia que se anule o resuelva por causas que no consten en el Registro, ya que la primera parte de su párrafo primero goza de sustantividad propia para amparar a quien de buena fe adquiera a título oneroso del titular registral y a continuación inscriba su derecho, sin necesidad de que se anule o resuelva el de su propio transmitente».

Esta doctrina incluye en la tutela del art 34 de la Ley Hipotecaria, en los supuestos de adquisiciones a non dómino, a los adquirentes directos de los titulares registrales frente al defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente. Pero no excluye la aplicación de lo dispuesto en el art 33 de la Ley Hipotecaria cuando el propio contrato de adquisición del bien sea radicalmente nulo, como sucede en este caso.

En efecto, una cosa es que la tutela hipotecaria del art 34 no exija necesariamente una transmisión intermedia que se anule o resuelva por causas que no consten en el Registro, como acertadamente resuelve la Sala Primera de este Tribunal, y otra que la inscripción convalide los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes, en franca y directa oposición con lo expresamente prevenido por el art 33 de la Ley.

En definitiva, un negocio radicalmente nulo, como lo son los préstamos hipotecarios que consumaron los delitos de estafa, por ilicitud penal de la causa, no deviene válido por la inscripción en el registro. En consecuencia, un negocio nulo de pleno derecho, aun inscrito, no le sirve al tercero que ha sido parte en él para invocar, en su favor, la tutela del Registro, frente al titular real. Siendo radicalmente nulo su propio negocio, que es lo que sucede en el caso actual, no hay adquisición del tercero, pues en ese caso no juega la protección del asiento.

La propia Sentencia de la Sala Primera de 5 de marzo de 2007, invocada por el recurrente, leída en su integridad, confirma lo que hemos expresado al señalar en su fundamento jurídico octavo que en caso de ser nulo el acto adquisitivo del tercero «la inscripción no tendría efecto convalidante por impedirlo el artículo 33 de la Ley Hipotecaria «.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado, y con él la totalidad del recurso.

DECIMO TERCERO.- Desestimado el recurso, por las razones expuestas, conviene efectuar adicionalmente un análisis de los efectos que determinaría la pretensión de los prestamistas de que, pese a la condena penal por estafa, se dejasen subsistentes los contratos de préstamo hipotecario, claramente abusivos, que suscribieron con el estafador aprovechando que éste solo recibía el dinero sin contraprestación personal alguna, en perjuicio y manifiesta indefensión de los titulares dominicales de los bienes inmuebles hipotecados.

En el caso de que, pese a la condena por estafa, la sentencia penal no acordase la nulidad radical de los contratos constitutivos del delito, y mantuviese su vigencia, es obvio que los titulares de los inmuebles se verían obligados a cumplir las leoninas condiciones que el estafador acordó con los prestamistas, a cambio de un supuesto préstamo que los titulares de los inmuebles en ningún momento solicitaron ni obtuvieron.

Dado que el estafador lo único que pretendía era obtener dinero rápidamente a costa de gravar los bienes de sus víctimas, y que los prestamistas atisbaron la oportunidad de efectuar un negocio muy lucrativo, incluyendo condiciones desproporcionadas en los contratos hipotecarios sin preocuparse en momento alguno en ponerse en contacto con los verdaderos titulares de los bienes, el resultado contractual fue verdaderamente abusivo. No siendo de extrañar que durante gran parte del procedimiento los prestamistas figurasen también imputados como coautores de los delitos de falsedad y estafa. Esta connivencia con el condenado, para estafar a los propietarios de los bienes inmuebles, fue finalmente descartada en la sentencia de instancia, pero mantenida por las acusaciones durante buena parte del proceso.

Tomemos como ejemplo la escritura de préstamo hipotecario suscrita ante el Notario de Marratxí el 20 de septiembre de 2004, entre el estafador Sr Samuel y el prestamista Pelayo, en el que se hipotecan varias fincas propiedad de D.ª Visitacion, obrante en las actuaciones. En la estipulación primera de la escritura se establece que el préstamo asciende supuestamente a 331.500 euros, dinero que el estafador afirma haber recibido antes del acto. En las estipulaciones segunda, tercera y cuarta de la escritura se establece un interés del 7% durante el plazo de tres meses por el que se concede el préstamo, y una prórroga de un mes, al 8 % de interés.

A partir de ahí, si el préstamo no se devuelve en los primeros cuatro meses, la cantidad inicial, ya incrementada en los referidos intereses (5.801 euros por los primeros tres meses, más otros 2.248 euros por el mes de prórroga), empezará a devengar un interés moratorio del 25% anual, el primer año (2005), interés que se incrementa al capital para el cálculo de los años sucesivos (estipulación quinta de la escritura de préstamo hipotecario).

En consecuencia el interés efectivo anual sobre el capital inicial del préstamo, ya incrementado en los intereses no moratorios de los primeros cuatro meses, se incrementa en el segundo año (2006) hasta el 31,25 %, (25% sobre el referido capital, al que hay que sumar los intereses moratorios del primer año), dado que la escritura prevé expresamente que a efectos del cálculo de los intereses moratorios los intereses vencidos y demás pagos legítimos se considerarán capital en su totalidad, es decir se incrementan al capital adeudado para el cómputo de los intereses sucesivos (anatocismo, estipulación quinta de la escritura notarial del préstamo hipotecario).

Siguiendo la misma regla establecida en la estipulación quinta de la escritura, e incrementando anualmente los intereses moratorios devengados al capital, el interés del tercer año (2007) sería del 39% sobre el capital referido (inicial más intereses no moratorios); el del cuarto año (2008) del 46,25 %; el del quinto año (2009) del 57,75 %; y el del sexto año (2010), del 72% (s.e.u.o.).

El interés del séptimo año (2.011), siempre computado sobre el capital inicial del préstamo, incrementado en los intereses no moratorios, redondeado porque se enuncia a efectos meramente ejemplificativos, y salvo error de cómputo, sería del 90 %. El del octavo año (2012) sería del 112 %. Y el interés del noveno año (2013), es decir el que estaría corriendo actualmente en el caso de revocar la acertada resolución del Tribunal sentenciador y revivir la eficacia de los contratos hipotecarios objeto de la estafa, sería del 140,5 % sobre el capital inicial incrementado en los intereses no moratorios.

DECIMO CUARTO. – Aplicando una regla de interés compuesto para calcular el capital final a pagar, (CF= CI(1+0,25)n, [siendo n igual a nueve años]), la deuda de 2004 por el capital inicial más intereses no moratorios (339.549 euros), se convertiría en una cantidad final a abonar al cabo del noveno año (2013), de nada menos que 2.529.837 euros, (salvo error numérico) que es la cantidad que estaríamos obligando a pagar a la Sra. Visitacion en caso de revivir la eficacia de los préstamos hipotecarios, solo por este leonino contrato suscrito entre el estafador y el prestamista, y del que la víctima no recibió absolutamente nada. Una cantidad ocho veces superior a la que recibió el autor de la estafa. Todo ello sin contar los 49.437 euros por costas y gastos de los que también responden las fincas hipotecadas según la referida escritura (estipulación sexta).

Y ha de tenerse en cuenta que el 28 de octubre siguiente, también en Marratxí, el estafador Sr Samuel y el prestamista Sr Pelayo suscribieron otro contrato similar, hipotecando fincas de la Sra Visitacion, sin su conocimiento, a través de un nuevo préstamo supuestamente recibido por el Sr Samuel de 237.560 euros. Préstamo que conforme a las estipulaciones pactadas, muy similares a las descritas en el contrato anterior (el Notario es el mismo) se habría convertido en la fecha actual en una cantidad a devolver ocho veces mayor.

Estipulaciones similares se contienen en los contratos de los demás perjudicados, D. Eusebio y D. Cesareo, cuyos préstamos hipotecarios también han sido anulados por la Audiencia.

Son condiciones manifiestamente desproporcionadas, que el estafador Sr. Samuel aceptaba fácilmente porque en definitiva no comprometía sus propios bienes y que los prestamistas, o usureros, imponían abusivamente porque les convenían, sin la mínima diligencia de tener un simple contacto personal con los titulares de las propiedades hipotecadas, lo que en localidades rurales de la isla de Mallorca como Marratxí, donde se situaban las fincas hipotecadas y se otorgaron las escrituras notariales citadas, no puede ser tan difícil.

En definitiva, como hemos señalado, los contratos son radicalmente nulos por la concurrencia de una causa ilícita delictiva al constituir el instrumento de consumación de delitos de estafa, y en aplicación del art 1305 del Código Civil, procede declarar su nulidad, sin perjuicio de que los prestamistas puedan reclamar al condenado las cantidades efectivamente entregadas. La tutela judicial efectiva de los propietarios estafados exige que la condena penal vaya acompañada, como consecuencia civil ineludible impuesta incluso por razones de orden público dado que el delito no puede prevalecer (art 6 3.º Código Civil), de la anulación de los contratos hipotecarios para que las víctimas no tengan que sufrir, pese a la condena penal, la pérdida de sus bienes al no poder hacer frente a los abusivos contratos, suscritos como fruto de la estafa y sin su conocimiento.

DECIMO QUINTO. – El recurso interpuesto por la representación de D. Augusto, fundado en un motivo único, se articula por el cauce del Art. 852 de la Lecrim, en relación con el 5 4.º de la LOPJ, y alega vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, garantizados por el Art. 24 CE, argumentando que el recurrente es heredero de uno de los prestamistas, D. Sixto, y que ha resultado afectado por la sentencia, sin haber sido parte, al anularse el contrato de préstamo hipotecario suscrito por su causante.

Señala la parte recurrente que D. Sixto fue parte inicialmente en el procedimiento, por ser uno de los imputados, pero que en el auto de 5 de agosto de 2008 se decretó el sobreseimiento provisional respecto del mismo, y que aun cuando en ese mismo auto se acordó dar traslado a los acreedores hipotecarios para ejercitar su derecho de defensa frente a la petición de nulidad contractual efectuada por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, no se acordó expresamente la continuación de las actuaciones contra el mismo, por lo que no intervino en el acto del juicio oral, resultando condenado civilmente sin haber sido parte en el juicio.

Se oponen al recurso el Ministerio Público y las acusaciones particulares, alegando que el recurrente pretende aprovecharse de un mero error material, por el que se le omitió en una larga lista que incluye a todos los demás prestamistas, para defender una posición insostenible. Señalan que en el referido auto de apertura de juicio oral, al mismo tiempo que se declara el sobreseimiento provisional respecto de éste y de otros acusados, también se declara expresamente que todos los prestamistas o acreedores hipotecarios, entre los que figura el causante del recurrente, pasaban a constituirse en parte pasiva del procedimiento como presuntos responsables civiles, toda vez que el Ministerio Fiscal y las acusaciones solicitaban la nulidad de las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, acordándose dar traslado a todos ellos para que pudiesen ejercitar su derecho de defensa. En consecuencia, si el causante del recurrente era uno de dichos acreedores hipotecarios, y estaba ya personado en el proceso por su condición anterior de imputado, es obvio que estaba incluido en dicho traslado conjunto, y lo conoció al ser notificado expresamente del auto, sin que un error material por el que no se le incluya posteriormente en una larga lista de acreedores hipotecarios pueda afectar a su condición procesal de parte.

DECIMO SEXTO.- El recurso debe ser desestimado.

En primer lugar debe reseñarse que el contrato de préstamo hipotecario suscrito por el causante del recurrente se encuentra materialmente en la misma condición que los de los demás prestamistas que contrataron con el condenado por delito de estafa Sr. Samuel: es nulo de pleno derecho por la concurrencia de una causa ilícita delictiva, al constituir el instrumento de consumación de un delito de estafa.

No existe, ni se alega por el recurrente en la defensa de sus intereses que ha podido realizar en esta alzada conforme a lo prevenido en el Art. 854 1.º de la Lecrim, elemento distintivo alguno por el que no se le deba aplicar la misma causa de nulidad que a los demás prestamistas, o por la que el perjudicado en esta estafa, D. Cesareo, deba resultar discriminado respecto de las demás victimas de la estafa, manteniéndose, exclusivamente para él, las abusivas responsabilidades pecuniarias derivadas del contrato de préstamo suscrito sin su conocimiento ni consentimiento por el responsable del delito de estafa con el causante del actual recurrente.

DECIMO SÉPTIMO. – En segundo lugar, si bien es cierto que la declaración de nulidad del contrato en el proceso penal requiere la condición de parte de ambos contratantes, también lo es que los derechos deben ejercitarse conforme a la buena fe (Arts. 7 CC y 11 1.º LOPJ), máxime cuando nos movemos en el ámbito de la responsabilidad meramente civil, y que el causante del recurrente fue parte en este procedimiento y pudo defenderse en el mismo, primero como imputado, y más tarde como responsable civil al acordar el Tribunal el sobreseimiento provisional de los prestamistas pero acordando simultáneamente dar traslado a todos ellos para que pudiesen ejercitar su derecho de defensa (auto de 5 de agosto de 2008, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Palma de Mallorca, citado por el propio recurrente en su recurso).

El causante de la parte hoy recurrente, que estaba personado como parte en las actuaciones, y al que le fue notificada dicha resolución que al mismo tiempo que acordaba su sobreseimiento como parte penal le constituía en parte civil, permitiéndole ejercitar su derecho de defensa, decidió no hacerlo, manteniendo una actitud pasiva, dejando que los demás prestamistas defendiesen sus intereses y aprovechando algún error material del Tribunal en las notificaciones para no intervenir activamente en las actuaciones. Por ello no se ha vulnerado su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva por el hecho de que finalmente el Tribunal acordase la nulidad contractual sin oírle expresamente, pues tuvo la oportunidad de defenderse expresamente y no quiso hacerlo.

DECIMO OCTAVO. – Como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 16/1990, de 1 de febrero, 104/1990, de 4 de junio y 61/1992, de 23 de abril, un derecho fundamental, como todo derecho, también ha de ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, y así ocurre con el de tutela judicial efectiva, porque la obligación de buena fe debe respetarse en todo tipo de procedimientos, y las partes deben actuar con la debida lealtad procesal.

En el caso actual, al causante del hoy recurrente se le dio la oportunidad de personarse como parte civil para ejercitar su defensa, frente a la pretensión de anulación de los contratos, y no lo hizo. Consta asimismo que fue citado al juicio, del que en consecuencia tenía el debido conocimiento, y no acudió, presentando un certificado médico, seguramente porque el juicio se celebró en una época ya próxima a su fallecimiento. Pudiendo celebrarse el juicio en su ausencia, aun cuando fuese responsable civil, según previene el Art. 786 1.º «in fine» de la Lecrim.

DECIMO NOVENO.- Como señala la STC 195/1990, de 29 de noviembre, «si la parte afectada tiene conocimiento por cualquier medio ajeno al proceso de la tramitación del juicio, la diligencia exigible en la defensa de sus intereses le obliga a personarse en el procedimiento subsanando la posible infracción cometida por el órgano judicial…..pues el reconocimiento de la primacía absoluta del derecho a la tutela judicial efectiva equivaldría a hacer pagar a los titulares del derecho a un proceso sin las dilaciones indebidas, las consecuencia de una conducta ajena».

En el caso actual el prestamista causante del recurrente no solo tuvo conocimiento del proceso, sino que estando personado en el mismo se le notificó directamente una resolución en la que se le emplazaba conjuntamente con los demás acreedores hipotecarios para que pudiese ejercitar su defensa. Si no lo hizo, y adoptó una posición omisiva, su alegada falta de audiencia solo es imputable a su ausencia de diligencia, o a una falta de lealtad procesal que le determinó a permanecer ausente y a la expectativa, durante la tramitación del procedimiento. En consecuencia, no puede apreciarse vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, porque no hay indefensión imputable al órgano judicial cuando la falta de audiencia deriva de la ausencia de diligencia y de la propia estrategia procesal omisiva.

En cualquier caso, el recurrente ha sido oído en esta alzada, admitiéndose su recurso conforme a lo prevenido en el Art. 854 Lecrim, y no ha efectuado alegación alguna de la que pudiera deducirse, en el plano material y no meramente formal, que la posición de su causante como acreedor hipotecario presentase alguna singularidad respecto de la de los demás prestamistas que intervinieron directamente en el proceso. Singularidad que pudiese justificar un apartamiento de la resolución adoptada con carácter general para todos ellos.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado, y con él la totalidad del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por infracción de precepto constitucional por Augusto, por quebrantamiento de forma e infracción de ley por Emilio y DISTRIBUCIONES MOB S.A., y por infracción de ley por Enriqueta, Leocadia, Montserrat, Rosario, María Luisa, Ana Y Marcelino, contra sentencia de fecha 23 de noviembre de 2011 dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, en causa seguida a Samuel por delito continuado de estafa. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.

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 VOTO PARTICULAR que formulan los Excmos. Sres. Don Andres Martinez Arrieta y D. Jose Manuel Maza Martin, a la Sentencia dictada en el recurso de Casación n.º 866/2012

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A través del presente Voto particular exponemos los criterios de disensión que razonamos en la deliberación por los que consideramos que la impugnación opuesta por la defensa de los responsables civiles debió ser estimada.

Recordamos los hechos. El acusado es condenado por conformidad de la partes como autor de un delito de estafa. La conformidad expresada en el juicio oral refleja un hecho probado que se subsume en la estafa y declara, en síntesis, que el acusado tras hacer indagaciones respecto a personas con valores inmobiliarios se ofreció a éstos para administrarlos. Logra ganarse su confianza y que le otorguen poderes amplios con facultades de disposición. Su verdadera intención era conseguir mediante préstamos hipotecarios dinero en metálico que incorpora a su patrimonio, ocultando las hipotecas a los propietarios. Añade el hecho que «Las personas que prestaban el dinero desconocían las verdaderas intenciones del acusado e, igualmente, lo desconocían quienes contactaban con los prestamistas e intervenían como intermediarios en la constitución de los prestamos hipotecarios u otras operaciones comerciales que realizaban con el acusado, creyendo, erróneamente, que era plenamente solvente y que los titulares de los bienes, conocían y aceptaban todas las actuaciones que el acusado realizaba utilizando los poderes generales que se le había otorgado». Incluso llega a vender un bien inmueble que administraba incorporando a su patrimonio el importe del precio de venta.

La sentencia condena al acusado por delito de estafa a la que se llega por conformidad de las partes, continuando el juicio por la responsabilidad civil. El Ministerio fiscal instó la nulidad de los contratos hipotecarios y así se acuerda en la sentencia que la dispone, así como el registro de las hipotecas, aunque no anula la venta del inmueble, a cuyo propietario se dispone una indemnización por su importe. Los denominados prestamistas que son condenados a la pérdida de la garantía hipotecaria, formalizan una oposición en la que aducen su condición de terceros y denuncian el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 34 de la Ley hipotecaria y 1473 del Código civil, además de la errónea calificación de los hechos en la estafa entendiendo que la correcta es la apropiación indebida que no daría lugar a la nulidad de los contratos garantizados.

A nuestro juicio debió estimarse la impugnación formalizada por los responsables civiles quienes, a pesar de la imprecisión terminológica de la sentencia, pues son considerados perjudicados en el hecho y responsables civiles, han sido condenados en la sentencia y han visto anuladas las garantías hipotecarias con las que afianzaron los créditos concedidos.

Expresamos los hitos de nuestra argumentación en pro de la estimación de la oposición.

1. La sentencia fue dictada por conformidad de las partes, acusadoras y defensa, calificando los hechos de estafa. A esa calificación ha de estarse pues no ha sido objeto de impugnación y la presentada por los responsables civiles no pueden atacar la calificación penal de los hechos.

2. Los hoy recurrentes, prestamistas que han garantizado el crédito con hipoteca, son calificados en la sentencia de perjudicados al referir que «las personas que prestaban el dinero desconocían las verdaderas intenciones del acusado… creyendo erróneamente que era plenamente solvente y que los titulares de los bienes conocían y aceptaban todas las actuaciones que el acusado realizaba utilizando los poderes generales que se le habían otorgado» (Hechos probados).

Son, por lo tanto, perjudicados en el hecho y también terceros que han realizado un contrato real amparados en la resultancia registral, pues el acto de disposición realizado lo ha sido por quien actua como ponderante del titular registral.

3. La sentencia, no obstante esa declaración de perjudicado, los condena, declarando la nulidad de los contratos de hipoteca y, además, realiza en su interés una expresa reserva de acciones civiles, lo que no deja de ser un contrasentido al condenarlos y declarar su condición de perjudicados a quienes reserva las acciones civiles.

4. Constatamos un hecho singular del relato fáctico que revela un tratamiento desigual. En el apartado D) de los hechos, párrafo segundo, se refiere que el acusado en uso de un poder de representación vende un inmueble que administra. El comprador lo hipoteca, siendo ejecutada esta garantía. Pues bien, en este supuesto, la sentencia protege al adquirente, al que considera tercero de buena fe protegido por la fe pública registral, disponiendo que el autor de la estafa indemnice al propietario del inmueble. Sin embargo, quienes constituyeron la garantía hipotecaria, son tratados desigualmente y son condenados a la pérdida de la garantía hipotecaria. Ese diferente trato no tiene, a nuestro juicio, apoyo jurídico que lo justifique cuando se encuentran todos bajo la misma situación jurídica.

5. La sentencia justifica la declaración de nulidad de los contratos de hipoteca en la siguiente argumentación «siendo nulo el contrato de préstamo garantizado con hipoteca, por adolecer de causa ilícita, en tanto constituyó el instrumento para la comisión de la estafa declarada, no puede consolidar tal título una inscripción eficaz a efectos de otorgar la condición de tercero hipotecario, por cuanto la inscripción última no estaría adornada de la condición jurídica de validez que la justificase. La nulidad por ilicitud de la causa sería de pleno derecho y con efectos ex tunc, al tratarse de un negocio jurídico delictivo de la que el tercer adquirente -en atención al relato de hechos aceptado por las partes- ha sido víctima de un delito. El art. 34 se refiere, necesariamente, a una inscripción posible legalmente y no a través de un título que adolece de nulidad radical que no puede desplegar efecto registral sin perjuicio de la buena fe del tercero- que ya no poseería la condición de hipotecario-«.

En otro apartado añade que los efectos protectores del art. 34 LH no se extienden «al negocio jurídico entre el titular registral y el comprador de buena fe (a él no se refiere con fines sanadores del art. 34 LH), pues si de declara nulo tal acto de disposición nunca podrá prevalecer una inscripción posterior exigida por el art. 34 LH cuyo título se ha declarado nulo, mas al contrario, entra en juego el art. 33 LH «.

En consecuencia, concluye su argumento, habiéndose estimado que los contratos de préstamo con garantía hipotecaria eran nulos de pleno derecho procede declarar la nulidad de los siguientes contratos elevados a escritura pública, con la consiguiente cancelación registral de los mismos y ello sin que sea necesario, en este caso, demostrar la connivencia con el acusado de los terceros responsables civiles en tanto no nos encontramos en un supuesto en el que se trate de negocios verdaderos, sino nulos «ex tunc» y en el que los contratantes han intervenido como partes.

En otros términos, el tribunal que ha declarado la responsabilidad penal del acusado como autor de delito de estafa al que condena a la pena de prisión, señala una indemnización sólo para la víctima del hecho en el que el acusado vendió un inmueble y fue adquirido por un tercero, por importe de 239.000 euros. Para los demás, a los que la sentencia considera perjudicados, según hemos señalado, ajenos al engaño, los condena a la pérdida de la garantia que formalizaron con amparo en el registro de la propiedad.

6. Consideramos que la impugnación de los responsables civiles en la sentencia, también calificados de perjudicados, debió ser estimada.

En primer lugar hay que dar respuesta a la pretensión de la defensa de los propietarios de los bienes inmuebles sobre los que se han consituído las hipotecas en garantia de unos créditos recibidos por el autor confeso del hecho. Señalan que tratándose de responsables civiles no tienen legitimación para la interposición del recurso de casación. Esta argumentación también es empleada por el Ministerio fiscal en la impugnación al señalar que no siendo condenados no tienen un gravamen y que la sentencia les ha reservado acciones civiles.

Esta objeción es rechazable. Como expusimos en la Sentencia 322/2012, de 30 de abril el art. 854 de la Ley procesal permite interponer la casación, además de al Ministerio fiscal, a los que hayan sido partes y a quienes sin haberlo sido resulten condenados en la sentencia y a los herederos de unos y otros. El recurso de casación está diseñado para la tutela de intereses propios y requiere que quien pretenda la revisión presente un gravamen a la sentencia. En esta casación los recurrentes presentan un indudable gravamen referido a la condena por responsabilidad civil, la nulidad de los contratos de préstamo garantizado con hipoteca en la que estos recurrentes eran parte, y esa nulidad las supone un perjuicio y, además, fueron parte del proceso. Por lo tanto, ostentan un gravamen contra la sentencia de la instancia y tienen legitimación para procurar su casación a través del presente recurso.

7.  La cuestión objeto de la revisión que se insta es el alcance que debe darse en el orden jurisdiccional penal a la responsabilidad civil derivada del delito. Concretamente, si en la determinación de la responsabilidad civil derivada del delito, la unidad del ordenamiento jurídico exige respetar la interpretación que resulta de la jurisprudencia de la Sala I del Tribunal Supremo, o si, por el contrario, la causalidad penal de la nulidad impone ciertas y particulares especifidades que aconsejan separarse de esa interpretación.

Entendemos que siendo nulos los contratos hipotecarios, por haberlo declarado la sentencia, los efectos de esa nulidad son los que resultan del ordenamiento jurídico, concretamente el caso arts. 111. 1 y 2 Cp, y 33 y 34 Ley hipotecaria y que en su determinación ha de estarse a la interpretación que resulta del máximo intérprete de la jurisdicción civil, la Sala I del Tribunal Supremo.

Reproducimos el contenido de los arts. 33 y 34 de la Ley hipotecaria. Art. 33 «La inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes». Este artículo tiene su complemento en el art. 34 LH, a cuyo tenor, «El tercero que de buena fe adquiere el título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparece con facultades de trasmitirla, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no cosntan en el registro. La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se prueba que conocía la inexactitud del Registro».

Un tercer párrafo se refiere a los adquirentes a título gratuito.

La sentencia impugnada realiza una interpretación literal del art. 33, «si se declara nulo tal acto de disposición nunca prodrá prevalecer una inscripción posterior», y no considera aplicable el art. 34 LH, pues su previsión no es aplicable «al negocio jurídico celebrado entre el titular registral y el comprador de buena fe (a él no se refiere con fines sanadores el artículo referido)».

Esta interpretación en cuya virtud el art. 34 LH no protege a quien ha intervenido en el contrato que se declara nulo no es la que sigue la jurisprudencia de la Sala de lo Civil (Sala I) de este Tribunal Supremo, que, a nuestro entender, ha de ser observada para garantizar la unidad del ordenamiento jurídico.

  En efecto, ante las divergencias en la interpretación de los efectos de protección expresados por el art. 34 LH, la Sala I en Sentencia de Pleno jurisdiccional de 5 de marzo de 2007, STS 255/2007, tras reseñar las distintas interpretaciones jurisprudenciales sobre el alcance de protección al tercero adquirente de un bien inmueble de acuerdo al Registro señala (fundamento jurídico séptimo), «La doctrina sobre el art. 34 de la Ley hipotecaria que procede dejar señalada comprende dos extremos: primero, que este precepto ampara las adquisiciones a non domino precisamente porque salva el deficit de titularidad o de poder de disposición del trasmitente que según el registro, aparezca con facultades para transmitir la finca, tal y como se ha mantenido muy mayoritariamente por esta Sala; y segundo, que el mismo artículo no supone necesariamente una trasmisión intermedia que se anule o resuelva por causas que no constan en el registro, ya que la primera parte de su párrafo primero goza de sustantividad propia para amparar a quien de buena fe adquiera a título oneroso del titular registral y a continuación inscribe su derecho, sin necesidad de que se anule o resuelve el de su propio transmitente».

Esta interpretación, que consideramos ha de ser aplicada a nuestro supuesto, es contraria a la mantenida por el tribunal de instancia que, recordamos, señala que los «prestamistas», que eran terceros y ajenos a la causa de nulidad, no estan protegidos por el art. 34 LH porque habían participado en el contrato declarado nulo. Por el contrario, sostiene la jurisprudencia que interpreta el precepto que en este se ampara a quien de buena fe adquiere a título oneroso del titular registral y a continuación inscribe su derecho, sin necesidad de que se anule o resuelva el de su propio transmitente.

En el supuesto objeto de la casación, los denominados prestamistas que concedieron un crédito con garantía hipotecaria son ajenos al mandato en cuyo virtud actuaba el acusado, y actuaron en su contratación amparados por la titularidad registral, comprobando la regularidad de la inscripción y la capacidad para la realización de la hipoteca. Son terceros y actuan de buena fe, lo afirma la sentencia. En consecuencia deben ser objeto de la protección dispensada por el Registro y el ordenamiento jurídico.

Concluimos, los titulares del derecho registrado no debieron ser condenados, pues actuaron amparados por el Registro. Los estafados, perjudicados en la estafa, son los propietarios de los inmuebles y deberán ser indemnizados por quien les acechó su patrimonio mediante el engaño que se describe en el hecho probado. A tal efecto, deberán ser reservadas las acciones civiles que les corresponden, toda vez que no han instado una reclamación civil derivada del delito.

Esta solución que entendemos es la procedente al hecho, permite dar también respuesta al supuesto que plantea el recurrente Augusto que insta la nulidad del enjuiciamiento al no haber sido llamado a ejercer su defensa, como titular de un derecho por herencia de su padre fallecido, al satisfacer en cuanto al fondo la pretensión deducida en la impugnación.