Condena a un notario por omitir un embargo a un comprador

.
¿Desconcierto, frustración e impotencia, desconfianza e inseguridad? De un fax se puede acreditar su envío, pero nunca su recepción. En palabras de la Abogacía del Estado, otra pagana de posibles faxes fantasmas, «son diversas las circunstancias que pueden haber impedido que la comunicación se completara, tales como una bajada de tensión, la acumulación en la memoria del aparato receptor o un simple bloqueo tecnológico» (STC 58/2010, de 4 de Octubre). Se trata de algo que la propia sentencia objeto de la presente noticia reconoce.

.
Superada la perplejidad que en un primer instante nos produjo la STS 18/03/2014 (se recomienda su lectura íntegra –pinchar aquí-), de la que a continuación damos cuenta, he aquí las reflexiones que nos suscita.

.
__ La STS 18/03/2014 es coherente con la doctrina fijada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 4 de Octubre de 2010, por más que esta última limitara su pronunciamiento a lo entonces sometido a su consideración, a saber, el derecho constitucional a no sufrir indefensión:

«… el telefax… resulta acreditada mediante el «reporte de actividad» que fue incorporado a las actuaciones, en el cual quedó consignado: el número de teléfono al que se remitió el documento, la fecha y hora en que la transmisión se llevó a cabo, el tiempo empleado en la misma, el número de páginas transmitidas, el contenido del documento transmitido, pues el reporte figura impreso sobre el propio documento; y, finalmente, el resultado positivo de la transmisión.

Sin negar los anteriores extremos, el Abogado del Estado sostiene que pese a obrar en las actuaciones el resguardo o reporte de la remisión del fax por la Secretaría de la Audiencia Provincial, sin embargo tal resguardo no implica una fehaciente constancia de su recepción, pues son diversas las circunstancias que pueden haber impedido que la comunicación se completara, tales como una bajada de tensión, la acumulación en la memoria del aparato receptor o un simple bloqueo tecnológico, por lo que el plazo de personación no debió iniciase hasta que la parte se dio por emplazada. Y en apoyo de su pretensión de amparo invoca la STC 268/2005, de 24 de octubre, FJ 3, en la que apreciamos que aunque figurase en las actuaciones una diligencia del Secretario judicial dando fe de que la resolución judicial se notificó al número de fax indicado por el demandante de amparo, no existía en aquel caso constancia alguna en los autos de la recepción de dicha notificación en el número de fax del recurrente ni, en concreto, de su recepción material por el mismo. Sobre esa base, habida cuenta de que no había ningún dato en las actuaciones judiciales ni en la documentación que se aportaba con la demanda de amparo que permitiera desvirtuar de algún modo la afirmación del demandante de amparo acerca del momento en que tuvo conocimiento de la resolución judicial, concluimos que la demanda de amparo fue presentada dentro de plazo.

… la interpretación realizada por este Tribunal de la legalidad ordinaria vincula a los órganos judiciales en la medida en que rechacemos una determinada interpretación por ser contraria a la Constitución o cuando la interpretación que impongamos sea la única constitucionalmente posible. En el presente caso el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, entrando en el examen de fondo de la petición anulatoria formulada por la Abogacía del Estado, procedió a su rechazo tras valorar que fue el propio Abogado del Estado quien en su primer escrito procesal suministró el número de fax al que debían ser remitidas las comunicaciones procesales, que éstas se habían efectuado siempre sin incidencia alguna y que no se había cumplido la carga de alegar las deficiencias impeditivas de la recepción ni, menos aún, se habían acreditado.

Pues bien, no cabe tachar tal respuesta como lesiva del art. 24.1 CE puesto que –tal y con hemos tenido ocasión de señalar en supuestos en que ha sido discutido por el destinatario el conocimiento real de notificaciones realizadas en legal forma a través de tercera persona– también aquí las meras alegaciones al respecto, carentes de razonamiento o base probatoria alguna, ni, en fin, de solicitud probatoria que pretendiera acreditarla, no constituyen un cuestionamiento fundado de la efectividad real de la comunicación (así, en las SSTC 78/1999, de 26 de abril, FJ 3; 199/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 116/2004, de 12 de julio, FJ 5; y, recientemente, en la STC 3/2010, de 17 de marzo, FJ 4). En consecuencia, no cabe calificar la resolución del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña como arbitraria, irrazonable o incursa en error patente, por lo que, en definitiva, hemos de concluir que el acto de comunicación procesal se realizó con la idoneidad suficiente para excluir la indefensión constitucionalmente relevante, de modo tal que no cabe apreciar la denunciada vulneración del art. 24.1 CE.» (STC 58/2010, de 4 de Octubre)

Se consolida así un desplazamiento de la carga probatoria de la -ausencia de- recepción del fax hacia el destinatario: a él  toca suministrar base probatoria -al menos indiciaria-  que sirva a cuestionar la normal recepción del fax. Algo ciertamente no ilógico, arbitrario, irrazonable o incurso en error patente, y probablemente conforme con lo dispuesto en el art. 217 LEC. Entenderlo de otra forma podría dar al traste con todo el sistema de notificaciones vigente en nuestro sistema judicial y en general en nuestra sociedad.
.

Artículo 217 LEC. Carga de la prueba.

1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones…

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior…

7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

..
Se trata de todos modos de algo que, dadas las circunstancias, y a diferencia de lo que ocurre con las notificaciones realizadas en legal forma a través de tercera persona, podría rozar la probatio diabolica.

.
__ Puedo comprender el desconcierto que al Notario condenado ha de suponer la sentencia comentada: para motivar la estimación de la demanda, a la vista del art. 146 del Reglamento Notarial, el TS se ve forzado a tachar su actuación de ¡ negligencia inexcusable ! Aún teniendo sospecha de que el fax en cuestión hubiese llegado, me pregunto qué más podría haber hecho un Notario -diligente- para cerciorarse del estado de cargas.

Sospecho que detrás de la STS comentada subyace una razón de justicia material; como en el supuesto de la STS 6 de noviembre de 2013, que comentamos en otra entrada (¿Adiós a los poderes generales? -ver aquí-). A la Registradora de la Propiedad no se le había demandado. ¿Qué hacer entonces? Resulta obvio que no se le podía condenar sin previa audiencia -con vulneración añadida del principio dispositivo-; remitir por lo demás al demandante a un juicio posterior con dicha registradora, aparte de someter al primero a un proceso con tintes kafkianos, interminable, supondría arriesgarse a que tampoco en ese segundo proceso, ahora por razones diversas, oída la parte demandanda, tampoco hubiese condena. Lo dicho, el Tribunal Supremo corta por lo sano, va a lo seguro.

 

DA 7ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. Solicitud de la demanda de notificación a otros agentes.

Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso.

La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos.

 

Artículo 542 LEC. Ejecución frente al deudor solidario.

1. Las sentencias, laudos y otros títulos ejecutivos judiciales obtenidos sólo frente a uno o varios deudores solidarios no servirán de título ejecutivo frente a los deudores solidarios que no hubiesen sido parte en el proceso.

2. Si los títulos ejecutivos fueran extrajudiciales, sólo podrá despacharse ejecución frente al deudor solidario que figure en ellos o en otro documento que acredite la solidaridad de la deuda y lleve aparejada ejecución conforme a lo dispuesto en la ley.

3. Cuando en el título ejecutivo aparezcan varios deudores solidarios, podrá pedirse que se despache ejecución, por el importe total de la deuda, más intereses y costas, frente a uno o algunos de esos deudores o frente a todos ellos.

 

El juego de la cosa juzgada y ejecución frente al deudor solidario deja siempre un regusto agridulce, una sensación de incompletitud. A la vista de lo dispuesto en el art. 14.2 LEC («(c)uando la ley permita al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el proceso, se procederá conforme a las siguientes reglas...»), ¿tendría sentido extender lo dispuesto en la DA 7ª de la Ley 38/1999 a la solidaridad en general? Acaso esto que señalamos, y una modulación legal del régimen de la condena en costas en los supuestos de intervención provocada, habría de evitar litigiosidad en cadena en estos casos, hasta cierto punto con preterminación del fallo o fallos posteriores (¿cómo absolver «in totum» al Notario en el posterior juicio sin incurrir en contradicción con la negligencia inexcusable afirmada de él en el primero?) , y en último término un sinsabor de incomprensión y maltrato como en el caso que ahora tratamos.

.
__ Frente a la en apariencia generosa amplitud del art. 139 LRJAP y PAC («Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos«) la no menos aparente cicatería del art. 146 del Reglamento Notarial («El Notario responderá civilmente de los daños y perjuicios ocasionados con su actuación cuando sean debidos a dolo, culpa o ignorancia inexcusable«).

No siempre, en la práctica, las cosas son lo que parecen: en el segundo de los casos, tal vez en la confianza de que el seguro de responsabilidad civil del Notario mitigará su pérdida, por protección al consumidor o cualquiera que fuese la causa, se tiende a la objetivización de la responsabilidad (como el caso que presentamos, u otros ya analizados -más aquí-, ilustra); en el primero en cambio, un eventual rigor a la hora de apreciar la causalidad (en su caso requiriendo que sea adecuada, cfr. STS de 28 de noviembre de 1998; de la concurrencia de culpas a la de causas, con resultado en ambos casos de moderación en la responsabilidad, cfr. STS de 28 de marzo de 2000) y los demás requisitos exigibles para alcanzar derecho a la indemnización (particularmente, la antijuricidad del daño, cfr. art. 141 LRJAP y PAC) hacen que de hecho frecuentemente su rigor quede atenuado.

Una condena multimillonaria no siempre es res «inter partes»: puede afectar a terceros. ¿Acaso es razonable sostener que la eliminación de facto de las cláusulas suelo en los préstamos de las entidades de crédito a raiz de la celebrada STS 9 Mayo 2013 ha de salir gratis al bolsillo de los consumidores que soliciten crédito en lo sucesivo? En el caso del Notario en cuestión, la condena de referencia, aparte de causarle -en el mejor de los casos- un gravísimo quebranto económico (por razón de la franquicia, límite de cobertura y exclusiones incorporadas velis nolis en su póliza de seguro), ¿alguien duda que también el resto de sus compañeros verán en lo sucesivo incrementada su prima por este siniestro? Lo dicho, la responsabilidad es individual… sólo hasta cierto punto.

Que una responsabilidad sea objetiva no implica que tenga lugar en todo caso, ni aún de forma generalizada. Podría constituir más fachada que realidad. Y no necesariamente por una interpretación estricta -o aún cicatera- de la causalidad. Tambien por otras razones: dificultades procedimentales y requisitos añadidos. A nuestro juicio, se trata de un fenóneno visible -ciertamente, de forma comprensible- en nuestro sistema jurídico; particularmente tratándose de la responsabilidad de la Administración derivada de la aplicación de actos legislativos (cfr. art. 139.3 LRJAP y PAC).
.

__ Parece claro el retraso en la emisión de un decreto de adjudicación no puede perjudicar a quien se ha comportado con diligencia procesal; así lo ha reconocido el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Ponente: Arroyo Fiestas), con el voto particular discrepante de uno de sus magistrados (STS 21 enero 2014). ¿Responsabilidad de la Administración por razón de dicho retraso?

En el caso sometido entonces a la consideración del TS constaba que el demandante-retrayente era arrendatario en el momento de la mejora de la postura y había dejado de serlo en la fecha del decreto de adjudicación; había ejercitado la acción de retracto con posterioridad a la mejora de la postura efectuada por un tercero presentado por el deudor (artículo 670.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y antes del decreto de adjudicación dictado por el secretario judicial en procedimiento de ejecución de títulos no judiciales.
.

• No. Nuestro Tribunal Supremo se las ingenia para forzar una salida airosa al asunto por otra vía.

«Esta Sala manteniendo la doctrina ya citada, consistente en que la venta judicial se entiende consumada desde el dictado del decreto de adjudicación por el Secretario judicial ( art. 674 LEC ), debe declarar que el retraso en el dictado del referido decreto no ha de perjudicar al arrendatario, en tanto que la consumación de la venta judicial debió efectuarse cuando todavía era arrendatario, dado que el retrayente ostentaba el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva… el retraso padecido tras dicha fecha en el dictado del decreto de adjudicación no puede computarse en perjuicio de quien se ha desenvuelto con total diligencia procesal…» (STS 21 enero 2014)

• Claro que la justicia material aplicada a este caso -léase, la inseguridad jurídica creada mediante tal otra vía forzada- no sale gratuita. Sin duda dará lugar a otros muchos pleitos, con sus respectivas costas -y costes de otro tipo- a cargo de terceros a quienes tocará pagar la justicia material aplicada a este caso, como apunta el voto particular a dicha sentencia; y también, con toda probabilidad, dará lugar a la incoherencia (difícilmente en otros casos análogos -intereses de demora, admisión de tercerías- se admitirá algo similar).
  .

«… me parece perturbador, aunque bien intencionado, sostener – pese a que sólo sea para un supuesto singular y manteniendo una doctrina general que se afirma pero no se sigue – que el decreto de adjudicación tiene como fecha no la que realmente tuvo, sino la que debería haber tenido – de no haberse producido dilación alguna -.

 … habiendo otros remedios, la seguridad jurídica no permite aceptar -ni siquiera para decidir un caso que se considere muy singular y no me paro a considerar si éste lo es- que un acto procesal -el decreto de adjudicación- realmente se produjo cuando debía haberse producido.

Tomo en consideración, a mayor abundamiento, que el decreto de adjudicación también produce otros efectos; por ejemplo, significa el momento procesal de preclusión de la posibilidad de interponer demandas de tercería – artículo 596.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.

Por otro lado, entiendo que la » ratio » de la decisión con la que discrepo no puede servir sólo para resolver la cuestión de si un arrendatario lo era ya cuando la finca arrendada se enajenó mediante subasta a un tercero, sino que debería ser aplicada a otros actos procesales distintos; por ejemplo, a las sentencias, que no hay que olvidar causan intereses por demora procesal – artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-…»  (Voto particular que emite el Magistrado don José Ramon Ferrandiz Gabriel a la STS 21 enero 2014)

.
Si nos hemos demorado en la STS 21 enero 2014 ha sido para poner de manifiesto dos cosas: 1. Siempre es posible otra vía, otro enfoque -igualmente admisible en Derecho-, lo que genera desajustes particularmente en materia de responsabilidad; y 2. La justicia material, ¿buena consejera? ¿seguro que arregla más que desarregla? Hay quien considera que los jueces, cuando se trata de su responsabilidad y en general la de su entorno, aplican otra vara de medir. No creo que sea así, por más que sea comprensible que cada uno, en situación de apuro, procure solventar su problema -sin perjuicio de tercero- (a propósito, ¿qué harías tú en tal tesitura?). Opino más bien que la persecución a todo coste de la justicia material, por la inseguridad que genera, ciertamente puede llegar a ser devastadora.
.

• Así pues, más que en términos de apoyo al Secretario que demoró el dictado del decreto de adjudicación de referencia, la STS 21 enero 2014 debe ser entendida como búsqueda desaforada de la tutela judicial efectiva. Aparte de hacernos reflexionar sobre los irremediables límites de dicha tutela (la tutela judicial efectiva sólo puede aspirar a ser sostenible, nunca absoluta, venimos postulando -más aquí y también aquí-), sopena de exponernos a causar un roto mayor que el descosido que se intenta enmendar, la sentencia 21 enero 2014 acaso constituya un paradigma de la desconfianza institucional en el sistema de responsabilidad de la Administración: es poco probable que -al menos inicialmente- llegase a ser reconocida tal responsabilidad; y aún en último término, llegaría tarde y mal, con importantes desembolsos y zozobra causados entre medio y sin cobertura más que de los daños efectivos (art. 139.2 LRJAP y PAC). Penoso.

Me pregunto cómo puede aspirarse a que un funcionario -en general, un trabajador- sea responsable en su trabajo cuando al tiempo se le declara irresponsable (arts. 145.1 LRJAP y PAC y 1903 Cc). Sólo podría serlo en la medida en que la repetición (arts. 145.2 LRJAP y PAC y 1904 Cc) resultase efectiva, o de otro modo se le hiciese pechar -siempre de manera efectiva- con las consecuencias de su actuación. Pues bien, nuestra práctica cotidiana es notoria, no necesita comentario. Entiéndase bien: no se pone en duda la responsabilidad y buen hacer de ningún operario en concreto; se trata más bien de que un sistema que no garantiza la responsabilidad efectiva del trabajador simplemente es ineficaz, no está bien diseñado.
.

• Otra buena prueba de tal buena fe de nuestros Tribunales, de su búsqueda ciega de la tutela efectiva, lo constituiría el Auto del Juzgado de lo Mercantil n° 3 de Barcelona, de 24 Ene. 2014, empeñado a toda costa en dar una salida razonable para el particular a una dilación -presumiblemente indebida- en este caso de un notario.

«La representación en autos de don Jesús Carlos solicita al juzgado mercantil la adopción de medidas cautelares vinculadas al inicio de un expediente notarial destinado a alcanzar un acuerdo extrajudicial de pago con sus acreedores. La parte instante aporta la documentación acreditativa de haber iniciado el expediente, expediente que ha quedado paralizado por no haberse designado el mediador concursal por parte del notario…

Para poder conseguir este efecto de suspensión de las ejecuciones, excepto aquellas que disfruten de garantía real, es necesario que se publique el inicio del expediente extrajudicial y, para que se produzca la publicación, es necesario que se designe mediador por el notario y que éste acepte el cargo.

Por lo tanto si no hay designado mediador no pueden desenvolverse ninguno de los efectos que permitirían al deudor alcanzar el acuerdo extrajudicial de pagos.

No es objeto de la presente solicitud analizar las causas o circunstancias que determinan la falta de designa de mediador – circunstancia no imputable al instante del expediente –…

La demora en el nombramiento de mediador y en la publicación de la apertura del expediente quiebra con los principios de celeridad y flexibilidad que prevé el preámbulo de la Ley de Emprendedores, sin que la Ley de Emprendedores introduzca ningún mecanismo de tutela cautelar del deudor frente a estas demoras que no le son imputables.

La situación de insolvencia del deudor unida a los procedimientos judiciales de ejecución ya iniciados contra él -referidos en la documentación anexa al escrito de inicio del procedimiento ante el notario – comprometen seriamente las posibilidades de alcanzar el acuerdo extrajudicial pretendido por la Ley ya que pueden mermar el patrimonio del deudor y colocar a los acreedores que han iniciado la ejecución en una posición mejor que la de otros acreedores de la misma naturaleza…

La cuestión es si se pueden anticipar medidas protectoras del patrimonio del deudor que se vinculan a la declaración de concurso y que, en todo caso, se producirían bien por la publicación del expediente notarial, bien por la declaración de concurso. Cuestión que inevitablemente conecta con la posibilidad de que esa medida cautelar pueda perjudicar a los acreedores.

Respecto de la primera cuestión es evidente que una interpretación restrictiva de la normativa concursal abocaría al deudor a tener que solicitar el concurso voluntario para conseguir la paralización de las ejecuciones singulares no garantizadas, frustrando con ello el objetivo de la reforma.

Respecto de la segunda cuestión, la de la protección de los acreedores, debe tenerse en cuenta que la nueva redacción del artículo 5 bis de la Ley Concursal no permite instrumentos de protección frente a las solicitudes de concurso necesario a los deudores que hayan iniciado un procedimiento extrajudicial de pago hasta que no se haya producido la aceptación del mediador; por lo tanto, constatada la situación de insolvencia del deudor y constatada la pluralidad de acreedores, cualquier acreedor podría instar el concurso necesario en el ínterin actual. Por lo tanto la suspensión cautelar de las ejecuciones pendientes se debe considerar un instrumento de protección de la masa activa y un mecanismo para evitar situaciones de desequilibrio entre acreedores que, publicado el expediente notarial o declarado el concurso, tendrían la misma condición.

En definitiva parece razonable forzar la interpretación de la Ley concursal y permitir la anticipación de alguno de los efectos de la publicación del expediente extrajudicial en una situación tan excepcional como la presente…» (Auto del Juzgado de lo Mercantil n° 3 de Barcelona, de 24 Ene. 2014)

.
__ Los Notarios vienen desde 2001 reclamando el acceso on line al contenido de los libros del Registro de la Propiedad (noticia de tal reclamación por ejemplo aquí), algo que la Ley Hipotecaria prevé.
.

Artículo 238 de la Ley Hipotecaria. El Registro de la Propiedad se llevará en libros foliados y visados judicialmente. Los libros de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles deberán llevarse por medios informáticos que permitan en todo momento el acceso telemático a su contenido….

..
Al art. 238 LH, por su importancia, dedicamos en su día una entrada (más aquí).

«En esta sentencia el Supremo señala que el sistema de comunicación entre la notaría y el registro no funcionó. Si este notario hubiera podido consultar telemáticamente los libros del Registro de la Propiedad, como prevé la ley desde hace 13 años, este error no se habría producido», dice una nota publicada por el Consejo General del Notariado en relación a la STS 18/03/2014 comentada. Y apostilla: «El acceso ‘online’ de los notarios a los libros del Registro de la Propiedad aumentaría la seguridad jurídica de los ciudadanos«.

¿Alguien podrá ponerlo en duda? El fax es un sistema obsoleto, genera tiempos muertos e inseguridad. Y existen a día de hoy medios para prescindir de él: la remisión telemática (cfra. art. 248.3 LH) y el referido acceso on line (art. 238  LH). En ambos casos, con empleo de un sistema de sellado temporal acreditativo del tiempo exacto de la actuación operada.

Entonces, ¿por qué hasta la fecha tal acceso directo no funciona? ¿Podría motivar tal falta de efectiva implementación una demanda de responsabilidad civil frente a la Administración por funcionamiento normal o anormal del servicio público registral? ¿Creéis que una demanda así tendría posibilidades de éxito? Lo dicho, algo falla, no termina de funcionar. Entre todos podemos arreglarlo.

 

 

Deberá indemnizarle con 2,4 millones por no cerciorarse de las cargas de la vivienda