Negligencia del notario que no hizo constar en la escritura de compraventa de vivienda los datos necesarios para que el comprador disfrutase de determinados beneficios fiscales

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Damos noticia de la sentencia 18 Sept 2014 de la Audiencia Provincial de Pontevedra. Considera negligente al notario que no hizo constar en la escritura de compraventa la edad del comprador, ni su finalidad de destinar la vivienda a domicilio habitual, circunstancias requeridas por la normativa autonómica para poder acogerse a los beneficios fiscales previstos en ITP. En consecuencia, condena al Notario a abonar la demasía que por tal razón hubo de abonar el comprador a Hacienda.
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• Ciertamente el caso es extremadamente particular y difícilmente reproducible hoy en día -por cambio del criterio jurisprudencial-.

• En cualquier caso, la sentencia que motiva este post refleja una tendencia, mas o menos discutible (¿hiperprotección del consumidor? más aquí), que convendrá tener bien presente.

Resultan además interesantes otras consideraciones que se vierten en la sentencia: la inversión de la carga de la prueba en materia de consumo, el principio de unidad de culpa civil («... la «causa petendi» que con el «petitum» configuran la pretensión procesal se define por el relato de hecho y no por la fundamentación jurídica, que, en casos de culpa, no vincula al Tribunal ni en la calificación de la relación jurídica controvertida, ni en las normas de aplicación, de manera que el órgano jurisdiccional actúa dentro de los límites de la congruencia aunque cambie el punto de vista jurídico» -cfra. arts. 222.2 y 400 LEC-).
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😀 ¿Y si el Notario en cuestión hubiese tenido su residencia fuera de Galicia? En el Derecho moderno es de todo punto imposible ser especialista en todo a la vez. El Notario, ¿un especialista en Derecho Tributario? ¿En el Derecho Tributario de todos los ordenamientos autonómicos?

Imaginemos este mismo supuesto en sede judicial: condena a la parte compradora a la elevación a público de documento privado de compraventa en el que no figurase  la edad del comprador, ni su finalidad de destinar la vivienda comprada a domicilio habitual, circunstancias requeridas por la normativa autonómica para poder acogerse a los beneficios fiscales previstos en ITP. ¿Cual habría sido el desenlace?

• Descartada -de facto- una posible responsabilidad patrimonial de la Administración (¿acaso habría de resultar exigible al Juez una actitud activa, de asesoramiento o de otro modo protectora del consumidor -cfra. art. 552.1 LEC- en los casos del art. 708 LEC, esto es, en las declaraciones de voluntad que dicte en sustitución forzosa del obligado?) , entonces, ¿una posible negligencia del letrado del consumidor, quien -como el Notario- vendría obligado a conocer estos entresijos fiscales? Claro que si el consumidor demandado -y condenado- se encontrase en rebeldía…

• En supuestos como éste se constata la importancia del asesoramiento notarial. Otra cosa, por la que empezamos este punto, es hasta donde deba alcanzar dicho deber de asesoramiento: ¿También en materia laboral, de seguridad social, extranjería y posible insuficiencia de un finiquito de indemnizaciones derivadas de accidentes de circulación?

La redacción ultima de la Ley 16/2007, de 26 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2008, cuyo art. 57 da pie a la reclamación objeto de la sentencia que comentamos, procede del Decreto Legislativo 1/2011, de 28 de julio (que, entre otros, derogó dicho art. 57); y que, desde su promulgación, ha pasado por tres redacciones sucesivas… Se comprende que un asesor fiscal asentado en Galicia haya de estar al tanto de todo ello. Ahora bien, como antes señalamos, ¿también otros profesionales del Derecho, con independencia del lugar de su radicación? ¿Cuáles?

No tratamos una posible responsabilidad de la Administración por defecto de asesoramiento al particular a la hora de admitirle la presentación de la autoliquidación correspondiente. Una tal responsabilidad no es siquiera imaginable en nuestra España actual.

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😯 «Y si bien es cierto que, posteriormente, se ha venido a modificar dicho criterio jurisprudencial… al no ser éste el posicionamiento entonces existente tal circunstancia carece de incidencia…» (SAP Pontevedra 18 Sept 2014). Esta forma de proceder, por más que asentada jurisprudencialmente, deja un regusto amargo. Particularmente cuando la irretroactividad tiene un carácter cuasi-sancionatorio.

Convendrá recordar que la distinción entre ilícito civil y penal es artificiosa. No en vano en Roma se conocían cuatro delicta -civiles-: furtum, rapina, iniuria… y ¡ damnum -extracontractual, recogido en nuestro actual art. 1902 Cc- !

¿Es superable? En el asunto que tratamos, aparte de excitar la responsabilidad de todos -no sólo mediante exhortación- y de dotar al Notariado de criterios y herramientas más «seguros», algo se podría hacer: la admisión de la figura del «prospective overrruling» (más aquí) podrían servir a evitar «sorpresas» como la que la sentencia comentada depara.

Sobre la eficacia retroactiva de los cambios jurisprudenciales tratamos mínimamente en su día en otra entrada (sobre esta cuestión, ver también ZEJALBO).

El Notariado es un cuerpo muy disciplinado, capaz de adaptarse a cualesquiera modificaciones normativas prontamente y con calidad. En vez de condenársele a la acostumbrada incertidumbre, de descargar sobre sus espaldas el mal funcionamiento ajeno (más aquí), ¿qué tal si, en lo procedente, se «parametrizara» su trabajo? Un adecuado tratamiento de la herramienta del Índice Único Notarial (que forzase la transparencia y evitación de olvidos e incongruencias), anudada a unas FAQ, a un listado constantemente actualizado -fruto de la información depurada introducida en dicho índice- de reservas, advertencias y cláusulas tipo fiscales -y de otro tipo-, un asesoramiento on line para unificación de la práctica, ayudarían. A poco que se reflexione, se advertirá qué no se trata de sustituir al Notario por la máquina, tarea por lo demás imposible.

En conclusión, sin desconocer la corresponsabilidad del Notario en el caso planteado, habrá al tiempo que reconocer la insuficiente seguridad del sistema. Algo manifiestamente mejorable, que abiertamente excede al Notario y que, como de costumbre, se obvia y queda impune. Penoso reflejo de nuestra insuficiente concienciación en materia de seguridad jurídica.

Como consuelo queda que al menos uno, el último en la cadena, el Notario, responde. Algo es algo.

 

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La SAP  de Pontevedra 18 Sept 2014

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 FUNDAMENTOS JURIDICOS

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PRIMERO.- En el presente proceso de juicio verbal, en que por el demandante, adquirente de una vivienda en escritura pública formalizada en la notaría de…  el día 25/5/2011, se formula demanda contra el notario interviniente en su otorgamiento en reclamación de la suma de 5541,82 euros, a que asciende el importe de la liquidación tributaria complementaria que la Hacienda autonómica le giró al actor en el oportuno procedimiento de comprobación relativo al impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (ITPAJD), tras aplicar el tipo impositivo del 7% en lugar del 4% autoliquidado y adicionar los correspondientes intereses de demora, frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda recurre en apelación el actor.

El fundamento de la reclamación se hace radicar en la exigencia de responsabilidad al demandado, por su proceder negligente al no hacer constar en la escritura de compraventa la edad del comprador demandante ni su finalidad de destinarla a vivienda habitual ni ninguna de las demás circunstancias requeridas por la normativa aplicable a la tributación autonómica, pasando por alto que la no mención de las mismas en la escritura de compraventa vendría a suponer un perjuicio para el actor al impedirle beneficiarse del tipo impositivo más reducido del 4%.

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SEGUNDO.- En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia fundamenta esencialmente su decisión, partiendo de la premisa de que el demandado intervino en el supuesto contemplado exclusivamente en ejercicio de sus funciones públicas notariales, en las siguientes consideraciones: 1) la falta de una debida acreditación de que el inmueble adquirido en la escritura pública de compraventa litigiosa viniese a constituir la vivienda habitual del demandante; 2) el entendimiento de que el reflejo de datos concretos en las escrituras públicas dirigido a obtener determinados beneficios del tipo que sean tiene que ser indicado por las partes intervinientes en el momento de otorgarse la escritura o con carácter previo a su redacción, sin que en el presente supuesto la parte demandante haya acreditado que así lo hubiere hecho durante el acto de otorgamiento ni con carácter previo a dicho acto, no pudiendo, por tanto, serle atribuida responsabilidad al notario demandado por la falta de expresión, en las escrituras objeto de este pleito, de datos cuya indicación no le venía exigida por la normativa rectora de las funciones notariales ni tampoco le había sido solicitada por la parte demandante; y 3) la ausencia de indicaciones para la constancia de tales datos en la escritura de compraventa de la vivienda de litis resulta no solo de las afirmaciones del demandado sino también de la declaración prestada por el testigo don Juan Ignacio , quién dijo haber intervenido en el acto de otorgamiento de la escritura controvertida como representante de la inmobiliaria que intermedió en la compraventa, asegurando que, durante el acto de otorgamiento, el notario demandado preguntó expresamente, tras leer la escritura, si se trataba de primera vivienda, a lo que la parte actora no respondió.

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TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, el actor recurrente interesa la estimación de su demanda reclamatoria, con base en las sustanciales alegaciones que seguidamente se pasan a exponer.

Así, se argumenta que la redacción de las escrituras públicas, su eficacia y/o consecuencias jurídicas posteriores, se encuadra en la vertiente pública de los notarios, por lo que les es exigible la función de control de la legalidad que impone el art. 147 del Reglamento Notarial .

A lo que hay que añadir que el demandante tiene, en el supuesto examinado, la condición de consumidor.

De lo que cabe colegir que la alegación exculpatoria del demandado acerca de no habérsele manifestado que el destino de la compraventa fuese la adquisición de vivienda habitual no es aceptable a tenor del rigor profesional que cabe esperar de un notario, y no concuerda con el contenido de las escrituras de préstamo hipotecario, otorgadas ante el mismo notario y en unidad de acto, en las que se especifica de forma nítida que el destino del préstamo era la adquisición de vivienda habitual.

Siendo aplicable al caso la normativa especial protectora de los consumidores, la responsabilidad por la prestación de servicios a los mismos, cuál el de una notaría, se regula por los arts. 147 y 148 del TRLGDCU, que establecen un sistema de responsabilidad subjetiva o por culpa pero con inversión de la carga de la prueba. De forma que es el prestador del servicio el que ha de probar que ha cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio. Es decir, se presume la culpa del profesional salvo que pruebe que actuó diligentemente.

Con lo cual, el demandado debía haber probado que informó al demandante que siendo el destino de la vivienda adquirida el de vivienda habitual, tal y como constaba en las escrituras de hipoteca otorgadas simultáneamente con la compraventa, no podría beneficiarse del tipo impositivo reducido en el caso de que no se hiciese constar la edad del adquirente en la compraventa y la manifestación expresa de querer acogerse a dicho beneficio, hecho que, al no cumplirse por el notario demandado, determinó que la Hacienda autonómica no admitiese la liquidación al 4%, aplicándosele el tipo impositivo general del 7%.

Existiendo relación de causa o efecto entre la falta de diligencia del Notario y la imposibilidad de acogerse al tipo fiscal bonificado.

Por lo demás, según criterio de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en sentencia de fecha 15/10/2012 , no nos encontramos ante un simple error de transcripción que pueda corregir el Notario en una nota marginal o en un acta, vino ante una omisión que no puede ser corregida una vez vence el plazo establecido legalmente ( art. 57 Ley 16/2007 ), un mes desde la fecha de otorgamiento.

Asimismo se aduce error en la valoración de la prueba. Por, entre otros, falta de credibilidad de las declaraciones del demandado y del testigo Sr. Juan Ignacio así como ausencia de mención y valoración de las escrituras de hipoteca cuyo contenido pone de relieve que el notario demandado faltó a la verdad cuando indicó no haber tenido constancia alguna de que la vivienda tuviese la consideración de vivienda habitual.

En último término, se alega como indebida la condena en costas al demandante. Teniendo en cuenta que nos encontramos ante un profesional notario de alta cualificación de quién es de esperar una actuación eficiente, y un demandante-consumidor dedicado a la docencia de idiomas, que carece de conocimientos jurídicos y fiscales, lo que sumado a que la información remitida al Notario para la elaboración de la escritura de hipoteca contenía la indicación relativa a la consideración de vivienda habitual del actor, supone la estimación de que el presente caso, cuando menos, es jurídicamente dudoso.

 

CUARTO.- Sobre la base de los antecedentes de hecho que se recogen en el fundamento de derecho primero de la resolución impugnada, en el supuesto examinado, la reclamación de indemnización resarcitoria al notario demandado con base en la atribución al mismo de un proceder negligente y descuidado en el otorgamiento de la escritura pública de compraventa de la vivienda litigiosa, al omitir la consignación en el documento de determinados datos relevantes (a saber, fecha de nacimiento del adquirente y su finalidad de destinarla a vivienda habitual), es susceptible de prosperabilidad tanto por la vía de la exigencia de la responsabilidad civil contractual como de la responsabilidad civil extracontractual.

Todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial del TS conocida como de la «unidad de culpa civil», que determina la existencia de unos mismos principios tanto para la responsabilidad civil contractual como para la extracontractual o aquiliana. Como así lo indica la STS de 7/11/2000 , cuando afirma que «Esta Sala ha aceptado la yuxtaposición de acciones en la responsabilidad contractual y extracontractual, que responden a los mismos principios y la misma realidad aunque tienen diversa regulación positiva: es la llamada «unidad de la culpa», entre otras, las sentencias de 28/6/1997 , 2/11/1999 , 10/11/1999 y 30/12/1999 mantienen decididamente que cuando un hecho dañoso es violación de una obligación contractual y, al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de la responsabilidad (contractual y extracontractual) y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa y subsidiariamente.

Bastando a la parte actora para la prosperabilidad de su demanda con la probanza de los hechos sustentadores de su pretensión reclamatoria, con independencia de la procedente normativa jurídica aplicable. Por cuanto, la «causa petendi» que con el «petitum» configuran la pretensión procesal se define por el relato de hecho y no por la fundamentación jurídica, que, en casos de culpa, no vincula al Tribunal ni en la calificación de la relación jurídica controvertida, ni en las normas de aplicación, de manera que el órgano jurisdiccional actúa dentro de los límites de la congruencia aunque cambie el punto de vista jurídico.

Por lo demás, en cualquier ámbito de exigencia de responsabilidad, incluso en aquellos supuestos en los que resulta aplicable la inversión probatoria en cuanto a uno de los elementos característicos de la acción, consistente en presumir la culpa del demandado, incumbe siempre al actor-perjudicado la prueba tanto de la acción u omisión y el daño.

 

QUINTO.- Sentadas las precedentes consideraciones jurídicas, procede pasar al análisis del concreto caso planteado.

Teniendo presente que, en principio, la relación que liga al notario con aquel que requiere su actuación adopta la forma de arrendamiento de servicios, sin que a ello obste ni el carácter público de la función que cumple aquél, al dar fe de lo que se recoge en las escrituras o actas por él redactadas y firmadas, ni menos aún la obligatoriedad de aceptar el encargo que al mismo se le encomiende (en tal sentido, STS de fecha 6/5/1994 ), lo que es consecuencia de lo establecido en el art. 1 del Reglamento Notarial , según el cual los notarios son a la vez funcionarios públicos y profesionales del Derecho, correspondiendo a este doble carácter la organización del Notariado, añadiendo el precepto que como profesionales del Derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquellos se proponen alcanzar. Estableciéndose, en cuanto a responsabilidad, en el párrafo 1º del art. 146 del Reglamento Notarial , que «El Notario responderá civilmente de los daños y perjuicios ocasionados con su actuación, cuando sean debidos a dolo, culpa o ignorancia inexcusable. Si pudieren repararse, en todo o en parte, autorizando una nueva escritura el Notario lo hará a su costa, y no vendrá éste obligado a indemnizar sino los demás daños y perjuicios ocasionados».

Pues bien, por lo que se refiere al requisito consistente en la existencia de una acción u omisión culposa por parte del demandado, su concurrencia resulta clara. Por cuanto el demandado no hizo constar en la escritura pública de compraventa de la vivienda litigiosa adquirida por el actor, de fecha 25/5/2011, las circunstancias indicadas en el apartado 6 del art. 3 de la Ley gallega 4/2009, de 20 de octubre , de medidas tributarias relativas al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados para el fomento del acceso a la vivienda y a la sucesión empresarial (actualmente derogada por Decreto Legislativo 1/2011, de 28 de julio , mas de aplicación al caso), consistentes en la fecha de nacimiento del adquirente y su finalidad de destinarla a constituir su vivienda habitual, a los fines de poder hacer efectivo disfrute el actor-comprador de los beneficios fiscales atribuidos en el art. 1 de la mencionada Ley 4/2009, de 20 de octubre , a los adquirentes de vivienda que vaya a constituir su vivienda habitual, que tengan una edad inferior a treinta y seis años y cuyo patrimonio no sobrepase la cifra de 250000 euros más 30000 euros adicionales por cada miembro de la unidad familiar que exceda del primero, consistentes en la aplicación en el pago del impuesto de transmisiones patrimoniales de un tipo impositivo reducido del 4% en lugar del entonces general del 7%.

Siendo así que el apartado 6 del art. 3 de la Ley 4/2009. de 20 de octubre , venía a disponer que «La adquisición de la vivienda habrá de documentarse en escritura pública, en la que se hará constar expresamente la fecha de nacimiento del adquirente y su finalidad de destinarla a constituir su vivienda habitual«. Lo que cabe poner en relación con lo prevenido en el art. 156-10º del Reglamento Notarial , acerca de que la comparecencia de toda escritura indicará «La profesión o cualquier otro dato personal, cuando lo solicite el otorgante, el Notario lo juzgue conveniente por resultar significativa su constancia para una adecuada identificación, o su inclusión sea exigida por leyes o reglamentos«.

Por lo demás, el hecho de que el demandante no interese el reflejo de tales datos en la escritura (disculpable por el desconocimiento acerca de su relevancia en el aspecto fiscal dado su carácter de profano en la materia) no exime al notario demandado-profesional del Derecho de la comprobación de su concurrencia primero y luego de proceder a su constancia expresa en la escritura por exigencia legal.

No siendo dable sostener tampoco que el demandado, por no serle directamente indicado por el demandante, no estuviese en situación de conocer la realidad de tales datos, en razón a disponer del DNI del comprador y en atención al contenido de las vinculadas y correlativas escrituras públicas de préstamo hipotecario suscritas para posibilitar la adquisición de la vivienda por el actor, otorgadas sucesivamente en la misma fecha y ante el mismo Notario, en las que expresamente se consigna como destino del capital prestado la «adquisición de vivienda habitual».

Sin olvidar la condición de consumidor que cabe atribuir al actor en su relación con el notario demandado, en el ejercicio por éste último de su actividad profesional, que confiere a aquél una serie de derechos básicos ( art. 8 TRLGDCU ), cuales, entre otros, los de información correcta sobre los diferentes bienes y servicios, de protección de sus legítimos intereses económicos y sociales, y de indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos.

Por lo que hace al elemento de la producción de un daño al demandante perjudicado, dicho presupuesto concurre igualmente, al radicar en el complemento tributario que finalmente hubo de abonar el actor (del orden de 5541,82 euros), como consecuencia de la aplicación en el proceso de comprobación de la liquidación del impuesto de transmisiones patrimoniales del tipo impositivo del 7% más los intereses de demora, al no acreditar reunir el adquirente de la vivienda-sujeto pasivo del impuesto los requisitos para la aplicación del tipo impositivo reducido del 4%, aplicado en la autoliquidación del impuesto en cuestión.

Perjuicio éste que, asimismo, por aquél entonces cabía derivar causalmente de la no constancia de la concurrencia de los requisitos del beneficio fiscal en la escritura de adquisición del inmueble.

Por cuanto, al tiempo del dictado de la Resolución del Servicio de Gestión Tributaria del Departamento Territorial de Vigo de la Consellería de Facenda de la Xunta de Galicia, de fecha 19/11/2012 (folios 66 y 67 de los autos), desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por el contribuyente (hoy demandante) contra la liquidación provisional de la administración tributaria autonómica, -con base en que el requisito de que el fin de la adquisición era la vivienda habitual debía cumplirse al tiempo de firmar la escritura, o estar corregido el defecto en el plazo de presentación de la declaración del impuesto, por lo que no estamos ante un simple error de transcripción, que corrige el notario con una nota marginal o un acta, sino ante una omisión que condiciona la no aplicación de un beneficio fiscal, y dicha omisión no puede ser corregida una vez vence el plazo establecido legalmente ( art. 57 de la Ley 16/2007, de 26 de diciembre , de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2008)-, la doctrina jurisprudencial imperante ( sentencias del TSJG Sala de lo Contencioso-Administrativo de fechas 16/10/2012 , 10/4/2013 y 2/5/2013 ) venía a sustentar idéntico criterio.

Y si bien es cierto que, posteriormente, se ha venido a modificar dicho criterio jurisprudencial, en el sentido de permitir la subsanación de la omisión del requisito formal incumplido (constancia de aquellos datos en la escritura de adquisición de la vivienda) a través de una escritura complementaria, siempre que los presupuestos exigidos concurriesen ya en el momento del devengo del impuesto y el beneficio fiscal se hubiese aplicado en la autoliquidación del impuesto ( STSJG, de fecha 2/10/2013 ), al no ser éste el posicionamiento entonces existente tal circunstancia carece de incidencia en orden a una posible afectación en la valoración del requisito del nexo causal.

En consecuencia, al estimarse acreditado la existencia de un proceder negligente por parte del demandado generador de un perjuicio económico al actor objeto de reclamación, procede la estimación de la demanda y del recurso de apelación.

Al no quedar tampoco debidamente acreditado que el actor no venga realmente a dedicar el inmueble adquirido al destino comprometido de vivienda habitual, teniendo en cuenta, por lo demás, que la revisión por la administración tributaria de la autoliquidación del impuesto de transmisiones patrimoniales vino determinada, en definitiva, por el incumplimiento del requisito formal a que hace referencia el art. 3-6 de la Ley 4/2009, de 20 de octubre …