.Es manifiesta la falta de armonización en el Derecho de la Unión de los mecanismos nacionales de ejecución forzosa. En tales circunstancias, se comprende el desconcierto.
Tras la conocida -y de todos analizada- sentencia Aziz (más aquí), llega ahora la STJUE 17 de julio de 2014 y, a modo de colofón, la STJUE 10 de septiembre de 2014..
Decididamente, por razón de la debida protección al consumidor (ex Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores) nuestro sistema de ejecución habrá de seguir evolucionando a corto plazo..
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Al pasado, presente y futuro del título ejecutivo entre nosotros hemos ya dedicado nuestra atención (aquí y también aquí).
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Por la senda de la acérrima protección que el legislador comunitario parece imponer en este ámbito, es muy posible que la distinción entre proceso declarativo y ejecutivo quede desdibujada (dada la importante actuación de oficio por parte del Juez y la ampliación de las causas de oposición); y que incluso, supuesta una ultraortodoxa protección del consumidor, la seguridad de una adjudicación en subasta pública se desmorone (a la vista de un entendimiento laxo -entre otros- de la nulidad de actuaciones en ejecución; más aquí: «Si el remate puede quedar sin efecto, entonces ¿cómo confiar en una subasta?). No todo son ventajas.
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Justicia versus seguridad; como en el caso de la protección del adquirente de buena fe frente al verus dominus… ¡ siempre el eterno dilema !
Leyendo un artículo publicado, a propósito de la STJUE de 17 de julio de 2014, en diariolaley.es (nº 8395) el día 9 de Octubre de 2014 me pregunto si acaso nos estaremos volviendo todos un poco locos: ansia desmedida de proteger al consumidor «a toda costa». ¿Y si, con distinta estrategia, concentrásemos nuestros esfuerzos más bien en «enseñar al consumidor a pescar«?
… la sentencia declara que el trato privilegiado que supone en el sistema español el hecho de que pueda despacharse ejecución con fundamento en un documento privado como es la escritura pública, hace aún más necesario que el consumidor en su condición de deudor ejecutado, pueda obtener una tutela judicial efectiva. Asimismo, el hecho de que una vez iniciado el proceso de ejecución sobre bienes inmuebles hipotecados, cualquier reclamación que quiera interponer el ejecutado, deba sustanciarse por vía del declarativo ordinario correspondiente, sin que este puede entorpecer o suspender el proceso ejecutivo (salvo el supuesto residual de que el consumidor realice una anotación preventiva de la demanda de nulidad de la hipoteca con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas), hace que la protección del consumidor sea incompleta e insuficiente (diariolaley.es nº 8395)
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Por si fuera poco, la globalización actual fuerza a una extrema competividad, a veces despiadada, en la que solo los sistemas más eficaces -no necesariamente los más justos- sobreviven. Se trata de una idea a la que nuestra sociedad parece haberse hecho permeable: nuestro Estado Derecho, para sobrevivir, ha de ser «sostenible» (más aquí).
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__ He aquí un ejemplo. Ciertamente la anotación preventiva de demanda no es suficiente garantía para el ejecutado que inicia un juicio declarativo ex art. 698 LEC. En efecto, las anotaciones preventivas de demanda de nulidad de la hipoteca posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas se cancelan al inscribir la enajenación de la finca a favor de adquirente en la subasta (sólo las anteriores subsisten, art. 131 LH). Y lo normal es que sean posteriores. ¿Entonces?
- M.ª José Achón Bruñén (Diario La Ley, 19 de Septiembre de 2014), a este propósito, apunta lo siguiente:
«Habría plantearse la conveniencia de que la anotación preventiva de demanda no se pudiera cancelar por el adquirente del bien, el problema es que para ello se tendrían que flexibilizar los principios registrales conforme a los cuales las cargas posteriores se extinguen.Se ha llegado a defender la procedencia de que la enajenación forzosa del inmueble hipotecado fuera revocable cuando así lo exigiera la adecuada tutela de los consumidores; solución cuando menos discutible, habida cuenta de que podría afectar a la concurrencia de postores a las subastas, al someter estas ventas públicas a la condición resolutoria de que se dictara sentencia estimatoria en el juicio declarativo interpuesto por el deudor, efecto que no prevé la ley ni siquiera en las ejecuciones provisionales cuando es revocada la sentencia ejecutada. No obstante, a nuestro juicio la devolución del inmueble sería oportuna cuando el ejecutante se lo hubiera adjudicado, ya que no es justo que si fuere declarada nula la ejecución hipotecaria el ejecutado se tenga que conformar con la compensación por equivalente resultando posible la restitución in natura.… Olvido en el artículo 698 de una medida cautelar para cuando el ejecutante se adjudique el bienOtro defecto harto reprobable en que incurre el art. 698 LEC es que no prevé el supuesto de que el propio ejecutante sea el que se adjudique el bien (habitualmente por quedar la subasta desierta). Dicho precepto sólo se refiere a la posibilidad de solicitar la retención de todas o parte de las cantidades que deban entregarse al acreedor si un tercero adquiere el bien en la enajenación forzosa.A nuestro juicio, en los supuestos en que el ejecutante se adjudique el bien, tan habituales en la práctica, lo adecuado sería que el art. 698 previera la posibilidad de solicitar otras medidas cautelares como la suspensión de la entrega del bien o al menos el establecimiento de una prohibición de disponer sobre el mismo hasta el momento en que se resolviera el juicio declarativo; sin embargo, lejos de ello, el art. 698 ni siquiera contempla la obligación de devolver el bien que se haya adjudicado el acreedor en el caso de que en el momento de ser estimadas las pretensiones del ejecutado en el juicio declarativo, el bien todavía se hallara en su poder».
- Pues bien, a la vista de todos los intereses en juego, también el del tercero eventualmente cesionario del remate, ¿cómo mejorar la proposición de la autora referida? Dejar las cosas como están, en cualquier caso, no parece constituir opción, ante la cruzada .
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__ M.ª José Achón Bruñén, en su artículo «Nueva llamada de atención por parte del TJUE en su sentencia de 17 de julio de 2014 respecto de las deficiencias del procedimiento hipotecario español: modificación del artículo 695.4 LEC y otras reformas legales que resultan necesarias», llega a enumerar diez medidas que el legislador español debería adoptar en este ámbito. Su mera enumeración resulta en sí misma abiertamente ilustrativa del dilema planteado. Antes de tomar partido por una u otra opción (siempre hay otra opción), recuérdese: ¡ nada es gratis !
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A continuación damos cuenta de algunas de dichas medidas, tal y como literalmente las propone la autora citada. Por su especial interés en el ámbito notarial, reproducimos -parcialmente- el comentario que la autora dedica a las tres últimas.
… debería preverse expresamente la posibilidad de que el ejecutado pudiera interponer recurso de apelación contra la resolución de inadmisión a trámite del escrito de oposición a la ejecución hipotecaria…… se debería permitir al ejecutado recurrir en apelación el auto despachando ejecución en el caso de que, con carácter previo, se hubiere considerado que ninguna de las cláusulas de la escritura de hipoteca resultaba abusiva, máxime cuando su oposición posterior por esta misma causa no siempre resulta admitida…
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… se debería reformar el art. 552.2 LEC, permitiendo al ejecutado personado intervenir en el recurso de apelación interpuesto por el ejecutante contra el auto que haya denegado el despacho de ejecución por considerar abusiva una cláusula que fuere el fundamento de la misma…
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… también sería oportuno que al ejecutante se le permitiera recurrir en apelación el auto despachando ejecución cuando en este se hubiese reducido la cantidad reclamada en la demanda ejecutiva por considerar abusiva alguna cláusula que afectara a la cuantía…
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… resultaría adecuado que los autos resolviendo la oposición a la ejecución no sólo fueran susceptibles de apelación, sino que, en ciertos casos, pudieran ser recurridos ante el Tribunal Supremo si presentaran interés casacional…
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… sería oportuno que se le atribuyeran al Juez facultades ex officio a lo largo de todo el proceso para poder apreciar la abusividad de una cláusula y no sólo con carácter previo al despacho de ejecución…… se debería prever la intervención voluntaria del fiador personal en el procedimiento de ejecución hipotecaria, permitiéndole oponerse a la ejecución por los mismos motivos que el deudor…
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En octavo lugar, resultaría necesario que el legislador previera en el art. 695 una quinta causa de oposición en la que permitiera al ejecutado oponerse por defectos procesales en el procedimiento hipotecario...
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.El art. 695 reza en los siguientes términos «en los procedimientos a que se refiere este capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas», por lo que en principio parece estar remitiendo a un juicio declarativo para denunciar la invalidez del procedimiento hipotecario por falta de presupuestos formales, lo que en nuestra opinión no resulta coherente y ni siquiera se cohonesta con lo dispuesto en el art. 698 LEC que al contemplar las causas por las que se puede iniciar el juicio declarativo —a diferencia del derogado art. 132 LH— no menciona la nulidad de actuaciones sino la «nulidad del título».De todos modos, y aunque numerosas resoluciones se pronuncian en contra, aun con la legislación actual entendemos con parte de la doctrina y algunas resoluciones que debe admitirse la oposición del ejecutado por defectos procesales en el procedimiento hipotecario, ya que no cobra sentido que la falta de presupuestos del proceso pueda ser apreciada de oficio, pero no a instancia de parte, y no tiene razón de ser remitir a un juicio declarativo en relación a defectos que se pueden poner de manifiesto, e incluso ser objeto de subsanación, en la propia ejecución, pues de entender lo contrario el procedimiento hipotecario constituiría una zona oscura donde los vicios procesales tendrían toda impunidad. Además, la oposición que contempla el art. 559 LEC se refiere, no tanto a meros defectos procesales, sino a presupuestos del proceso incluyendo en su seno la legitimación y la ejecutividad del título.La situación es tan esperpéntica que en el AAP Barcelona, Secc. 1.ª, de 16 de abril de 2012 no se permitió tan siquiera al ejecutado oponer en el procedimiento hipotecario que la entidad bancaria no estaba representada en debida forma por Procurador.No obstante, con la legislación vigente, aun cuando se admita dicha oposición, no puede suscitar la suspensión de la ejecución, pues ni siquiera dicho efecto existe en la ejecución ordinaria de títulos no procesales.Tampoco la regulación actual deja claro qué recurso cabe contra el auto resolviendo la oposición por defectos procesales, lo que constituye una cuestión muy debatida sobre la que también debería pronunciarse el legislador.
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En noveno lugar, se debería prever expresamente que los acreedores con créditos preferentes al acreedor hipotecario pudieran interponer una tercería de mejor derecho para cobrar con antelación al ejecutante con lo obtenido en la ejecución hipotecaria.
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.El problema es que, en sede de procedimiento hipotecario, sólo se contempla la posibilidad de interponer una tercería de dominio (art. 696 LEC), pero se guarda silencio respecto de la de mejor derecho, por lo que su procedencia mantiene dividida a la doctrina y a la jurisprudencia.Por nuestra parte, nos mostramos a favor de la interposición de una tercería de mejor derecho en el procedimiento hipotecario, pero en aras de poner fin a la inseguridad jurídica sería conveniente que así se contemplara expresamente.Bien es cierto que en contra se alega que no se cercena el derecho del acreedor preferente por el hecho de que no pueda interponer dicha tercería dado que el mismo puede articular su reclamación en un juicio declarativo ex art. 698 LEC (precepto que permite solicitar la retención de todo o parte de la cantidad que en el procedimiento hipotecario hubiere de entregarse al acreedor hipotecario); pero no se puede ocultar que al acreedor preferente le conviene en mayor medida interponer una tercería de mejor derecho que acudir a un juicio declarativo ex art. 698 LEC, no sólo porque de este conocerá el Juzgado correspondiente conforme a las reglas ordinarias de competencia territorial, mientras que de la tercería de mejor derecho siempre conoce el órgano judicial que tramita la ejecución, sino también porque ahorrará costes procesales, habida cuenta de que la Dirección General de los Tributos, contestando a una consulta vinculante, ha manifestado que ni en las tercerías ni en otros incidentes procesales que se originen en el seno de un proceso principal es necesario abonar tasa judicial (Consulta DGT V1371-13, de 23 de abril de 2013). Además, mientras que la interposición de la tercería presenta como efecto inmediato el depósito de lo obtenido en la ejecución en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado a resultas de lo que se decida en la tercería (art. 616.1 LEC), para que la interposición de un juicio declarativo ocasione la retención de lo que debe entregarse al ejecutante dicha pretensión se debe solicitar expresamente como medida cautelar, pudiéndose exigir al solicitante, que no tuviere solvencia, la correspondiente caución.
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.En décimo lugar, se debería modificar el art. 693 LEC facilitando al ejecutado liberar el bien en caso de vencimiento de toda la obligación por impago de mensualidades.
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.A nuestro juicio, el legislador español no ha atendido convenientemente las indicaciones de la STJUE de 14 de marzo de 2013 (reiteradas en el auto de 14 de noviembre de 2013) en que se dispuso que para proceder a dar por vendida anticipadamente la totalidad del préstamo el consumidor tenía que incumplir una obligación que revistiera carácter esencial en el marco de la relación contractual, debiendo ser el incumplimiento de carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo.Conforme al art. 693 LEC el impago de tan sólo tres mensualidades, si así se hubiera pactado, basta para que venza anticipadamente toda la obligación, siendo que tres meses en la larga vida de un préstamo hipotecario no reviste una gravedad tal para acarrear unos efectos de tanta envergadura.Tampoco se entiende que, producido el vencimiento anticipado de toda la obligación por impago de tan sólo tres mensualidades, la ley no permita, sin el consentimiento del acreedor, que el bien pueda quedar liberado, pagando lo adeudado hasta ese momento, a menos de que se trate de la vivienda habitual del deudor. Lo coherente sería que el art. 693.3 estableciera la posibilidad de liberar el bien hipotecado sin el consentimiento del ejecutante respecto de todo tipo de inmuebles y sin la necesidad de que mediaran tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago posterior efectuada por el acreedor ante un nuevo impago, ya que con la legislación actual puede llegar a sufrir el lanzamiento de su vivienda quien se haya puesto al corriente de pago de las cuotas vencidas e intereses por el mero hecho de no haber transcurrido un plazo mínimo de tres años desde que ejercitó esa misma facultad…
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STJUE 17 de julio de 2014
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21 Mediante sus dos cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pide sustancialmente que se dilucide si el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con el artículo 47 de la Carta, debe interpretarse en el sentido de que se opone a un sistema de procedimientos de ejecución, como el controvertido en el litigio principal, que establece que el procedimiento de ejecución hipotecaria no podrá ser suspendido por el juez que conozca del proceso declarativo, juez que, en su resolución final, podrá acordar a lo sumo una indemnización que compense el perjuicio sufrido por el consumidor, en la medida en que éste, en su condición de deudor ejecutado, no puede recurrir en apelación contra la resolución mediante la que se desestime su oposición a la ejecución, mientras que el profesional, acreedor ejecutante, sí puede interponer recurso de apelación contra la resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución o declare la inaplicación de una cláusula abusiva….
24 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado en varias ocasiones que el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (sentencias Aziz, EU:C:2013:164, apartado 46, y Barclays Bank, EU:C:2014:279, apartado 34)…
27 El Tribunal de Justicia declaró asimismo que la citada Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su resolución final (véase la sentencia Aziz, EU:C:2013:164, apartado 64)…
42 Por otro lado, de la documentación remitida al Tribunal de Justicia se deduce que el sistema procesal español en materia de ejecución hipotecaria se caracteriza por el hecho de que, tan pronto como se incoa el procedimiento de ejecución, cualesquiera otras acciones judiciales que el consumidor pudiera ejercitar, incluso las que tengan por objeto cuestionar tanto la validez del título como la exigibilidad, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en otro juicio y serán objeto de una resolución independiente, sin que ni aquel ni ésta puedan tener como efecto suspender ni entorpecer el procedimiento de ejecución en curso de tramitación, salvo en el supuesto residual de que el consumidor realice una anotación preventiva de la demanda de nulidad de la hipoteca con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas (véase, en este sentido, la sentencia Aziz, EU:C:2013:164, apartados 55 a 59).
43 Habida cuenta de las mencionadas características, en el supuesto de que se desestime la oposición formulada por el consumidor contra la ejecución hipotecaria de un bien inmueble de su propiedad, el sistema procesal español, considerado en su conjunto y tal como resulta aplicable en el litigio principal, expone al consumidor, o incluso a su familia —como sucede en el litigio principal—, al riesgo de perder su vivienda como consecuencia de la venta forzosa de ésta, siendo así que el juez que tramita la ejecución, en su caso, habrá llevado a cabo, a lo sumo, un examen somero de la validez de las cláusulas contractuales en las que el profesional fundamentó su demanda. La tutela que el consumidor, en su condición de deudor ejecutado, podría obtener eventualmente de un examen judicial distinto, efectuado en el marco de un proceso declarativo sustanciado en paralelo al procedimiento de ejecución, no puede paliar el mencionado riesgo, puesto que, aun suponiendo que tal examen desvele la existencia de una cláusula abusiva, el consumidor no obtendrá una reparación de su perjuicio, que le reintegre a la situación anterior al despacho de la ejecución del bien inmueble hipotecado, sino que obtendría únicamente, en el mejor de los casos, una indemnización que compensara tal perjuicio. Ahora bien, este carácter meramente indemnizatorio de la reparación que eventualmente se conceda al consumidor le proporcionará tan sólo una protección incompleta e insuficiente. No constituye un medio adecuado y eficaz, en el sentido del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, para lograr que cese la aplicación de la cláusula considerada abusiva del documento auténtico de constitución de hipoteca sobre el bien inmueble que sirve de base para trabar el embargo de dicho inmueble (véase, en este sentido, la sentencia Aziz, EU:C:2013:164, apartado 60).
44 En segundo lugar, si se tiene en cuenta una vez más el lugar que el artículo 695, apartado 4, de la LEC ocupa en la sistemática general del procedimiento de ejecución hipotecaria del Derecho español, es necesario observar que reconoce al profesional, en su condición de acreedor ejecutante, el derecho a interponer recurso de apelación contra la resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución o declare la inaplicación de una cláusula abusiva, pero no permite, en cambio, que el consumidor interponga recurso contra la decisión de desestimar la oposición a la ejecución.
45 Así pues, resulta manifiesto que el desarrollo ante el órgano jurisdiccional nacional del procedimiento de oposición a la ejecución, previsto en el artículo 695 de la LEC, coloca al consumidor, en su condición de deudor ejecutado, en una situación de inferioridad en relación con el profesional, en su condición de acreedor ejecutante, en lo que atañe a la tutela judicial de los derechos que puede invocar, al amparo de la Directiva 93/13, frente a la utilización de cláusulas abusivas.
46 En tales circunstancias, procede declarar que el sistema procesal controvertido en el litigio principal pone en peligro la realización del objetivo perseguido por la Directiva 93/13…
51 A la luz de las consideraciones expuestas, procede responder a las cuestiones planteadas que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con el artículo 47 de la Carta, debe interpretase en el sentido de que se opone a un sistema de procedimientos de ejecución, como el controvertido en el litigio principal, que establece que el procedimiento de ejecución hipotecaria no podrá ser suspendido por el juez que conozca del proceso declarativo, juez que, en su resolución final, podrá acordar a lo sumo una indemnización que compense el perjuicio sufrido por el consumidor, en la medida en que éste, en su condición de deudor ejecutado, no puede recurrir en apelación contra la resolución mediante la que se desestime su oposición a la ejecución, mientras que el profesional, acreedor ejecutante, sí puede interponer recurso de apelación contra la resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución o declare la inaplicación de una cláusula abusiva.
El juez puede prohibir la venta extrajudicial de la vivienda habitual ante notario
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La vivienda es un derecho fundamental contenido tanto en la constitución española, como en el convenio europeo de derechos humanos. y con base a este derecho una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha dictaminado que el juez nacional puede prohibir la venta extrajudicial de la vivienda habitual ante notario.
Esta sentencia recalca que el juez nacional debe tomar en consideración el derecho fundamental de la vivienda y para garantizarlo debería aplicar la directiva 93/13/cee de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
El hecho juzgado
La sentencia del TJUE versa sobre el caso de una ciudadana que en 2009 contrató un crédito al consumo por 100.000 euros con la prestamista “smart capital”. para asegurar ese crédito se constituyó una garantía inmobiliaria sobre la vivienda habitual. posteriormente la afectada presentó una demanda de anulación del contrato de crédito al considerar abusivas las cláusulas contractuales que la vinculaban frente a esa empresa.
Así, el tribunal regional de eslovaquia, que conocía del asunto, remitió una petición de decisión prejudicial al tjue. el asunto que se quería resolver es si la cláusula contractual referida a la ejecución extrajudicial de la vivienda habitual tiene carácter abusivo. esta cláusula permite al prestamista “smart capital” ejecutar la garantía constituida sobre la vivienda familiar sin necesidad de acudir a los juzgados, simplemente haciéndolo ante notario (una vía mucho más rápida).
El TJUE recuerda que la Unión Europea dispone que las políticas garantizarán un nivel elevado de protección de los consumidores, a través de la directiva 93/13. aunque esta norma no contiene ninguna precisión sobre la ejecución extrajudicial de la vivienda habitual, el tribunal recuerda que los estados miembros están obligados a adoptar medidas protectoras apropiadas para que se ponga fin al uso de cláusulas abusivas.
Así el tribunal europeo hace hincapié en que el juez nacional puede adoptar cualquier medida provisional que prohíba continuar con la venta extrajudicial de la vivienda familiar. el objetivo es poner fin a la aplicación de cláusulas abusivas, un extremo que debe comprobar, en este caso, el tribunal eslovaco.
El caso de España
En el caso de nuestro país los notarios deben suspender las ejecuciones extrajudiciales de hipotecas si el deudor ejecutado acredita la admisión a trámite por un juzgado de una demanda en la que impugna la validez de alguna cláusula del préstamo hipotecario por ser abusiva, o si acredita la admisión a trámite de una solicitud de medidas cautelares de suspensión del procedimiento de ejecución extrajudicial por la misma causa.
La subasta extrajudicial es un sistema previsto en la mayoría de las escrituras pero hasta ahora apenas se había utilizado. en esta ocasión, no interviene ningún juez (donde sí ocurre en las subastas judiciales). antes de que se estableciera esta circular, si tras dos subastas por el 100% y el 75% del importe de la deuda no había postor (queda desierta), entonces los bancos se quedaban con la casa desde sólo un euro.
Fuente: idealista.es
