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«Yo no sé lo que es el poder judicial. Aquí está la Constitución. Yo no gobierno con libros de texto ni artículos, ni con tratados filosóficos y doctrinales; gobierno con este librito, y digo que se me busque en este librito el poder judicial, que lo busquen aquí a ver si lo encuentran… No es sólo una cuestión de palabras, va mucha e importantísima diferencia de decir poder judicial a decir administración de justicia, va todo un mundo en el concepto del Estado»
– AZAÑA, en las Cortes, 1932; cfra arts. 1 y 95 de la Constitución de 1931
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Por jurisdicción puede entenderse un conjunto de sujetos –a los que se encomienda la llevanza de los procesos-, de objetos –materias procesales-, actos –procesales realizados por dichos sujetos- o incluso lugar –donde dicha actividad tiene lugar, forum CJ.1,9,8 pr-. Todavía, a partir de la Revolución Francesa, se acostumbra a considerarla un poder -autoridad o función-, limitado –por razón de la separación de poderes- a la administración de la justicia. Optar por una u otra concepción no es inocuo, tiene sus consecuencias.
Lo que hoy entendemos por jurisdicción poco tiene que ver con lo que por ella se entendía en la primitiva Roma. Y acaso la futura jurisdicción difiera en mucho de la actual. A la jurisdicción podría sólo corresponder preparar el juicio y hacer ejecutar lo juzgado, no juzgar.
Esta entrada es la última de una tríada –I, II y la presente- que hemos dedicado a la desjudicialización.
¿Función o poder?
Detrás de la ambigüedad del término “jurisdicción” podría subyacer una distinta visión de la Justicia, del poder en general: Para una visión autoritaria del Estado la jurisdicción no sería sino una función; en cambio, para una visión liberal, constitutuiría un poder -o autoridad.-
En Francia, la ley napoleónica de 20 de abril de 1810, que se mantuvo en vigor hasta el fin de la III República, partía de la idea de que la justicia era un simple servicio público, equiparable sin más a cualquier otro, y los funcionarios del mismo, los jueces, eran nombrados y destituidos por el ministro de Justicia atendiendo a criterios de eficacia del servicio, esto es, a criterios políticos. El poder judicial queda así reducido a administración de justicia y ésta forma parte de la administración pública, siendo los jueces meros funcionarios. Una y otros quedan en manos del poder ejecutivo.Para acceder a la judicatura se estableció en 1906 el sistema de oposición. Concepción autoritaria que estaba en la base de nuestra Ley Orgánica del Estado de 1967, en la que existía unidad de poder y diversificación de funciones.
Artículo 2 de la Ley Orgánica del Estado, número 1/1967, de 10 de enero… II. El sistema institucional del Estado español responde a los principios de unidad de poder y coordinación de funciones.
Artículo 31 de la LOE 1/1967. La función jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, en los juicios civiles, penales, contencioso-administrativos, laborales y demás que establezcan las Leyes, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados en la Ley orgánica de la Justicia, según su diversa competencia.
Con esta situación quiere romper la Constitución de 1978 cuando habla de Poder Judicial. Los constituyentes eran conscientes de que no se trataba simplemente de un cambio de palabras, sino de algo mucho más profundo que afecta a la concepción política básica que se tiene del Estado.
Como garantía frente a la tiranía, el liberalismo ideó la separación de poderes. Hasta entonces la «administración de justicia» había constituido una regalía más de las pertenecientes al monarca. En lo sucesivo nadie, ni el monarca ni ningún otro, volvería a gozar de un poder absoluto..
Cuatro son las regalías que como propias del señorío natural del reino se declaran inseparables del poder de la corona: Estas cuatro cosas, dice, son naturales del señorío de rey, que non las debe dar á ningun home, nin las partir de sí, ca pertenescen a él por razón del señorío natural, Justicia, Moneda, Fonsadera é suos Yantares – Fuero Viejo
“Cuando los poderes legislativo y ejecutivo se hallan reunidos en una misma persona… entonces no hay libertad, porque es de temer que… hagan leyes tiránicas para ejecutarlas del mismo modo.
Así sucede también cuando el poder judicial no está separado del poder legislativo y ejecutivo. Estando unido al primero, el imperio sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario, por ser uno mismo el juez y el legislador y, estando unido al segundo, sería tiránico, por cuanto gozaría el juez de la fuerza misma que un agresor.
En el estado en que un hombre solo o una corporación… administrasen los tres poderes… todo se perdería enteramente” (Montesquieu)
_ Debido a la animadversión y recelo -desconfianza- que en la Francia de 1789 suscitaban los antiguos “Parlaments” (tribunales de justicia), urgidos por el principio de separación de poderes, los constituyentes de la época optan entonces por crear un cuerpo judicial «popular» en el que delegar -ahora sí- un auténtico “poder” del Estado.
“En cada Estado hay tres clases de poderes: el legislativo, el (…) de las cosas pertenecientes al derecho de gentes, y el ejecutivo de las que pertenecen al civil.
Por el primero, … hace las leyes… Por el segundo, hace la paz o la guerra, envía o recibe embajadores, establece la seguridad y previene las invasiones; y por el tercero, castiga los crímenes o decide las contiendas de los particulares. Este último se llamará poder judicial…” (Montesquieu)
Siempre con la vista puesta en los Parlaments del Antiguo Régimen, la organización y funcionamiento de los Tribunales se replantea: la justicia se hace gratutita y los jueces -que no son profesionales- son elegidos por el pueblo por tiempo determinado.
“El poder judicial no debe confiarse a un senado permanente y sí a personas elegidas entre el pueblo en determinadas épocas del año, de modo prescrito por las leyes, para formar un tribunal que dure solamente el tiempo que requiera la necesidad.
De este modo el poder de juzgar, tan terrible en manos del hombre, no estando sujeto a una clase determinada, ni perteneciente exclusivamente a una profesión se hace, por decirlo así, nulo e invisible. Y como los jueces no están presentes de continuo, lo que se teme es la magistratura y no se teme a los magistrados” (Montesquieu)
Constitución de 3 de Septiembre de 1791
TITRE III – Des pouvoirs publics. Article 2. – La Nation, de qui seule émanent tous les Pouvoirs, ne peut les exercer que par délégation. – La Constitution française est représentative : les représentants sont le Corps législatif et le roi. Article 3. – Le Pouvoir législatif est délégué à une Assemblée nationale… Article 4. – … le Pouvoir exécutif est délégué au roi, pour être exercé sous son autorité, par des ministres et autres agents responsables… Article 5. – Le Pouvoir Judiciaire est délégué à des juges élus à temps par le peuple.
TITRE III. CHAPITRE V – DU POUVOIR JUDICIAIRE. Article 1. – Le Pouvoir judiciaire ne peut, en aucun cas, être exercé par le Corps législatif ni par le roi. Article 2. – La justice sera rendue gratuitement par des juges élus à temps par le peuple…”
La elaboración teórica de Montesquieu no resistió al trasladarse al plano de la realidad. El cambio se produjo en la Constitución de 13 de diciembre de 1799, en la cual el nombramiento de los jueces pasó a manos del primer cónsul, esto es, de Napoleón.
Article 41 de la Constitution du 22 Frimaire An VIII (1799). – Le Premier consul… nomme tous les juges criminels et civils autres que les juges de paix et les juges de cassation, sans pouvoir les révoquer.
Article 68 de la Constitution du 22 Frimaire An VIII (1799). – Les juges, autres que les juges de paix, conservent leurs fonctions toute leur vie, à moins qu’ils ne soient condamnés pour forfaiture, ou qu’ils ne soient pas maintenus sur les listes d’éligibles.
A partir de aquí el poder ejecutivo se apodera de los jueces y tribunales, y expresión de ello van a ser la ley sobre organización de tribunales de 18 de marzo de 1800 y la ley sobre organización del orden judicial y la administración de justicia de 20 de abril de 1810. Napoleón organizó la Administración francesa y concibió a la justicia como una parte de esa Administración. El ministro de Justicia se convirtió en el grand-juge.
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_ El recuerdo de los antiguos «parlements», el dogma de la primacía de la ley, el hecho de que a día de hoy los jueces -a diferencia del Parlamento y del -Presidente del- Gobierno no sean propiamente representantes -ni elegidos– del pueblo motivan las reticencias de la Constitución de la V República francesa a calificar al Poder Judicial de tal. En su lugar, dicha Constitución emplea la expresión «Autorité judiciaire«..
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Constitution 1958 – Titre VIII – De l’autorité judiciaire. Article 64. Le président de la République est garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire. Il est assisté par le Conseil supérieur de la magistrature…
Supongo que por razones estéticas, decaído el Poder Judicial, la Constitución francesa de 1958 opta por no atribuir formalmente la condición de poder ni al legislativo (Titre IV: Le parlement) ni al ejecutivo (Titre II: Le Président de la République, Titre III Le Gouvernement). Ello sin perjuicio, como es natural, de que el texto constitucional aluda indirectamente a ellos en su Preámbulo -al reconocer la vigencia del art. 16 de la Déclaration de 1789- y también en las múltiples referencias que en ella constan a los «pouvoirs publics».
Le peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits de l’homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu’ils ont été définis par la Déclaration de 1789 (Préambule de la Constitution de 1958)
.Article 5 de la Constitution de 1958. Le Président de la République veille au respect de la Constitution. Il assure, par son arbitrage, le fonctionnement régulier des pouvoirs publics.
Article 11 de la Constitution de 1958. Le Président de la République.-.. peut soumettre au référendum tout projet de loi portant sur l’organisation des pouvoirs publics…
En nuestra Constitución, en cambio, llama la atención que al poder judicial se le denomine tal («Poder Judicial«) y no en cambio al legislativo («De las Cortes Generales«) ni al ejecutivo («Del Gobierno y de la Administración«). ¿Un reconocimiento implícito de su insuficiente independencia?
Develado el trasunto ideológico que toda terminología -irremisiblemente- esconde, nos preguntamos ahora: ¿Podría un «no juez», acaso el Senado, ejercer una función jurisdiccional? En el plano teórico al menos, parece claro que sí (art. 284 de la LOPJ 1870). y bien, ¿es esto lo que ocurre con nuestro Tribunal Constitucional? Cfra. art. 53 LOPJ. CfraC.
Art. 284 LOPJ de 1870. El Tribunal Supremo en pleno… conocerá en única instancia y en juicio oral y público de las causas: … 2.° Contra los Ministros de la Corona por los delitos comunes cometidos en activo servicio, cuando no deban ser juzgados por el Senado.
Art. 269 LOPJ de 1870. Corresponderá á la jurisdiccion ordinaria el conocimiento de las causas criminales, cualquiera que sea la penalidad señalada por las leyes, sin más excepciones que las que se establecen en esta ley.
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En España hace tiempo que quedó atrás el principio de rígida separación de poderes; principio que en Francia dio lugar al nacimiento de la denominada jurisdicción administrativa (juger l´Administration c´est encore administrer). Y tambien la dogmática constricción de cada poder a una única función. Se constata que el legislador no solo legisla, el juzgador no solo juzga y la Administración no sólo administra.
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Artículo 3 LOPJ.
1. La jurisdicción es única y se ejerce por los Juzgados y Tribunales previstos en esta Ley, sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitución a otros órganos.
2. La competencia de la jurisdicción militar quedará limitada al ámbito estrictamente castrense respecto de los hechos tipificados como delitos militares por el Código Penal Militar y a los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con la declaración de dicho estado y la Ley Orgánica que lo regula, sin perjuicio de lo que se establece en el artículo 9, apartado 2, de esta Ley.
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Puesto que no es la rigidez, sino la sensatez, la que debe primar a la hora de distribuir las funciones, pese a los recelos que desde antaño -Decreto de unificación de Fueros de 1868- suscitan las jurisdicciones especiales, por avatares de nuestra historia y sentido pragmático no se ha dudado en introducir en nuestra Constitución cinco tribunales «especiales«: El Tribunal Constitucional (art. 53 LOPJ), el Tribunal del Jurado, el Tribunal de Cuentas (la STC 215/2000, de 18 de septiembre, reconoce su naturaleza jurisdiccional), los Tribunales militares (con matices, cfra. art. 24 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar) y los Tribunales consuetudinarios.
El concepto jurisdicción especial no es claro. Así, en su momento se planteó si la existencia de la Audiencia Nacional y de los Juzgados Centrales de Instrucción era -o no- contraria al principio de unidad jurisdiccional. El Tribunal Constitucional (STC 199/1987, de 16 de diciembre) confirmó su constitucionalidad.
Las jurisdicciones especiales, afirma cierto sector doctrinal, se diferencian de los tribunales ordinarios en dos puntos: no se rigen por las disposiciones de la LOPJ -ni forman parte del Poder Judicial- y carecen de independencia -autogobierno- frente a los demás poderes del Estado -particularmente frente al Ejecutivo-. A nosotros sin embargo nos basta con que no haya un sometimiento pleno a la LOPJ -incluido el régimen estatutario, servicio de inspección y la potestad disciplinaria del CGPJ– para hablar de jurisdicción especial.
Del Poder Judicial. Art. 91 de la CE 1869. A los Tribunales corresponde exclusivamente la potestad de aplicar las leyes en los juicios civiles y criminales. La justicia se administra en nombre del Rey. Unos mismos Códigos regirán en toda la Monarquía, sin perjuicio de las variaciones que por particulares circunstancias determinen las leyes. En ellos no se establecerá más que un solo fuero para todos los españoles en los juicios comunes, civiles y criminales.
Hasta el Decreto de Unificación de Fueros, de 6 de diciembre de 1868, la Justicia militar no pierde las competencias sobre la materia civil y administrativa, ni sobre los familiares y criados de los militares. Incluso después de reducida por esta norma su competencia a la materia penal, se repetirá de nuevo la tendencia expansionista de la jurisdicción castrense con la Ley de Jurisdicciones de 23 de marzo de 1906, que le atribuye el conocimiento de los delitos de injurias a los ejércitos. Esto explica la prevención que contra la justicia militar se percibe en las Constituciones de 1931 y 1978. Pese al decreto de unificación de fueros de 1868, siguieron existiendo, a más de la ordinaria, otras jurisdicciones, como la militar y la eclesiástica.
Salta a la vista que en España no todas las personas que ejercen potestad jurisdiccional aparecen integradas en el Poder Judicial. Claramente de él no forman parte ni los consejeros del Tribunal de Cuentas ni los magistrados del Tribunal Constitucional.
La CE admite otros órganos jurisdiccionales fuera del poder judicial -organización-, que por esto mismo tienen la naturaleza de especiales, como así lo confirma el art. 3.1 LOPJ. Los no previstos en la CE, quedan prohibidos por nuestro Ordenamiento Jurídico.
También sería tribunales -no integrados en el Poder Judicial- los órganos supranacionales que ejercen jurisdicción en España en virtud de convenios internacionales.
El Tribunal de Cuentas, más en su labor fiscalizadora (cfra. art. 28 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas) que en la jurisdiccional (cfra. art. 81 LO 7/1988), recuerda vagamente al primigenio Tribunal de Cassation francés, un órgano poítico -no propiamente judicial- colocado directamente bajo el control del Parlamento: el Tercer Estado temía que los magistrados pudiesen, como en el Antiguo Régimen, interpretar el Derecho revolucionario en beneficio de la nobleza. Los Consejeros de Cuentas podrían incluso no ser siquiera licenciados en Derecho.
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Artículo 30 de la LO Tribunal de Cuentas. 1. Los Consejeros de Cuentas serán designados por las Cortes Generales, seis por el Congreso de los Diputados y seis por el Senado, mediante votación por mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras, por un período de nueve años, entre Censores del Tribunal de Cuentas, Censores Jurados de Cuentas, Magistrados y Fiscales, Profesores de Universidad y funcionarios públicos pertenecientes a Cuerpos para cuyo ingreso se exija titulación académica superior, Abogados, Economistas y Profesores Mercantiles, todos ellos de reconocida competencia, con más de quince años de ejercicio profesional.
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Por razón de la materia sometida a su enjuiciamiento y sobretodo de su función de control también de los tribunales, se comprende que no se encuadre el Tribunal Constitucional dentro del Poder Judicial. Por idéntica razón también que no se le conciba como órgano delegado del Parlamento (como en un principio lo fue el Tribunal de Cassation).
Claro que el asunto es susceptible de verse desde otro punto de vista (Marbury vs Madison). .
Art. 116 de la antigua Constitución de Bolivia. I. El Poder Judicial se ejerce por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el Tribunal Constitucional, las las Cortes Superiores de Distrito, los tribunales y jueces de Instancia y demás tribunales y juzgados que establece la ley.
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Convendrá no divagar sobre el posible carácter de legislador negativo del Tribunal Constitucional, o la discutible doble naturaleza fiscalizadora y jurisdiccional del Tribunal de Cuentas. Resultaría por otra parte ciertamente forzado encasillar a un árbitro o a un Tribunal consuetudinario dentro de un «poder» -judicial-. Admitámoslo. Hoy como ayer, importa la capacidad efectiva -real, no formal- de los órganos constitucionales para servir entre sí de contrapeso -checks and balances-. No que haya o no unidad jurisdiccional. Y tampoco importa cuales sean las concretas funciones, excedan o no del ámbito que dogmáticamente le correspondan, que a uno u otro órgano se atribuyan. Si hay verdadera separación de poderes, si ciertamente ningun grupo logra alzarse con la mayor parte del poder, habrá constitución. Si no, no.
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Article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789. Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution.
Una función jurisdiccional no separada de otros poderes
La iurisdictio no siempre fue una función o poder desgajado –independiente- de otros. Se constata que sólo en el año 367 a.C. se separó del poder consular en Roma la administración de justicia, creándose entonces una especial magistratura encargada de ejercerla en la ciudad: el praetor urbanus. Y sólo más tarde, hacia el año 242 a.C., cuando la evolución del comercio lo hizo conveniente, se creó una segunda clase de praetor, el praetor peregrinus, encargado de los procesos entre romanos –ciudadanos- y peregrinos, y los de éstos entre sí.
Praetor significa literalmente mariscal de campo y en los primeros siglos de la República fue título honorífico reservado a los cónsules. El pretor es de hecho un tercer cónsul, aunque con competencia especial limitada a la jurisdicción y sin mando militar. Por su rango y numero de lictores es inferior a los cónsules, aunque en el fondo sea consular su poder. No suelen ser jurisconsultos profesionales sino optimates, interesados en el cursus honorum. Hállanse asistidos por un consilium -consejo- de juristas, gracias a cuyo asesoramiento los pretores más profanos contribuirán a hacer progresar el Derecho.
Lo mismo ocurre con el control de la legalidad administrativa. Éste ha discurrido en nuestra historia entre dos modelos: el modelo judicial –nuestro modelo actual-, que atribuye el control a los jueces y tribunales, y el modelo administrativo –francés-, que lo confía a órganos de la propia Administración. Cabe preguntarse, en el caso que nos ocupa, ¿necesariamente una tutela judicial ha de ser más efectiva que otra administrativa? Ciertamente no. Una vez más, como queda dicho, importa el contrapeso, el reparto efectivo del poder. Las parcelas que en uno u otro campo caigan, garantizada la separación, no han de arruinar el buen funcionamiento del sistema.
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Una jurisdicción separada de lo judicial
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Hubo un tiempo en que lo jurisdiccional y lo judicial no coincidían. Eran términos disímiles. A nuestra actual jurisdicción le resulta encomendada una tarea radicalmente ajena a la iurisdictio republicana en Roma: la iudicatio –el enjuiciamiento-. Pues nunca fue misión del pretor iudicare –juzgar- sino preparar -y en su caso evitar- el juicio. Fueron sus tria verba sollemnia: “do, dico, addico”; y no “iudico”.
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- Tras manifestar el demandante la acción que pretende ejercitar (editio actionis) y pedirle al magistrado que se la conceda (postulatio actionis), el Pretor en su caso (actionem dare) concede una fórmula con el nombre del juez y las pautas a las que habrá de atenerse en su decisión; en caso contrario, deniega la acción.
- El término dicere alude a las disposiciones que dicta el magistrado para encauzar debidamente el litigio. Así, el acto de atribuir la posesión interina (en la antigua legis actio per sacramentum, vindicias dicere). O el iussum de restituendo. En estos casos el Pretor no atribuye nunca la propiedad civil.
- Addicere se dice de aquellos actos que producen una atribución constitutiva a favor de una u otra de las partes litigantes. Por ejemplo la confessio in iure –en las acciones reales- da lugar a una addictio (asignación, señalamiento, adjudicación) que hace el magistrado a favor del demandante. Por su origen arcaico este tipo de atribución tiene efectos civiles y no meramente pretorios.
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Lo mismo ocurre con la in iure cessio. Pronunciada in iure (no apud iudicem) la vetusta formulación verbal de la vindicatio (aio hanc rem team esse ex iure Quiritium), el enajenante no contesta a la afirmación del adquirente y en vista de ello, resultando innecesario seguir adelante el asunto, el magistrado adjudica la cosa –eam rem addicit– al que la reclama como propia.
Tambien el juramento –iusiurandum in iure– voluntario podría hacer innecesario pasar adelante: si el que ha sido invitado por la otra parte a jurar (iusiurandum deferre) lo hace efectivamente (dare iusiurandum) o la parte que le invitó a darlo le dispensa sobrevenidamente de ello tras su aceptación (remittere iusiurandum), la controversia se considera resuelta.
Y es que el proceso civil de la época clásica en Roma aparece dividido en dos tiempos esencialmente distintos: in iure, ante el pretor –en general, un magistrado-; y apud iudicem, ante el juez, un particular sin imperium ni potestas alguna cuya función deriva se basa en un officium –cargo aceptado-, obligado a fallar –dar su sentencia u opinión- no con arreglo a su libre arbitrio, sino ateniéndose de lleno al Derecho vigente –siguiendo las instrucciones que en la fórmula le explicitara el pretor-, como se lo exigía su juramento prestado.
La primigenia magistratura romana constituía un honor. Dado que los honores eran gratuitos, no cabía que los magistrados se convirtieran en funcionarios; claro que por esa misma razón las personas sin recursos económicos quedaban de hecho excluidas de la carrera política. Su potestas (imperium en caso de magistraturas superiores) aparecía contrarrestada por su colegialidad y carácter temporal.
Hoy en día no es así. La antigua separación de ius y iudicium, perdida su primitiva razón de ser, terminó en el Bajo Imperio por desaparecer. También las tradicionales figuras del magistrado –cargo gratuito– y del juez no profesional: hoy, como en tiempos de Diocleciano, la justicia se administra por un funcionario.
El Edicto de Adriano, la codificación del edicto del pretor, hizo perder a estos su independencia, cegando en lo sucesivo su capacidad de producción jurídica. En lo sucesivo el pretor, como hasta entonces el iudex, quedó sujeto al ordenamiento.
Poco a poco el poder imperial se va zafando de la traba que le supone la necesidad de instituir un iudicium –un juez arbitral elegido por las partes-. Los litigios del Imperio terminan por someterse a la decisión del Emperador, el cual conoce y falla en cuantos asuntos se le defieren sin dar conocimiento a árbitro ni juez, bien sea personalmente o por medio de un representante en quien delega, llevando siempre el proceso por via cognitoria. La cognitio extraordinem –ideada en su día por el pretor para casos excepcionales- termina convirtiéndose en el régimen ordinario.
Jurisdicción administrativa, ¿jurisdicción o administración?
Los interdictos, en los comienzos del periodo clásico, constituyeron materia ajena a lo judicial. Materia sujeta, según su objeto, a lo que acaso hoy en día –en nuestro sistema- solo de manera impropia denominaríamos jurisdicción, a saber, bien jurisdicción administrativa (la Administración, juez y parte), bien jurisdicción voluntaria (administración de derecho privado).
En ocasiones por razón de tratarse de materias en las que predomina el interés publico y de policía o la paz social, decide el pretor resolver personalmente el asunto, in iure, previa cognitio –por vía administrativa, acaso en sede de jurisdicción voluntaria diríamos hoy en día nosotros-, mediante interdicto: litigios sobre bienes del patrimonio público –caminos, ríos-, o consagrados a los dioses –res sacrae-, sepulcros –res religiosae-; relaciones de vecindad, reclamaciones de alimentos, retención indebida de hijos y otros individuos que forman parte de la casa, edificaciones, diferencias entre caseros e inquilinos desahuciados; litigios posesorios -perturbaciones y usurpaciones de posesión-, que afectan a la tenencia material de las cosas, sin trascender al derecho.
Con el tiempo, imposibilitado el pretor de atender personalmente cuantos interdictos se sometían a su conocimiento, éstos, originariamente jurisdiccionales, se convirtieron en materia judicial. De la manera que a continuación exponemos.
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“Es de suponer que en los primeros tiempos el pretor depuraría personalmente las circunstancias del caso, fallando así: puesto que tú, demandado, has recibido tal cosa en precario del demandantes, estás obligado a devolvérsela. Con el tiempo, al cambiar las cosas, se hace imposible al magistrado esta indagación personal de los hechos, y su decisión cambia de aspecto: Lo que tú, demandado, hayas recibido en precario del demandante, debes devolvérselo… Decisiones de este género pueden dictarse sin necesidad de indagatoria previa, publicándose de antemano e hipotéticamente en el Edicto” (SOHM, Instituciones de Derecho Privado Romano, § 117).
La antigua decisión deviene precepto, norma: en lo sucesivo, para decidir el caso concreto, se hace preciso acudir apud iudicem, apoyándose en el precepto interdictal. Normalmente se procederá mediante sponsio y restipulatio: las partes, a requerimiento del pretor, se comprometen recíprocamente a satisfacer una determinada pena convencional caso de haber contravenido o contravenir a lo ordenador por el interdicto, o cuando una de ellas provoque injustamente la sponsio. Esta doble promesa formal sirve de base para “entablar” –la fórmula procesal del pretor aparecía recogida en una tablilla- una acción ante el juez -por la via procesal ordinaria-.
No siempre es posible aprehender de manera abstracta –meramente racional- lo que surgió y vive de manera útil, ad hoc. Esto es lo que ocurre, a nuestro juicio, con las siempre difíciles relaciones entre jurisdicción y administración. Interviniendo imperium, ¿dónde termina la administración –en su caso, de derecho privado- y comienza la verdadera jurisdicción? Por otra parte, ¿quién se atreverá a asegurar que nuestro sistema es «mejor» que el del primigenio procedimiento formulario?
La litiscontestatio, las excepciones (el demandante debe probar su intentio o el factum que él ha alegado y el demandado su exceptio), la praescriptio, la res iudicata -¿aplicable de oficio o a instancia de parte?-, la distinción entre derecho y acción (existencia de derechos sin acción y acciones sin derecho)… ¡son tantas las instituciones cuya dificultad de comprensión radica en su malentendido histórico!
Por más que pueda resultar paradójico, nadie cuestiona hoy en día que lo que en tiempos del procedimiento formulario era claramente no jurisdiccional –a saber, lo relacionado con la fase apud iudicem- posee tal carácter. Y en cambio se duda en atribuir tal carácter estrictamente jurisdiccional –se trataría más bien de una actuación administrativa, en su caso de derecho privado- a todo lo que entonces era manifestación del específico imperium –léase, iurisdictio– del pretor; concretamente, a su actuación extraordinaria –extra ordinem-, la cual agotaba el litigio, sin continuación en la vía judicial. En cualquier caso, dicha actuación extra ordinem pone a las claras que es posible una visión de la justicia más jurisdiccional y menos judicial que la nuestra.
A raíz de la introducción del procedimiento formulario, tuvo el pretor tenía dos formas de actuar, una ordinaria (per formulam) y otra extra ordinem (per cognitionem).
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- Lo ordinario era que a la iurisdictio del pretor siguiese la iudicatio del iudex privatus: a la fase ante el magistrado (in iure) seguía otra ante el juez (apud iudicem). Concluida la litiscontestatio (atestiguamiento del litigio), habiendo el pretor dado la acción, la intervención del pretor termina y el asunto pasa al juez, convirtiéndose la cuestión litigiosa en objeto de juicio (res in iudicium deducta).
. - Los asuntos extra ordinem en cambio no están sujetos al ordo iudiciorum. Tampoco al calendario judicial. Este modo de proceder, ciertamente excepcional, no deja margen a un iudicium, ni por tanto a una litiscontestatio ni a una sentencia. “Toda su tramitación se desarrollaba ante el magistrado –in iure- y termina con una decisión imperativa del mismo –decretum, interdictum– basada en una apreciación de los hechos del caso –causae cognitio-. Este procedimiento extra ordinem –per cognitionem y no per formulam– discurre bajo la dirección y poder soberanos del magistrado –bajo su imperium- y adopta las formas propias de la jurisdicción administrativa; a diferencia del proceso ordinario –dividido fundamentalmente en ius y iudicium-, que reúne las características del genuino procedimiento judicial” (SOHM, Instituciones de Derecho Privado Romano, § 117)
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Dentro de dichas actuaciones extra ordinem, ventiladas exclusivamente ante el pretor, destacan los interdictos –ya tratados-, la restitutio in integrum, las stipulationes pretoriae y las missio in possessionem.
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_ En la restitutio in integrum el magistrado, haciendo uso de su imperium, mediante decretum ordena la eliminación de daños producidos conforme a Derecho, restaurando la situación jurídica anterior. Si el perjuicio consiste en haberse perdido una acción –vg. porque haya prescrito-, se reintegra en ella al interesado. Se trata de proteger a los menores contra posibles fraudes (restitutio minorum) y excepcionalmente –sólo en determinados casos de absentia, metus, dolus, error– a los mayores (restitutio maiorum). La in integrum restitutio se inicia y concluye siempre ante el propio pretor, in iure; ello sin perjuicio de que, decretada la restitución, se incoe un iudicium rescissorium para decidir sobre la acción restituida.
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_ Ante el pretor, y por imposición de éste (la coacción es siempre indirecta, sea por denegatio actionis vel exceptionis contra quien se niega a prometer, sea mediante amenaza de embargo), vienen en ocasiones compelidas las partes a concertar stipulationes pretoriae. De este modo el magistrado hace surgir entre las partes obligaciones civiles previamente inexistentes. Su finalidad es varia: asegurar la comparecencia en juicio (sistere vadimonium) o su resultado (cautio iudicatum solvi), impedir al usufructuario entrar en el goce de los bienes sin previamente asegurar su devolución (cautio usufructuaria), cautio damni infecti, etc.
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_ La missio in possessionem es un acto de autoridad magistratual en virtud del cual los bienes del litigante que no guarda la debida conducta, del deudor fallecido sin herederos, del propietario de una finca ruinosa colindante a otra que no presta caución para el caso de daño, del deudor que fraudationis causa latitat, del ausente que no deja representante, del nasciturus, etc, son puestos a disposición –más o menos duradera- de determinados sujetos, con facultades también de diversa naturaleza, con ánimo de preservar ciertos derechos. Generalmente este embargo preventivo no se refiere a bienes determinados –missio in rem– sino a todo el patrimonio de una persona –missio in bona-.
La actuación del pretor hasta la publicación del Edicto Perpetuo de Adriano demuestra que es posible una jurisdicción creativa, no meramente complementaria del orden jurídico –diríamos hoy en día, cfra. art. 1.6 Cc-. Capaz de juridificar parcelas antes ajenas al Derecho. Algo que el mundo anglosajón acepta sin resquemor, con absoluta normalidad. Y que también entre nosotros, siquiera afanosamente, comienza a prosperar.
De la STC Pleno, 37/2012 de 19 Mar. 2012 resulta que los jueces no están vinculados por las sentencias del Tribunal Supremo, bastando con motivar su criterio para apartarse de ellas; con la sola excepción de las sentencias estimatorias de recurso de casación en interés de ley -al menos en el caso del art. 100.7 LJCA-, cuyo criterio están obligados a seguir.
Desde los primeros tiempos los pretores, al posesionarse de su cargo, cuidábanse casi siempre de revisar y modificar el album –edicto- del anterior pretor, que caducaba al cesar en su cargo el magistrado que lo dio. El sustituto no se hallaba obligado a respetar las providencias de su antecesor. Promulgaba a tal fin un nuevo edicto, que a su vez duraría el año que desempeñase su magistratura. Dicho edicto no le impedía adoptar medidas extraordinarias para resolver casos no previstos. En conclusión, parafraseando a John Selden (“equity varies with the length of the Chancellor’s foot”), podríamos pensar que en un principio el contenido anual de los sucesivos edictos sería ciertamente muy variable, en cantidad –y calidad-.
A fuerza de reiteración, las reglas del edicto van en gran parte adquiriendo fijeza y estabilidad –edictum traslaticium-, limitándose los magistrados sucesores a introducir en este fondo permanente novae clausulae. Se forma así una práctica judicial constante, capacitada para asumir la dirección de la vida jurídica. Hasta que el Edicto Perpetuo de Adriano anuló su capacidad de innovación.
Una Jurisdicción que no juzga
El procedimiento formulario nos enseña que es viable que todo lo imperativo sea ajeno a lo judicial; particularmente hacer ejecutar lo juzgado. Y también que es posible una visión de lo judicial más próxima, también a nivel social, al arbitraje (litiscontestatio, con designación de iudex particular por las partes) que al juez profesional: un juez no magistrado (sin imperium ni potestad alguna), ni funcionario, cuya actuación se basa en el officium previamente aceptado.
El que ha sido condenado debe pagar la estimación; si no lo hace voluntariamente, el demandante vencedor puede ejercitar contra él la actio iudicati (acción ejecutiva), cuya condena crece al doble contra el que se resiste (litiscrescencia por infitiatio).
La necesidad de un nuevo trámite para ejecutar una sentencia deriva del sistema de la manus iniectio, a la que podía oponerse el vindex o, después, el mismo deudor. Ahora bien, el condenado, no teniendo motivos para oponerse a la ejecución, normalmente reconocería el iudicatum ya in iure, de modo que el Pretor procedería sin más a la ejecución, sin necesidad de una nueva litiscontestatio.
El iudex privatus era –un particular– designado por las partes ante el magistrado, en la fase in iure, o entre los miembros de una lista confeccionada al efecto (album iudicium o por sorteo), para conocer como juez en un litigio seguido por las reglas del ordo iudiciorum privatorum.
Distinto del iudex privatus era el árbitro (arbiter). También en Roma, como hoy en día, fue posible un procedimiento arbitral fundado exclusivamente en el acuerdo de las partes, sin intervención de magistrado alguno: sobre la base de un compromissum entre las partes y de un receptum arbitri por parte del árbitro elegido por ellas. Dicho árbitro podía actuar sin atenerse a las formas del juicio ordinario (ordo iudiciorum privatorum) ni a la estricta alternativa –de condenar o absolver- propia de las fórmulas procesales. Naturalmente, la sentencia dada por este árbitro no daba lugar a actio iudicati alguna; la forma de garantizar su cumplimiento radicaba en la acción por la estipulación penal pactada: el demandado prometía pagar una cantidad si no cumplía tal sentencia arbitral; y el demandante otro tanto, si acudía a la vía a la acción ordinaria.
Además de la acostumbrada coexistencia del juez con el árbitro, sería imaginable, por qué no, una competencia –dentro del propio ámbito judicial- de los jueces funcionarios –de carrera- con los “iudices privati”: todos ellos serían libremente elegidos por las partes; sólo en defecto de acordada elección, correspondería conocer del caso al juez funcionario que la ley predeterminase.
Una Jurisdicción menos burocratizada
Un ultrarígido (el más leve error acarreaba la pérdida del pleito) y manifiestamente insuficiente (sólo existían cinco acciones) procedimiento de las legis actiones terminó cediendo paso al formulario. Éste a su vez fue “superado” por el proceso postclásico. Aunque sólo sea por escasez de medios y optimización de recursos, todo apunta a que algún día nuestra burocrática visión de la justicia también se verá sobrepasada.
La práctica procesal de resolver los litigios en una sola vía –extra ordinem-, in iure, ante el magistrado, llegó a convertirse durante el Imperio (desde la época de Adriano su concurrencia con el ordo es creciente) en el sistema normal de resolución de los litigios, hasta el punto de que con Justiniano es común a todos los juicios. Por el camino quedó enterrada la clásica bipartición del proceso en las fases in iure y apud iudicem; el juez es ahora funcionario público, órgano de la administración del Estado, ¿voz de su amo?
Puede que no toda evolución sea progreso, sino simple adaptación a las circunstancias imperantes: la sola idea de la “administración de justicia” llevaría implícita el acaparamiento por lo público -eventualmente, en calidad de «servicio público»- de un espacio antes a él ajeno, reservado a los particulares; es la misma idea que subyace a la intromisión de lo público, en tiempos de Augusto, en el hasta entonces sacro reducto de poder del pater familias.
Es posible una justicia de los particulares, o de la tierra -Common Law-. Sólo que entonces la sujeción al Príncipe –o al subrogado en su poder, el Parlamento- se debilita.
¿Por qué no, a manera de síntesis hegeliana, aprovechando el procedimiento formulario y cuanto le siguiera, aprontar materiales para crear un proceso -civil- de nuevo cuño? Todo es posible: un nuevo proceso penal, un nuevo proceso administrativo (más aquí y también en esta otra entrada), una nueva intelección de la jurisdicción en lo que a la administración respecta (más aquí), ¿por qué no también un nuevo proceso civil?
Figura clave en esa nueva forma de concebir el proceso civil, en nuestra visión un procedimiento formulario «puesto al día», habría de ser el juez de la instrucción procesal, un redivivo pretor, encargado de controlar no sólo los presupuestos procesales (en particular, legitimación procesal y ad causam de las partes) sino también de ejercer entre ellas personalmente una mediación y aún conciliación (que desbordaría los estrictos límites del art. 414.1 LEC). Llegando incluso a emitir por escrito una opinión que por razón no de su potestas sino sólo -en este punto- de su auctoritas -derivada de su vasto conocimiento y experiencia-, dejaría prejuzgado el resultado futuro del pleito, a salvo siempre la probanza que ulteriormente llegara a realizarse (lo que sin duda bien podría estimular a las partes a transigir). De este particular Juez de la Instrucción, al que también hemos denominado juez de la competencia, nos hemos ocupado ya en entrada anterior (más aquí).
Hoy, como antes de 1868, “la diversidad de fueros embaraza la administración de justicia”. En estudio aparte hemos sugerido la refundición en un único ramo o jurisdicción de las distintas salas u órdenes actualmente existentes en España. No se trata de una innovación, sino de retomar nuestros orígenes. Como en la Roma republicana, la división del derecho se haría no por materias, sino por procedimientos; cada uno con sus propias hechuras y posibilidades de pedir. Un nuevo pretor (al que en su día denominamos “juez de la competencia”), a modo de “ventanilla única judicial”, previa su depuración procesal, se encargaría de redireccionar a cada juez la demanda –y en su caso contestación- presentadas.
A la hora de modelar dicho nuevo proceso, convendrá reflexionar sobre lo siguiente:
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😆 En el proceso postclásico la acción pierde su tipicidad y se convierte en un modo genérico de pedir justicia, por más que se conserve la antigua nomenclatura clásica. Me pregunto si no sería conveniente retornar a la editio actionis. Ello permitiría tipificar el tipo y contenido de la correspondiente sentencia. Lo que sin duda facilitaría el tratamiento de instituciones tales como la incongruencia o la cosa juzgada.
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🙄 La reavivación de la editio actionis nos fuerza de inmediato a un nuevo enfoque del principio dispositivo, más cercano ahora al envés –la carga- que al haz –de facultades- de la libertad. Una libertad –en su caso, individual- no absoluta, en todo caso limitada por la seguridad jurídica.
Anudado a esa suerte de responsabilidad “objetiva” que es la carga, el principio dispositivo nos haría así evocar de inmediato las consecuencias negativas de un comportamiento, sea o no intencional, no indebido -culposo- ; al contrario, un comportamiento emanado de la libre voluntad, no necesariamente desafortunado, que –como todo en la vida- funciona como un “pack”, con parte positiva y –carga- negativa, con consecuencias previstas e imprevistas…
Constatada la inviabilidad práctica de un mundo feliz, esto es, de una justicia “perfecta”, capaz de tomar en consideración “de oficio” todas las circunstancias del caso (para, previo consentimiento informado, ponerlas –ahora sí- a disposición de los interesados), se harían recaer sobre la parte -¿sobre quién si no?- las consecuencias negativas de su lícita actuación; y ello con independencia de que tales consecuencias hubiesen sido o no queridas o previstas por dicha parte (vg. preclusión -art. 400 LEC-).
Así, y puesto que el juez –y no sólo el civil, en la medida en que al Fiscal se le constituye en parte- habría de actuar secundum allegata et probata partium, sería exigible a la parte demandante absoluta claridad en el planteamiento de su acción; y correspondientemente a la demandada, de su excepción. Lo que no habría de suponer merma alguna en su tutela efectiva, siempre que en fase de instrucción –civil- se les diese a ambas la oportunidad de realizar dicha aclaración (cfra. art. 424 LEC). En otras palabras, tutela efectiva y rigurosa exigencia de claridad no son términos incompatibles.
Una concepción así del principio dispositivo permite retornar al numerus clausus de actiones… y de contenidos de la sentencia. Prefijado en fase de instrucción el contenido posible de dicha sentencia, habiendo las partes aportado el factum y el instructor el ius (he aquí el primigenio sentido de la expresión “da mihi factum, dabo tibi ius”), la actuación de -y ante- el iudex quedaría enormemente simplificada, eventualmente al alcance de un juez lego, reducida a un tema probatorio y de opinión (sententia), fácilmente encasillable –incluso de modo informático- en las varias opciones que el instructor haya predeterminado.
No es la complejidad de la vida moderna, sino nuestro alambicamiento y deformada visión burocrática de la justicia, lo que hasta la fecha ha hecho imposible retornar a esta otra visión que postulamos, antaño vigente en Roma.
Por lo demás, se constata que dicho principio dispositivo está sujeto a límites (art. 733 LECr), incluso en el proceso civil. No sólo en asuntos indisponibles (cfra. art. 752.1 LEC) sino en los demás (cfra. art. 435.2 LEC). También en materias otrora abandonadas a la actuación de las partes (arts. 79 LEC y 237 LOPJ –en relación con los arts. 134, 179 y 236 LEC-). Lo que nos hace pensar que dicho principio podría verse en un futuro sujeto a nuevos cambios, tanto al alza como a la baja. Pues el legislador, dentro la imperfección de toda justicia terrena, siempre podrá aspirar a más, o a menos.
En la época postclásica, el juez –civil- puede acudir libremente a las pruebas que estime necesarias (CJ 3,1,9), si bien se ve limitado legalmente en su valoración por el sistema de prueba tasada. Y el testigo único es rechazado, conforme a la tradición judeo-cristiana (testis unus, testis nullus; CJ, 4,20,9).
Así, entraría dentro de lo posible la reinstauración del juramento decisorio (no del iusiurandum iudiciale –indecisorio-). Y también de la única instancia –civil-, acordada por –o derivada de la actuación de- ambas partes; única forma de proceder que, bien pensado, se cohonesta plenamente con el –pretendidamente- sacrosanto principio de inmediación (art. 137.4 LEC).
El juramento –decisorio- deferido por una parte a la otra ante el magistrado –iusiurandum in iure– obliga –en la actio certi, por la que se reclama una cantidad de dinero; iusiurandum necessarium– a jurar o a referirlo al adversario –iusiurandum referre-, quedando así zanjada la cuestión, sin necesidad por tanto de continuar el proceso. Y bien, ¿por qué impedir a las partes recurrir, si en ello convinieran, a finiquitar su disputa de tal modo? Y ello sin perjuicio de las matizaciones que se considere prudente realizar (más aquí).
En la época justinianea se conoce también el iuriurandum iudiciale, que el juez impone a la parte o a las partes, fuera de toda solicitud -sin atender a la voluntad de los litigantes-.
Hoy en día no todas las sentencias dictadas en los juicios civiles son recurribles en apelación (art. 455 LEC). Cuestión distinta es lo que ocurra en el ámbito penal, donde nuestro Tribunal Constitucional, interpretando conjuntamente los artículos 10.2 (cfra. arts. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966, que consagra el derecho a que el fallo condenatorio y la pena sean sometidos a un tribunal superior, y, 13 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950) y 24.1 CE, ha constitucionalizado el derecho al recurso en el proceso penal como parte del derecho a la tutela judicial efectiva.
La sentencia dictada en pleito civil acogido por voluntad de las partes a única instancia, aún no siendo recurrible en apelación (novum iudicium), podría ser susceptible de anulación, por motivos semejantes a los de un laudo arbitral –extrajudicial- (art. 41.1 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje).
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🙄 Se trataría de desburocratizar la función jurisdiccional. Y de hacer de ella un servicio público sostenible.
En el procedimiento postclásico el procedimiento deja de ser al aire libre; “el juez, que representa la autoridad y potestad del Emperador, se manifiesta como condescendiente para escuchar a los que piden justicia; aparece la palabra audientia. Contra las sentencias de jueces inferiores puede apelarse ante los jueces superiores. La tramitación se hace preferentemente escrita y protocolizada; devenga (legalmente desde mediados del s.IV) unos honorarios (sportulae) para los oficiales judiciales (exsecutores)…” (D´ORS, Derecho privado Romano, § 127)
Hacer ejecutar lo juzgado seguiría siendo siempre parte del contenido de dicha función. No así juzgar. Como en la Roma republicana, donde –permítasenos la ucronía- sólo el pretor, por su imperium –no los iudices, por su officium– habrían formado parte del «Poder» Judicial.
Y no solo los pretores. La iurisdictio era entonces también ejercida por otros representantes del poder soberano del Estado, no siempre en régimen de especialización. En efecto, además de a los pretores en Roma, la iurisdictio correspondía a los consulares y iuridici en el resto de Italia; y a los praesides y procónsules en las provincias.
Sólo in extremis, no habiendo acordado las partes ni fuera –arbitraje- ni dentro del proceso –normalmente, ante el juez de instrucción- la nominación de un iudex privatus, procedería la designación para el caso de un juez profesional, integrante de la plantilla judicial (y aún entonces, aquel juez al que las partes acordaran nominar; sólo en último término el juez predispuesto por ley).
Dado que la inmediación no está reñida con la telemática (arts. 229 y 230 LOPJ), nada habría de obstaculizar a la existencia de la consideración de toda España como un lugar común y único a los efectos de designación del juez competente tanto para la instrucción como –eventualmente- para la resolución del pleito (+ aquí).
Dejando a salvo la figura del magistrado de la instrucción, órgano que por razón de su eminente carácter técnico convendrá pertenezca a la carrera judicial, se tendería a que los iudices no fuesen de carrera (cfra. arts. 101 ss LOPJ).
Para –entre otros- garantizar la sostenibilidad del servicio público jurisdiccional, tanto la actuación del juez de instrucción como –en su caso- la del juez integrante de la plantilla judicial que llegase a juzgar el pleito quedarían sometidos a tasa (art. 5 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos; más aquí).
Pues tutela efectiva no equivale a gratuidad. Sin que, por lo demás, sólo quepa en este ámbito el sistema que instaura la Ley 10/2012, de 20 de noviembre. Cabría por ejemplo pensar en el cheque-justicia.
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Órgano y función, una correspondencia no biunívoca
De manera puramente intuitiva, apriorística, podría pensarse que función del poder legislativo es legislar, del ejecutivo ejecutar lo legislado y del judicial velar por la aplicación de dicha legislación. Se trata de una simplificación. En la práctica no es así.
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Art. 245 Constitución de Cádiz, 1812. Los Tribunales no podrán ejercer otras funciones que las de juzgar y hacer que se ejecute lo juzgado.
Art. 246 Constitución de Cádiz, 1812. Tampoco podrán suspender la ejecución de las leyes ni hacer reglamento alguno para la administración de justicia.
.Art. 242 Constitución de Cádiz, 1812. La potestad de aplicar las leyes en las causas civiles y criminales pertenece exclusivamente a los Tribunales.
Art. 243 Constitución de Cádiz, 1812. Ni las Cortes ni el Rey podrán ejercer en ningún caso las funciones judiciales, avocar causas pendientes, ni mandar abrir los juicios fenecidos.
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¿Cómo cohonestar esa regla con la máxima ‘Parliament can do anything except turn a man into a woman’? Particularmente en el Derecho inglés, donde el Common Law no deriva del Parlamento.
A la supremacía parlamentaria hay quien en tiempos recientes se refirió afirmando que “Montesquieu hace tiempo que murió”.
Al Derecho inglés le es extraña incluso la palabra Estado, mucho más su concepto. “En vez de éste encontramos el de Crown, al que se refiere toda la organización administrativa (the state is not an entity recognised by our law. The State is the Crown: ALLEN). Pero junto a la Corona está el Parlamento, como órgano del pueblo. Corona y Parlamento (o pueblo), King and Parliament, no son elementos parciales de una realidad superior, el Estado, según las ideas más o menos místicas del monarquismo continental, sino que tienen sustantividad independiente, no interiorizados en ninguna pretendida unidad superior. Ambos sujetos están simplemente en relación, como lo están las partes de un contrato… ¿SPQR?
Por su parte, los Tribunales tampoco son órganos de la Corona, sino órganos o expresiones del ´derecho de la tierra´, the law of the land, derecho que, por su parte –y ésta es la idea esencial del common law-, no está estatalizado, no es un producto de la voluntad del Príncipe, sino obra de las costumbres aplicativas y de las decisiones judiciales (las Leyes no forman parte, como es sabido, del common law, sino de un statute law carente de principios generales, y, por ello, interpretado normalmente con un criterio restrictivo – principio del control of the common law over statute” (GARCIA DE ENTERRÍA, Curso de Derecho Admininistrativo, I, 1997, pag. 21)
Ocurre además que la distinción en legislación y jurisdicción no siempre es clara.
“La función legislativa se proponer dirigir la vida de la comunidad mediante la producción de normas jurídicas nuevas; la función jurisdiccional se propone la satisfacción de una pretensión comparándola, generalmente, con normas ya existentes…
… el límite no debe buscarse en la naturaleza, general o autónoma (ley), particular o complementaria (sentencia), del resultado jurídico producido, sino en el distinto sentido del objetivo que persiguen una y otra función. De este modo puede explicarse que órganos legislativos realicen actos con categoría formal de leyes, pero desprovistos de la nota de generalidad o autonomía y que existan, por otra parte, procesos colectivos y procesos dispositivos en los que falta el carácter de particular o complementario, respectivamente…” (GUASP, Derecho procesal Civil, pág. 103)
Otro tanto cabe decir de la diferenciación entre función administrativa y jurisdiccional.
“Es propio de la Legislación o Poder legislativo la creación de normas jurídicas positivas, de mandatos jurídicos ordinariamente de carácter general. A la Administración corresponde, en cambio, proveer al bienestar común, de múltiples formas. La Jurisdicción, por fin, existe… para tutelar y realizar el Derecho objetivo…
Las antedichas funciones o Poderes están contempladas cada una en su conjunto y se les asigna el contenido genérico típico de cada una (crear normas, proveer al bienestar común, tutelar y realizar el Derecho). No se ignora que… esa finalidad se puede perseguir y lograr, en ciertos casos, por una función o Poder que no la tiene asignada como propia, específica y típica. Parece claro, por ejemplo, que tanto Legislación como Jurisdicción influyen grandemente en el bienestar general…. Igualmente resulta innegable que la Administración crea normas jurídicas…
Cabe decir que la Administración también tutela el ordenamiento jurídico y realiza el Derecho objetivo. Y así es, pero no es ese su fin esencial…
… podría argüirse que la Jurisdicción no siempre aplica normas que regulan conductas ajenas… También cabría señalar que la Administración resuelve conflictos intersubjetivos en ciertas materias, mostrándose, en apariencia, objetivamente desinteresada…” (DE LA OLIVA, Lecciones de Derecho Procesal, I, I)
En realidad, el Parlamento, además de la función de aprobar leyes, ejerce –al menos- otras dos funciones igualmente esenciales: el control del Gobierno y la adopción de las decisiones políticas fundamentales; amén de actividades materialmente administrativas (vg. policía de las cámaras legislativas, gestión de su personal, adquisición de bienes, etc).
Como en la actualidad (art. 134 CE), era misión de las Cortes Medievales el control del Presupuesto del Reino. Por aquel entonces, tal actuación no siempre se asociaba a la idea de “Ley”.
Se constata que el Gobierno no sólo ejerce la función ejecutiva sino la potestad reglamentaria (art. 97 CE); además, conforme a la Constitución, dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado.
Así las cosas, ¿por qué habría de extrañar que al Poder Judicial, además de sus tareas jurisdiccionales, resultasen encomendadas otras? (art. 117 CE). ¿O que a otros órganos o tribunales ajenos a dicho Poder correspondan potestades jurisdiccionales? (arts. 3 y 19 LOPJ)
Entendámonos: como en la Roma republicana, importa no la rigidez en la partición competencial, ni siquiera la absoluta claridad en dicha partición (nunca existió tal en aquel entonces -las competencias de los distintos magistrados nunca estuvieron perfectamente definidas-), sino la real y efectiva segmentación del poder, de manera que ningún sujeto -ni grupo- logre una posición de dominio, antesala de la tiranía. En definitiva, la real existencia de contrapesos en el poder (checks and balances; “limits imposed on all branches of a government by vesting in each branch the right to amend or void those acts of another that fall within its purview”).
En consecuencia, las competencias que se atribuyan al Poder Judicial podrán variar, en el tiempo y el espacio. Importará no tanto cuales sean éstas, sino que dicho Poder se constituya de manera efectiva en contrapeso de los restantes poderes constituidos.
TUTELA EFECTIVA y TUTELA JUDICIAL
De sobra conocemos que la tutela judicial puede no ser efectiva. Lo que frecuentemente pasamos por alto es que es posible, más allá de la tutela judicial, otro tipo de tutela efectiva.
No nos estamos refiriendo a la mafia sino al propio Estado. Sería posible que la tutela efectiva que éste in extremis viene obligado a proporcionar -”ratio ultima”-, resultase encomendada no a unos órganos jurisdiccionales encuadrados dentro del Poder Judicial, sino a otro tipo de órganos –árbitros, tribunales consuetudinarios, Parlamento-, a condición de que se tratase de sujetos o entes de acreditada independencia e imparcialidad (“alienità”, en expresión Chiovenda-), preestablecidos por la ley.
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«La situación de supuesta indefensión que denuncian los demandantes de amparo habría acontecido en este caso en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, que regula el Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , en concreto, sus arts. 1825 y ss. En relación con tal tipo de procedimiento este Tribunal ha tenido ocasión de advertir, al resolver recursos de amparo que presentan cierta analogía con el presente, que el art. 24 CE «no impone cauces procesales determinados, siempre que se respeten las garantías esenciales para proteger judicialmente los derechos e intereses legítimos de los justiciables. Lo fundamental desde la óptica constitucional es apreciar si en las circunstancias del concreto proceso seguido el titular del derecho fundamental ha disfrutado de una posibilidad real de defender sus derechos e intereses legítimos mediante los medios de alegación y de prueba suficientes, cuando se actúa con la diligencia procesal razonable…
… la función encomendada en estos casos al Juez no es la de juzgar y ejecutar lo juzgado (art. 117.3 CE), sino que, al ser concebida al modo de la jurisdicción voluntaria, ha de incluirse en las funciones que, de acuerdo con el art. 117.4 CE, puede atribuirle expresamente la Ley en garantía de cualquier derecho (STC 93/1983, de 8 de noviembre, F. 3). Los procedimientos de oposición a la declaración de desamparo, de acogimiento y de adopción, como este Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de declarar en relación con el procedimiento de separación matrimonial, dado su carácter instrumental al servicio del Derecho de familia (STC 4/2001, de 15 de enero, F. 4), no se configuran como un simple conflicto entre pretensiones privadas que ha de ser decidido jurisdiccionalmente como si de un conflicto más de Derecho privado se tratara, sino que en relación con tales procedimientos se amplían «ex lege» las facultades del Juez en garantía de los intereses que han de ser tutelados, entre los que ocupa una posición prevalente, como ya se ha señalado, el interés superior del menor (cfr. art. 1826 LECiv)» (STC 20 mayo 2002)
Así está previsto en el Convenio sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente, hecho en Aarhus, Dinamarca, el 25 de junio de 1998.
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“Cada Parte velará, en el marco de su legislación nacional, por que toda persona que estime que su solicitud de información en aplicación del artículo 4 no ha sido atendida, ha sido rechazada ilícitamente, en todo o en parte, no ha obtenido una respuesta suficiente, o que, por lo demás, la misma no ha recibido el tratamiento previsto en las disposiciones de dicho artículo, tenga la posibilidad de presentar un recurso ante un órgano judicial o ante otro órgano independiente e imparcial establecido por la ley.” (art. 9 del Convenio de Aarhus)
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Dada la literalidad del art. 24 CE y la limitada participación que en materia de justicia concede nuestra constitución –en su redacción actual- a los particulares (cfra. art. 125 CE), esta visión de la justicia requeriría una reforma constitucional.
Ahora bien, puesto que la Unión Europea es parte en dicho Convenio de Aarhus –por decisión del Consejo de 17 de febrero de 2005-, forzoso es reconocer que la misma no se opone a una concepción garantista y efectiva de la justicia distinta a nuestra tutela judicial: importa que el juicio sea justo, no tanto que el juez forme o no parte del Poder Judicial.
La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea versa sobre la aplicación de dicho art. 9 del Convenio de Aahrus en el asunto Boxus, de 18 de octubre de 2011.
La tutela judicial efectiva, otro concepto histórico
La tutela judicial efectiva, como la jurisdicción de la que deriva, no goza de carácter absoluto sino histórico. Lo que explica que su estimación difiera de un país a otro; también en el tiempo.
La expresión “principle of effective judicial protection” es ajena a la cultura anglosajona, donde prefiere emplearse otra terminología (“due process of law”, vg Fifth and Fourteenth Amendments). Son los textos internacionales los que van aproximando la terminología. Por ejemplo, el art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
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Right to an effective remedy and to a fair trial
Everyone whose rights and freedoms guaranteed by the law of the Union are violated has the right to an effective remedy before a tribunal in compliance with the conditions laid down in this Article.
Everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal previously established by law. Everyone shall have the possibility of being advised, defended and represented.
Legal aid shall be made available to those who lack sufficient resources in so far as such aid is necessary to ensure effective access to justice (Article 47 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union)
.Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial
Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente artículo.
Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley. Toda persona podrá hacerse aconsejar, defender y representar.
Se prestará asistencia jurídica gratuita a quienes no dispongan de recursos suficientes siempre y cuando dicha asistencia sea necesaria para garantizar la efectividad del acceso a la justicia (art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
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Nuestro TS viene refiriendo el derecho a la tutela judicial efectiva también a la jurisdicción voluntaria (STS 22 Mayo 2000; STC 20 mayo 2002). En cambio, por definición, nunca dicho derecho podría verse conculcado en un expediente de jurisdicción voluntaria administrado por otro tipo de funcionario, ya se trate de un secretario judicial, de un notario o un registrador. Es claro que estos otros operadores jurídicos, aún no siendo jueces, han de servir a aplicar el derecho, a controlar la legalidad, en otras palabras, a gestionar –por qué no, a “administrar”- la justicia. Y sin embargo, la Constitución garantiza sólo la efectividad de la tutela “judicial”, no la de otro tipo.
No existe “amparo constitucional” frente a las actuaciones del notario, del registrador o de otro tipo de funcionarios o particulares; para estos casos, el amparo habrá que solicitarlo a la ley (ante los juzgados ordinarios), no a la Constitución, no ante el Tribunal Constitucional.
Proscrita la justicia privada, ¡qué menos que ofrecer a cambio a los particulares un remedio ecuánime, un recurso “in extremis”, la vía judicial, para la solución de sus conflictos!
Artículo 25 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José). Protección Judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.
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Hoy en día la jurisdicción ordinaria ha perdido en parte su carácter de “última instancia”. Así, los particulares tienen acceso no sólo al amparo constitucional (Tribunal Constitucional) sino también a “amparos” supranacionales (Tribunal Europeo de Derechos Humanos y TJUE). Nuestra jurisdicción interna sin embargo sigue siendo la última vía “ordinaria”. En tal sentido, resulta razonable seguir manteniendo –particularmente a nivel constitucional- el derecho a la tutela judicial efectiva. En tanto otro tipo de vía de tutela efectiva se consolida…
¿Arbitraje obligatorio?
Advertida la posibilidad de una tutela efectiva allende los tribunales, no extrañará que apuntemos ahora la posibilidad de superar la tutela judicial efectiva, sin por ello necesariamente retroceder. ¿Será posible en un futuro trasvasar determinadas materias –vg. arrendaticias- de los juzgados a un arbitraje obligatorio?
La instauración del arbitraje obligatorio requeriría de una reforma constitucional.
El artículo 38.2 de la Ley 16/1987 de Ordenación del Transporte Terrestre, aunque no obligaba directamente a las partes a someter al arbitraje de las Juntas Arbitrales de Transporte determinados litigios contractuales, presumía que todo contrato incorporaba el correspondiente convenio arbitral, salvo cláusula en contrario, de tal manera que todo contratante estaba obligado en la práctica a recurrir al arbitraje y no a la vía judicial, a no ser que pudiera convencer de esto último a la otra parte, lo que en muchos casos era imposible al tratarse de contratos en masa.
Artículo 38.2 -redacción originaria, hoy derogada- de la Ley 16/1987… 2. Siempre que la cuantía de la controversia no exceda de 500.000 pesetas, las partes someterán al arbitraje de las Juntas cualquier conflicto que surja en relación con el cumplimiento del contrato, salvo pacto expresado en contrario.
La STC 174/1995, de 23 de noviembre, declaró inconstitucional dicho art. 38.2, considerando que la revisión jurisdiccional del laudo prevista legalmente era insuficiente, siendo sólo posible por causas tasadas (art. 45 de la entonces Ley de Arbitraje de 1988).
«resulta contrario a la Constitución que la Ley suprima o prescinda de la voluntad de una de las partes para someter la controversia al arbitraje de la Junta que es lo que hace en el párrafo primero del art. 38.2º. La primera nota del derecho a la tutela consiste en la libre facultad que tiene el demandante para incoar el proceso y someter al demandado a los efectos del mismo. Quebranta, por tanto, la esencia misma de la tutela judicial tener que contar con el consentimiento de la parte contraria para ejercer ante un órgano judicial una pretensión frente a ella. Esto es exactamente lo que hace el art. 38.2º, párrafo primero, de la LOTT, que, al exigir un pacto expreso para evitar el arbitraje y acceder a la vía judicial, está supeditando el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva de una de las partes al consentimiento de la otra, lo que, por las razones que han quedado expuestas, resulta contrario al art. 24.1º de la Constitución» (STC 174/1995, de 23 de noviembre)
Siempre han existido materias impropias de los juzgados:
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* En Roma, las relaciones paterno-filiales y aún las matrimoniales (el primigenio ius civile –ius quiritium- no contempla relaciones de subordinación, sino entre iguales; por el contrario, en el ámbito familiar imperaba el pater familias).
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* ‘De minimis non curat praetor’
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* En nuestros días, por más que exista la prohibición del non liquet (art. 1.7 Cc), ¿debería un Tribunal entrar a conocer de una discusión de chiquillos? ¿Y de pleitos prácticamente de nula cuantía y significación?
Puede que la función de cierre –“ratio ultima”- de nuestro aparato judicial tenga que ser replanteada, dando así cabida en nuestro sistema a “otras formas” de justicia, vg. al arbitraje obligatorio. El uso de la fuerza -“hacer ejecutar”- ha de seguir quedando reservado al Estado, pero no necesariamente la función de “juzgar”. El Estado ha de garantizar a los particulares que sus disputas serán juzgadas por un órgano independiente e imparcial establecido por la ley, pero no necesariamente por un juez de plantilla. Acaso en un futuro el Poder Judicial sea sólo un componente más –si bien el más importante, por su función de cierre- de nuestra visión de la Justicia.
