.

Artículo 1305 Cc

Cuando la nulidad provenga de ser ilícita la causa u objeto del contrato, si el hecho constituye un delito o falta común a ambos contratantes, carecerán de toda acción entre sí, y se procederá contra ellos, dándose, además, a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicación prevenida en el Código Penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta.

Esta disposición es aplicable al caso en que sólo hubiere delito o falta de parte de uno de los contratantes; pero el no culpado podrá reclamar lo que hubiese dado, y no estará obligado a cumplir lo que hubiera prometido.

Todo el mundo conoce el riesgo penal de la insolvencia punible, en particular del alzamiento de bienes.
.

Artículo 257 CP_._

1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:

1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.
2.º Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

2. Lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada.

3. En el caso de que la deuda u obligación que se trate de eludir sea de Derecho público y la acreedora sea una persona jurídico pública, la pena a imponer será de uno a seis años y multa de doce a veinticuatro meses.

4. Las penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mitad superior en los supuestos previstos en los ordinales 1.º, 4.º y 5.º del apartado primero del artículo 250.

5. Este delito será perseguido aun cuando tras su comisión se iniciara una ejecución concursal.

.
En cambio, sus consecuencias civiles pasan a veces desapercibidas. A pesar de que pueden llegar a ser tanto o más disuasorias que las penales: "in pari causa turpitudinis cessat repetitio"; o lo que es lo mismo, no se permite a aquel contratante culpable de ilicitud pedir -no ya el cumplimiento sino tampoco- la restitución. Sea o no "injusto". Por razones claramente disuasorias. En tal caso no procede aplicar la doctrina del enriquecimiento injusto ni la de pago de lo indebido. Es lo que resulta del art. 1305 Cc y lo que se encarga de amartillar la STS que a continuación transcribimos.

"Esencialmente alega el recurrente que los efectos de la nulidad no pueden ser tan radicales como los establecidos en el art. 1305 del C. Civil, no pudiendo privarse a la actora (compradora) de las cantidades abonadas al subrogarse en los créditos hipotecarios, pues se propiciaría un enriquecimiento injusto de los vendedores que recuperaron el bien tras la nulidad, pero sin las cargas que ya había cancelado la compradora...

Igualmente, que se ha producido un enriquecimiento injusto, acción que ejercita y que la sociedad actora ha quedado al margen del proceso penal, en el que no ha resultado condenada.

También arguyó la existencia de un negocio fiduciario.

Esta Sala debe declarar que, el art. 1305 del CC, establece una excepción al principio de "restitutio in integrum" establecido en el art. 1303 del CC en los casos en que la nulidad radical de los contratos se funde en causa ilícita, por ser el hecho que la sustenta un delito o falta común a ambos contratantes.

El legislador introduce una sanción civil en los casos de que la nulidad provenga de la comisión de un delito ( art. 1305) o por causa torpe ( art. 1306), ambos del CC, siempre que el delito o culpa sea común a ambos contratantes.

El reprochable proceder de los contratantes es sancionado por el ordenamiento jurídico con la imposibilidad de ejercer cualquier acción entre si, independientemente de los efectos que pudiera haber causado la nulidad.

En realidad, a lo que se refieren estos preceptos es más bien al adagio "in pari causa turpitudinis cessat repetitio " o la imposibilidad de pedir el cumplimiento ni la restitución por parte de aquel contratante que puede considerarse culpable de la licitud.

El recurrente pretende suavizar el rígido sistema del art. 1305 del CC, dado que el contrato estaba cumplido y que si se retrotraen los efectos para el vendedor, recuperando los bienes, en función de la nulidad acordada, también debería el comprador recuperar lo abonado para cancelar los préstamos hipotecarios, pues de lo contrario se violaría el art. 1303 del CC, y se provocaría enriquecimiento injusto.

Sin embargo, el legislador no deja margen a la benevolencia o al restablecimiento del equilibrio prestacional, pese a que ello pudiera provocar el enriquecimiento de una de las partes, y ello porque ambos incurrieron en delito, y quien a ello se arriesga debe tener claro que la norma no ampara el desequilibrio económico que provocó su actuar torticero. Dicho rigor no puede mitigarse en aras a una interpretación extensiva o equilibradora de los riesgos, pues la conducta del recurrente en cuanto causante de ilícito delictivo merece una respuesta contundente pues ha incurrido en una de los comportamientos rechazados por la sociedad a través de la ley y por ello se tipifica como delito.

La infracción de una norma penal, cual es la que prohíbe alzar los bienes para defraudar a los acreedores, debe ser sancionada y a dicho ocultamiento colaboró el hoy recurrente adquiriendo los bienes a precio inferior al de mercado, que se traducía en el importe pendiente de pago de los préstamos hipotecarios.

El Juzgado de lo Penal declaró nulos los contratos contenidos en las escrituras públicas, y ello se refería a la integridad de los mismos, pues ninguna salvedad se hizo en la sentencia penal, por lo que también quedaba afectada la subrogación, en cuanto la misma fue el cauce para el pago del precio, obligación esencial del contrato de compraventa (art. 1445 del CC ).

Al margen de la relación contractual, alega el recurrente el ejercicio de la acción de enriquecimiento injusto y la de pago de lo indebido.

Comencemos por decir que el art. 1305 del CC , no hace excepción alguna, por lo que no procede el ejercicio de acciones contractuales o extracontractuales, y no se debe acceder a las acciones fundadas en la responsabilidad extracontractual.

A mayor abundamiento, viene declarando la jurisprudencia, que no cabe aplicar la doctrina sobre enriquecimiento injusto cuando la situación patrimonial producida es consecuencia de pactos libremente asumidos..., pues un acuerdo adoptado con plena libertad y voluntad decisoria, es causa justificada de un incremento patrimonial (S. 16 Mar. 1995).

En este caso, la parte recurrente era consciente de la comisión de una actividad reprochable penalmente en defraudación de los acreedores de los vendedores, lo que asumió libremente en aras de unas rentabilidades satisfactorias, por lo que debe asumir las consecuencias sancionatorias que el ordenamiento civil impone y que pudo prever.

No podemos olvidar que la reprobación civil del art. 1305 del CC, no solo tiene un efecto punitivo sino también esencialmente disuasorio, que este Tribunal no puede descartar ni eludir.

El recurrente entiende que la sociedad actora no fue condenada en vía penal, por lo que no le serían de aplicación los efectos del art. 1305 del CC .

Sobre ello debemos declarar que los hechos probados de la sentencia del Juzgado de lo Penal, establecen que el Sr. Florian era administrador único de la actora y que actuaba en representación de la misma, y por ello se decreta la nulidad de los contratos en los que GIEFSA, fue compradora, fallo que acataron las partes, por lo que de manera alguna puede eludir las consecuencias de la conducta de su representante, de quien no demuestra extralimitación alguna.

Por último, opuso que se trataba de un negocio fiduciario, cuestión nueva no debatida en la instancia, por lo que no entraremos en la misma, para no provocar indefensión en la parte contraria. Sobre dicho planteamiento extemporáneo tiene declarado la Sala:... La imposibilidad de plantear en el recurso de casación, en cuanto se ve afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia... Por esta razón, no es admisible la introducción en el recurso de casación de un elemento de controversia que ha sido ajeno al debate en las instancias...

Sobre la interpretación del art. 1305 del CC y concordantes, tiene declarado esta Sala que no procede restitución ni ejercicio de acción... En ello se ratifica la sentencia de 2-2-2012, en un supuesto de causa torpe común a los contratantes y concluyendo con la de 14-7-2009 que rechaza el enriquecimiento injusto cuando concurre justa causa para el mismo, cual es una disposición legal que así lo establezca, como es el art. 1305 del CC." (STS 25 Enero 2013)

Aviso pues a navegantes. Convendrá sopesarlo bien, antes de embarcarse en tal aventura. Cfra SAP Tarragona 19-1-2012