A la vista de lo ya ocurrido en 2007 con el anterior Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, habrá que comprender que, caído en desgracia el ministro que ha impulsado el actual, más de uno albergue serias dudas sobre su conversión en Ley.
La situación empero es bien diferente. El Proyecto actualmente en tramitación, a diferencia del anterior, no sería contradictorio. Claro está que, como el anterior (más aquí), afecta a importantes intereses en juego y, en consecuencia, de seguir adelante, suscitará -seguirá suscitando- contestación.
De momento el Proyecto se encuentra en trámite de enmiendas –plazo ampliado hasta el 21/10/2014-
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A principios de 2014 dábamos cuenta de cómo el Ministerio de Justicia presidido por Gallardón afrontaba su recta final con 10 reformas de calado. Repásense dichas reformas, todas ellas tan necesarias e importantes como contestadas: Los Tribunales de Instancia (más aquí), un nuevo Código Procesal Penal, un nuevo Código Mercantil… Ahora, por razón de calendario -no sólo legislativo sino también y acaso principalmente electoral-, ¿toca certificar la práctica paralización -cuando no defunción- de cuantas reformas de contenido «sensible» hasta la fecha no hubiesen alcanzado su aprobación como Proyecto en Consejo de Ministros? La cosa no pararía ahí: como queda dicho, acaso el actual Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, no llegue a buen puerto (más aquí); y la asunción gratuita por parte de los Registradores Mercantiles del Registro Civil, hoy ya aprobada por ley (más aquí), parece de hecho quedar en solfa, dado el desacuerdo generalizado en su contra, cada uno por razones diversas (más aquí). ¡ Demasiados intereses en juego !
Dejamos imprejuzgado el concreto alcance de la actividad legislativa del nuevo Ministro de Justicia, Rafael Catalá (asunto por él ya hasta cierto punto despejado -leer aquí-). Más que su concreta actuación nos importan -y a ellas dedicamos ahora nuestra atención- las dificultades que, en el Parlamentarismo, una disrupción ministerial y también la proximidad de las elecciones pueden engendrar.
A la célebre polémica entre Kelsen y C. Schmitt dedicamos en su día cuatro entradas: I, II, III y IV. Ésta, junto con otra en la que tratamos del art. 155 CE, podrían considerarse continuación de aquellas.
¡ COSAS DEL PARLAMENTARISMO !
Es bien conocido el síndrome del pato cojo: ¿quién se tomaría en serio un ministro al que le quedasen «dos telediarios»?
En numerosos folletos y artículos periodísticos se subrayan los fallos y errores más evidentes del funcionamiento parlamentario: el dominio de los partidos y su inadecuada política de personalidades, el gobierno de aficionados, las permanentes crisis gubernamentales, la inutilidad y banalidad de los discursos parlamentarios, el nivel, cada vez más bajo, de los buenos modales parlamentarios, los destructivos métodos de obstrucción parlamentaria, el abuso de la inmunidad y privilegios parlamentarios por parte de una oposición radical que se burla del parlamentarismo mismo, la indigna práctica de las dietas y la escasa asistencia a las sesiones […] así como que la verdadera actividad no se desarrolla en los debates públicos del pleno, sino en comisiones (y ni siquiera necesariamente en comisiones parlamentarias), tomándose las decisiones importantes en reuniones secretas de los jefes de los grupos parlamentarios o, incluso, en comisiones no parlamentarias; así, se origina la derivación y supresión de todas las responsabilidades, con lo que el sistema parlamentario resulta ser, al fin, solo una mala fachada del dominio de los partidos y de los intereses económicos
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Carls Schmitt
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Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus, 1923
(La situación histórico-espiritual del Parlamentarismo actual)
Cuesta trabajo pensar que los grandes partidos estatales, por razón de sus intereses autonómicos y aún por el peso bisagra de los partidos regionalistas, aparte cuestiones de fondo, tengan a estas alturas verdadero interés en sacar adelante -por ejemplo- el propuesto Código Mercantil (más aquí). Mucho desgaste -a última hora- y, a cambio… Parece de contrario necesario reforzar la unidad del mercado español. ¿Entonces? Previsiblemente, la subasta electrónica, de perfil políticamente neutro, saldrá delante (más aquí). En cambio, otras cosas más políticas… Y bien, ¿grandeza o debilidad democrática?
La discusión significa un intercambio de opiniones; está determinada por el objetivo de convencer al adversario, con argumentos racionales, de lo verdadero y lo correcto, o bien dejarse convencer por lo verdadero y lo correcto […]. Por otra parte, las negociaciones, cuyo objetivo no es encontrar lo racionalmente verdadero, sino el cálculo de intereses y las oportunidades de obtener una ganancia haciendo valer en lo posible los propios intereses, también van acompañadas, por supuesto, de discursos y discusiones, pero no se trata de una discusión en sentido propio (Carl Schmitt).
De los cuatros años formales para legislar, ¿cuantos resultan efectivos? Supongo que no queda sino resignarse. Otro tipo de sistemas podría ser peor. Todavía, aún partiendo de que nuestra actual democracia sea el sistema «menos malo», habrá en todo caso que reconocer sus inconvenientes -ineficiencia-; y también, que la democracia parlamentaria no es la única forma de democracia.
__ La democracia parlamentaria, un invento burgués, no sería la única posible (existe, sin ir más lejos, la democracia directa). Y -al menos- hoy en día habría dejado de constituir verdadera democracia; pues, según Carl Schmitt, el sistema parlamentario tradicional habría sido incapaz de incorporar a los movimientos de masas en su seno, convirtiéndose en mera pantomima.
„Jene Gleichsetzung von Demokratie und geheimer Einzelwahl ist Liberalismus des 19. Jahrhunderts und nicht Demokratie“ (Carl Schmitt)
Con la irrupción de los partidos de masa en el Parlamento, a diferencia de antes (cuando básicamente sólo la -nobleza, clero y- burquesía aparecían formando parte del Parlamento), ya no interesaría ni la lógica de los argumentos del contrario ni un supuesto interés general. Sólo existirían intereses de partido, en el mejor de los casos trasunto de la voluntad de sus «votantes». No habría verdadero debate (todo estaría de antemano decidido) sino escenificación. En suma, no imperaría el interés y voluntad común sino la voluntad de unos frente a la de los otros.
Antes de tal irrupción la democracia parlamentaria habría constituido una democracia en la que -forzoso es admitirlo- no todos participaban. Como en la vieja Atenas (más aquí).
La democracia «orgánica«, ¿nunca habría sido propiamente tal? ¿Y las denominadas democracias populares? ¿Tampoco las plebiscitarias? Alguien, con la misma rotundidad, aunque por razones diversas, podría opinar lo mismo de la democracia representativa, esto es, la no directa; o sólo de la representativa con mandato no imperativo sino representativo: ¿cómo admitir que el mandatario no se arregle en la ejecución del mandato a las instrucciones de su mandante? Cfra art. 1719 Cc.
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__ Ante lo que consideró el fracaso del parlamentarismo, Carl Schmitt se esfuerza en idear una nueva vía democrática, acorde a los nuevos tiempos. Mejor que estigmatizar de antemano -por razón de su afinidad ideológica- a Carl Schmitt , para aprender de los errores del pasado, convendrá contextualizar su esfuerzo doctrinal en la época en que tiene lugar:
- El triunfo del comunismo en Rusia, la Gran Guerra y su remate, el desafortunado Tratado de Versalles, parecían haber socavado definitivamente los cimientos del Estado Liberal de Derecho, tan representativo de los intereses burgueses. En España el cénit de tanto desencanto quizás lo escenifique el asesinato de Eduardo Dato en 1921. Una nueva era parecía surgir, sin que el Estado Social de Derecho, evolución del Estado Liberal, ante los extremismos y rigor de la época, aún fuese considerado como opción clara, «única» (como botón de muestra, véase la evolución del SPD, USPD y Liga Espartaquista -futuro KPD– en aquellos tiempos convulsos).
- Claro está, no todos estaban de acuerdo en el advenimiento del comunismo. ¿Entonces? ! La revolución fascista ! Una tercera vía, entonces ilusionante y muy original, abiertamente distanciada del «decadente» liberalismo -ciertamente el Estado Liberal de Derecho pronto llegaría a su fin- y enemiga acérrima del pujante marxismo -basado en la lucha de clases y dictadura del proletariado-. El punto determinante lo constituye la Marcha sobre Roma (1922). La ilusión se extenderá sobre países limítrofes, cada uno con su propia idiosincracia: en España, Dictadura de Primo de Rivera (su «Manifiesto» ilustra muy bien su pensamiento); y en Alemania, el nacionalsocialismo (cuyo ascenso al poder difícilmente cabe explicar sin acudir -además- al Crack del 29).
Carl Schmitt habría pretendido buscar una salida «democrática» a la desunión y desorden que caracterizó a la República de Weimar, pese a la configuración -en la Constitución de Weimar- del Presidente del Reich (Hindenburg) a modo de “cuasi emperador”, en la percepción de sus contemporáneos (tan amplias eran las facultades y prerrogativas de que aparecía dotado -cfra. art. 48 de la Constitución de Weimar-). El rechazo por Hindenburg del Plan Schleicher y la promulgación de la Ermächtigungsgesetz en favor de Hitler habrían precipitado los acontecimientos, dando a la teorización de Carl Schmitt una aplicación práctica ajena a sus previsiones.
Así, por ejemplo, ni la raza, ni mucho menos el racismo, formaba parte de su concepción originaria de «Nation».
De cualquier forma, repárese en que la República de Weimar (1919) pervivió nominalmente tras la toma del poder por el NSDAP (30 de enero de 1933) hasta que los aliados al término de la Segunda Guerra Mundial (1945) prescindieron de su aplicación, eso sí, sin formalmente derogarla ni declararla «außer Kraft«; así, sus arts. 136, 137, 138, 139 y 141 han pasado a formar parte –como tales– de la Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (1949), via remisión del art. 140 de esta última.
Wie neuere Untersuchungen auf der Basis der Tagebücher Schmitts plausibel machen, war Schmitt zwischen August und etwa dem 9. Dezember 1932 Anhänger und zum Teil auch verfassungsrechtlicher Konstrukteur des Schleicher-Plans: die Präsidialregierung sollte durch Präsidialproklamation autorisiert werden, sowohl Mißtrauensvoten des Reichstages gegen die Regierung als auch sein Aufhebungsrecht gegenüber Notverordnungen zu ignorieren, um ein von parlamentarischer ‚Obstruktion‛ aber auch Kontrolle unabhängiges Regieren zu ermöglichen. Nachdem sich Hindenburg gegen den Schleicher-Plan und für die von Papen propagierte scheinbar verfassungskonformere Option zugunsten Hitlers entschieden hatte, sah sich Schmitt genötigt, den von ihm selbst mitinszenierten „Hindenburg-Mythos“ zu demontieren und sein vormaliges Engagement für den Schleicher-Plan unkenntlich zu machen, um sich kurz darauf (unmittelbar im Anschluß an die Verabschiedung des ‚Ermächtigungsgesetzes‘) als Hitler-Protagonist der ersten Stunde zu präsentieren (+)
Artikel 140 de la Ley Fundamental de Bonn – Die Bestimmungen der Artikel 136, 137, 138, 139 und 141 der deutschen Verfassung vom 11. August 1919 sind Bestandteil dieses Grundgesetzes.
Ningún texto constitucional -ni de ninguna otra clase- ha derogado o declarado sin vigencia formalmente la Constitución de Weimar (+ aquí). Art. 136, 137, 138, 139 und 141 der Weimarer Verfassung sind 1949 durch Artikel 140 Bestandteil des Grundgesetzes geworden. Die sonstigen Normen der Verfassung gelten, soweit sie nicht dem Grundgesetz widersprachen, als einfaches Bundesrecht fort; nach einer Rechtsbereinigung in den sechziger Jahren ist heute jedoch nur noch Art. 109 in Kraft (FNA 401-2).
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__ La democracia -moderna- ideada por Carl Schmitt requeriría de la Igualdad de todos los integrantes de la Nation; no en el sentido formal burgués, sino en el de Homogeneidad (Homogenität, acuerdo en lo esencial de la constitución política del Estado -Übereinstimmung aller bezüglich der fundamentalen Entscheidung hinsichtlich des politischen Seins der Gemeinschaft-), lo que implicaba un común propósito de establecer un proyecto común (Absicht, gemeinsam eine Ordnung zu bilden). Tambien de identidad entre gobernantes y gobernados («Identität von Herrscher und Beherrschten, Regierenden und Regierten, Befehlenden und Gehorchenden»).
En la primera versión de Carl Sschmitt la Homogenität de la Nation requería sólo de una común intención -Absicht-, no la pertenencia a una raza -o lengua-. Empero evolucionaría luego hacia el antisemitismo. En Nürnberg, a modo de exculpación, señalaría que él siempre -y sólo- fue un aventurero intelectual (ein intellektueller Abenteurer) y que como tal hubo de asumir ciertos riesgos (für seine Erkenntnisse einige Risiken auf sich genommen habe) (+).
Was der Führer über die jüdische Dialektik gesagt hat, müssen wir uns selbst und unseren Studenten immer wieder einprägen, um der großen Gefahr immer neuer Tarnungen und Zerredungen zu entgehen. Mit einem nur gefühlsmäßigen Antisemitismus ist es nicht getan; es bedarf einer erkenntnismäßig begründeten Sicherheit. […] Wir müssen den deutschen Geist von allen Fälschungen befreien, Fälschungen des Begriffes Geist, die es ermöglicht haben, dass jüdische Emigranten den großartigen Kampf des Gauleiters Julius Streicher als etwas ‚Ungeistiges’ bezeichnen konnten“ (Carl Schmitt, 1936 – Das Judentum in der deutschen Rechtswissenschaft-)
- La igualdad (Gleichheit) de los integrantes de la Nation sólo operaría hacia dentro, no hacia los integrantes de otros estados (por definición, enemigos –Feinde-; «el enemigo es simplemente el otro que está en contra de mi posición»). Referiría al sentimiento de unidad política del pueblo en cuestión („politisch geeintes Volk“), a la nación (conjunto de individuos con un propósito común, a saber, asentar su propio orden social -Absicht, gemeinsam eine Ordnung zu bilden-).
- La enemistad frente al vecino sería en principio solo convencional (konventionelle Feindschaft), no necesariamente real (wirkliche Feindschaft) y mucho menos absoluta (absolute Feindschaft).
Pues bien, la distinción política específica, aquella a la que pueden reconducirse todas las acciones y motivos políticos, es la distinción de amigo y enemigo… Es desde luego una distinción autónoma… en el sentido de que ni se funda en una o varias de esas otras distinciones ni se la puede reconducir a ellas…
Enemigo no es cualquier competidor o adversario. Tampoco es el adversario privado al que se detesta por cuestión de sentimientos o antipatía. Enemigo es un conjunto de hombres que siquiera eventualmente, esto es, de acuerdo con una posibilidad real, se opone combativamente a otro conjunto análogo. Solo es enemigo el enemigo público, pues todo cuanto hace a un conjunto tal de personas, o en términos más precisos a un pueblo entero, adquiere eo ipso un carácter público. Enemigo es en suma hostis, no inimicus en sentido amplio (Schmitt)
Dado que la homogeneidad de la nación nunca sería absoluta -«idyllischer Fall«-, la defensa de la moderna democracia sería en todo caso necesaria. En efecto, siempre hay cierto pluralismo, ciertos intereses contrapuestos, lo que eventualmente podría hacer peligrar el «Ordnung“. Cobra así importancia la figura ideada por Carl Schmitt del garante de la Constitución (Hüter der Verfassung). Este no podría ser sino el Presidente del Reich (sistema ultrapresidencialista, de “plenos poderes”), no un Tribunal Constitucional -como propusiera Kelsen-.
¿Por qué no un Tribunal Constitucional? Porque Legalidad y Legitimidad no siempre coinciden. En efecto, según Schmitt, «una constitución no se apoya en una norma como fundamento de validez, sino en una decisión política», verdadero fundamento de su legitimidad. La legalidad es pues concebida como ordenamiento normativo derivado de aquella decisión. Consecuentemente, una norma, no obstante ser legal, podría ser ilegítima. Se comprende entonces que Defensor de la Constitución no pueda ser un órgano meramente jurídico, capaz sólo de expresarse y producir en términos de Derecho.
Todavía más, un sistema normativo podría, volviéndose contra sí mismo, terminar siendo ilegal e ilegítimo.
Eine Verfassung, die es nicht wagen würde, sich hier [also bei drohender Beseitigung des Legalitätssystems selbst] zu entscheiden, sondern statt einer substanzhaften Ordnung den kämpfenden Klassen, Richtungen und Zielsetzungen die Illusion geben wollte, daß sie legal auf ihre Rechnung kommen, alle ihre Parteiziele legal erreichen und alle ihren Gegner legal vernichten können, ist heute nicht einmal mehr als dilatorischer Formelkompromiß möglich und würde im praktischen Ergebnis auch ihre Legalität und Legitimität zerstören. Sie müßte in dem kritischen Augenblick, in dem eine Verfassung sich zu bewähren hat, notwendigerweise versagen (Carl Schmitt).
Amparado -y amparando- esta legitimidad, capaz de decidir en circunstancias extraordinarias -de excepción-, aparece la kommissarische Diktatur. «La dictadura no es el decisivo opuesto de la democracia, del mismo modo que tampoco la democracia lo es de la dictadura», afirmará Carl Schmitt. Existirían dos tipos de dictaduras, dictaduras provisionalmente habilitadas y dictaduras auto-proclamadas (kommissarische und souveräne Diktatur); la primera operaría en favor de la democracia, la segunda, no -esta última pretendería no salvar la Constitución sino crear otra nueva, distinta de la anterior, su propia Constitución-. Pues bien, resultaría imprescindible, según Schmitt, a un pueblo que pretende no renunciar a una acción decisiva en situación de necesidad (Ausnahmezustand -estado de excepción-) incluir un elemento dictatorial dentro de su constitución. Pues soberano es quien tiene el poder de decidir sobre el Ausnahmezustand. Colofón de todo ello resulta ser:
- «Der Führer schützt das Recht» (el Führer defiende la ley) .
Die Diktatur ist bei Vorliegen einer Verfassung notwendig kommissarisch, da sie keinen anderen Zweck verfolgen kann, als die Verfassung wieder in Gültigkeit zu bringen. Der Diktator ist somit eine konstituierte Gewalt (pouvoir constitué), die sich nicht über den Willen der konstituierenden Gewalt (pouvoir constituant) hinwegsetzen kann. In Abgrenzung davon gibt es laut Schmitt eine „souveräne Diktatur“, bei der der Diktator erst eine Situation herstellt, die sich aus seiner Sicht zu bewahren lohnt. (Carl Schmitt)
- Entre las normas (Rechtsnormen) y lo previsto a fin de su puesta en ejecución (Rechtsverwirklichungsnormen) puede existir cierta contradicción (Gegensatz).
Así, en estado de excepción podría hacerse irremediable -legítimo- infringir la norma democrática establecida -legalmente- precisamente para preservar su realización.
Zwischen der Herrschaft der zu verwirklichenden Norm und der Methode ihrer Verwirklichung kann also ein Gegensatz bestehen. Rechtsphilosophisch liegt hier das Wesen der Diktatur, nämlich der allgemeinen Möglichkeit einer Trennung von Normen des Rechts und Normen der Rechtsverwirklichung…
Im Normalfall braucht man die Rechtsnormen nicht zu verletzen, um die Verwirklichung dieser Normen zu sichern, aber weil dieser Normalfall, bei einer realistischen Betrachtung der menschlichen Angelegenheiten, nicht auf alle Ewigkeiten abgesichert ist, muß man immer mit der Möglichkeit rechnen, daß die Rechts- und die Rechtsverwirklichungsnormen sich trennen werden, daß man also gegen die Rechtsnormen verstoßen muß, um die Möglichkeit eines rechtlichen Zusammenlebens zu garantieren. (Carl Schmitt)
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EPÍLOGO
A Carl Schmitt se le ha etiquetado -con mayor o menor acierto- de nacionalista, antiliberal; de contrario al Parlamentarismo, al Estado de Derecho y al Derecho Natural; de neoabsolutista, a la zaga de Maquiavelo y Hobbes. Hay quien lo considera un convencido nacionalsocialista, otros en cambio lo ven un oportunista.
El día 30 de enero de 1933, cuando todavía colaboraba con Schleicher (posteriormente asesinado en «la noche de los cuchillos largos«), habiendo tenido noticia de que Hitler era nombrado Reichskanzler, se atrevió a calificar en su Diario la situación de «espantosa» . Y al día siguiente escribía: «El estúpido y ridículo de Hitler me pone furioso…».
Am 30. Januar verzeichnet sein Tagebuch den Eintrag: „Dann zum Cafe Kutscher, wo ich hörte, daß Hitler Reichskanzler und Papen Vizekanzler geworden ist. Zu Hause gleich zu Bett. Schrecklicher Zustand.“ Einen Tag später hieß es: „War noch erkältet. Telefonierte Handelshochschule und sagte meine Vorlesung ab. Wurde allmählich munterer, konnte nichts arbeiten, lächerlicher Zustand, las Zeitungen, aufgeregt. Wut über den dummen, lächerlichen Hitler.“
La Schwarzes Korps, prensa propagandística de la SS, le calificaba de oportunista, por su cercanía a Schleicher y sus amistades judías.
Hay todavía quien ve en él un partidario de una suerte de ultrapresidencialismo, un teórico a quien los hechos parecieron en un principio dar la razón («Der Führer schützt das Recht«) y cuya ilusión fue poco a poco decayendo, a medida que apreciaba que la inicial kommissarische Diktatur tendía a perpetuarse, esto es, a convertirse en «souveräne Diktatur».
Der Wert des Staates und die Bedeutung des Einzelnen (1914), Die Diktatur – Von den Anfängen des modernen Souveränitätsgedankens bis zum proletarischen Klassenkampf (1921), Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parliamentarismus (1923), Der Begriff des Politischen (1927), Verfassungslehre (1928), Der Hüter der Verfassung (1931), Der Begriff des Politischen (1932), Legalität und Legitimität (1932), Staat, Bewegung, Volk. Die Dreigliederung der politischen Einheit (1933)… Sus obras principales datan de antes de la extensión de la barbarie. No creo que sea casualidad.
Habría elegido permanecer en aquellos momentos difíciles en su tierra natal; en parte, en atención a su prestigio y exitosa carrera profesional, y en parte también, por vocación de servicio a su «Nation». Ya lo había hecho antes -había previamente asesorado a von Papen y Schleicher en cuestiones constitucionales- y lo intentaría todavía después, en tiempos de la ocupación americana, a los que igualmente se ofrecería a tal fin-:
* Al principio voluntariamente. Según sus propias palabras, se habría inoculado el virus del nacionalsocialismo para experimentar su resistencia, logrando no infectarse. Habría hecho lo mismo que antes lograse el investigador químico Max von Pettenkofer, con un cultivo de cólera.
Carl Schmitt erfand verschiedene, immer anspielungs- und kenntnisreiche Vergleiche, die seine Unschuld illustrieren sollten. So behauptete er etwa, er habe in Bezug auf den Nationalsozialismus wie der Chemiker und Hygieniker Max von Pettenkofer gehandelt, der vor Studenten eine Kultur von Cholera-Bakterien zu sich nahm, um seine Resistenz zu beweisen. So habe auch er, Schmitt, das Virus des Nationalsozialismus freiwillig geschluckt und sei nicht infiziert worden.
Im Zusammenhang mit dem berühmten Zwiestreit mit Robert Koch über die Ursache der Cholera schluckte Pettenkofer 1892 sogar eine Kultur von Cholera-Bakterien und erkrankte überraschenderweise nicht.
* En último término, presionado por las circunstancias, se habría visto forzado a contemporizar con el poder establecido: ¿acaso, dada su notoriedad, habría tenido otra forma de sobrevivir?
Tras la guerra Carl Schmitt se retiró a Plettenberg. Puso de nombre a su casa «San Casciano“, en clara alusión al lugar de retiro de Maquiavelo (donde escribió El Príncipe), después de haber sido torturado, no encontrado culpable y finalmente liberado, aunque siempre en lo sucesivo tratado bajo sospecha (+ aquí, pag. 39).
Carl Schmitt, en suma, un excelente destructor (no conocemos mejor crítico de nuestro Estado de Derecho)… y, al tiempo, un discreto constructor.
Supongo que a nadie, tampoco a los que partieron de Alemania en aquellos tiempos, le es exigible -al menos en este mundo- la heroicidad. Tan cierto como que ser un aventurero intelectual (ein ntellektueller Abenteurer) tiene sus riesgos: el resultado lógico de la «democratización del Estado» y de su extensión como Estado social era, en la visión de Carl Schmitt, su transformación en un «Estado total«; algo que hoy, sin necesidad de mayor comentario, a la vista de lo experimentado, horroriza.
Así las cosas, no nos queda sino recomendar la prudente resignación, esto es, la no realización de experimentos -por bien intencionados que estos sean- sino con gaseosa: el remedio podría ser aún peor. Convendrá, en asuntos de envergadura, no actuar sin previo consenso. Y aún entonces, con respeto a los derechos y libertades individuales (en breve, libertad y propiedad), auténtico pilar e hito en la afanosa construcción de nuestro Estado de Derecho (más aquí).
«Cuando la moderación apesta, el radicalismo, el extremismo y la revolución avanza. Es una regla de tres.” (Pedro J. Ramírez). Más que quedarnos en la consecuencia, en al desastrosa «revolución» nacionalsocialista, ¿por qué no incidir en las causas que la propiciaron? Ayer como hoy, siempre hay otra opción. Autocrítica y sentido constructivo, cualquiera que sea el apriori ideológico de cada uno. ¿No os parece?
La jurisdicción voluntaria nos interesa a todos
MADRID, 06 de OCTUBRE de 2014 – LAWYERPRESS
Por Juan Ramón Liébana Ortiz, Doctor en Derecho, Abogado, Profesor Asociado Derecho Procesal de la Universidad Internacional de La Rioja
Muchos profesionales del Derecho, especialmente los más jóvenes, nunca han estudiado la jurisdicción voluntaria propiamente dicha, pues ésta se relega al último tema del programa de Derecho Procesal Civil, precisamente ese que los estudiantes saben que nunca caerá en el examen. Esta es, probablemente, una de las razones por las que la gestación y la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria está pasando tan desapercibida entre la opinión pública especializada.
Sin embargo, como tendremos ocasión de comprobar, en la práctica jurídica los expedientes de jurisdicción voluntaria están a la orden del día y, lo que es más importante, el nuevo modelo de jurisdicción voluntaria va a suponer la definitiva modernización de una institución procesal cuya regulación vigente data del siglo XIX, introduciendo importantes cambios en la Administración de Justicia con el objetivo de adaptarla a las necesidades de los ciudadanos.
Una de las notas características de la jurisdicción voluntaria es la heterogeneidad de los procedimientos de Derecho civil y mercantil que engloba, abarcando cuestiones tan diversas como el nombramiento de defensor judicial, la protección del patrimonio de las personas con discapacidad, la extracción de órganos de donantes vivos, la dispensa de impedimento matrimonial, la aceptación y repudiación de la herencia o el nombramiento y revocación de administrador, liquidador, auditor o interventor de una entidad o la disolución de sociedades mercantiles.
De esta forma, todos los operadores jurídicos en algún momento de sus carreras profesionales se van a enfrentar a un expediente de jurisdicción voluntaria. Es por ello que considero muy importante llamar la atención nuevamente sobre esta institución procesal y las novedades que, en todo caso, su futura ley reguladora va a introducir en nuestro ordenamiento jurídico y en el quehacer de Jueces, Secretarios Judiciales, Notarios, Registradores de la Propiedad y Mercantiles, Abogados y Procuradores.
Con esta reforma legislativa, los Jueces verán disminuida su carga de trabajo sobre cuestiones de jurisdicción voluntaria (que se reducirá a los expedientes que afecten al interés público o al estado civil de las personas, que precisen una especial tutela, cuando afecten a derechos de menores o incapaces o cuando se trata de expedientes de naturaleza constitutiva), pudiéndose centrar así en ejercer la función jurisdiccional que la Constitución les atribuye en exclusiva.
Por otra parte, a los Secretarios Judiciales incumbirá el impulso de los procedimientos de jurisdicción voluntaria dentro de sus funciones de dirección técnica procesal, dictar las resoluciones interlocutorias que sean precisas, así como encargarse de la decisión de algunos expedientes en los que se pretende obtener la constancia fehaciente sobre el modo de ser de un determinado derecho o situación jurídica como son, por ejemplo, los expedientes de nombramiento de defensor judicial, la declaración de ausencia y de fallecimiento o los actos de conciliación.
También Notarios y Registradores verán acrecidas sus funciones de realizar la seguridad jurídica preventiva que les es propia. En concreto, la participación de los Notarios tiene lugar en la mayoría de los actos de carácter testamentario sucesorio, en las subastas voluntarias, en la fijación del plazo de cumplimiento de las obligaciones y, de forma concurrente con el Secretario Judicial, en materia de ofrecimiento de pago y de consignación de deudas pecuniarias, y los supuestos de separación y divorcio de mutuo acuerdo (siempre que no hay hijos menores o incapaces), así como el expediente previo a la celebración del matrimonio y la misma celebración del matrimonio (en estos dos últimos casos de forma concurrente con el Secretario del Ayuntamiento, el encargado del Registro Civil el Cónsul o funcionario diplomático o el Alcalde o concejal en que este delegue, respectivamente).
Con esta redistribución el Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria pretende racionalizar este sector del ordenamiento jurídico, dotando de competencias a operadores jurídicos (Secretarios Judiciales y Notarios) tradicionalmente vinculados a esta institución procesal al tener encomendada fe pública (judicial y extrajudicial respectivamente) con el objeto último de acabar con la endémica lentitud de nuestra justicia civil.
Por su parte, Abogados y Procuradores están llamados a intervenir en los expedientes de jurisdicción voluntaria con carácter preceptivo en todos los expedientes en materia mercantil, en los de cuantía determinada que exceda de 6.000 euros, en los de acogimiento y adopción, para la remoción del tutor o curador, para la presentación de los recursos de revisión y apelación y, en todo caso, cuando los solicitantes e interesados reclamen voluntariamente sus servicios profesionales en estas cuestiones.
Son muchas las novedades que introducirá la futura Ley de Jurisdicción Voluntaria, algunas de ellas de mejora técnico-procesal. Así ocurre, por ejemplo, en la conciliación civil y mercantil. Además de atribuirse su tramitación y resolución a los Secretarios Judiciales (competencia que ya ejercían en exclusiva desde el año 2009, tras la reforma de la legislación procesal para la implantación de la Oficina Judicial), el Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria regula más precisamente la ejecución de lo acordado y la acción de nulidad contra lo acordado en conciliación.
Pero sin duda, los auténticos beneficiados por la futura Ley de Jurisdicción Voluntaria van a ser los ciudadanos y las empresas, quienes contarán con un moderno procedimiento para satisfacer sus derechos e intereses jurídicos legítimos que, respetando en todo caso la tutela judicial efectiva, será más ágil, económico y adaptado a sus necesidades.
En efecto, la gran virtud del Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria es que por primera vez en la historia incorpora a nuestro ordenamiento jurídico un procedimiento común, de aplicación supletoria a todos los expedientes de esta naturaleza, en el que se incluyen todas las posibles vicisitudes procesales desde el inicio hasta la decisión final, con preceptos que regulan cuestiones tales como la acumulación de expedientes, el tratamiento procesal de la competencia, la admisión de las solicitudes y las diversas posibles situaciones procesales de los interesados, la celebración de la comparecencia oral, la decisión del expediente y el régimen jurídico de los recursos.
Esta sola innovación del Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, largamente reclamada por la doctrina, permitirá acabar por fin con el laberinto procesal que es la actual regulación de la institución y dotar de la necesaria certeza jurídica al cauce procesal del que disponen los ciudadanos para la satisfacción de multitud de sus derechos e intereses.
Los ciudadanos podrá solicitar por sí mismo la satisfacción de multitud de derechos e intereses en cuestiones tan diversas como, por ejemplo, la constitución de la tutela, la concesión de la emancipación o la dispensa del impedimento matrimonial, además de cuestiones en relación con la patria potestad o en los casos de desacuerdo conyugal y en la administración de bienes gananciales. Ello supondrá unos procedimientos ágiles y económicos puesto que los expedientes de competencia judicial están exentos de tasas judiciales y para aquéllos que se encomiendan a Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles se prevé la aprobación de unos aranceles específicos y la aplicación en todo caso de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.
Por último, las empresas contarán también con un nuevo procedimiento para el nombramiento y revocación de los administradores sociales y para la disolución judicial de las sociedades más moderno y eficiente, adaptado a la realidad del tráfico mercantil actual. Igualmente, la atribución de nuevas competencias a los Notarios en materia mercantil va a conferir más agilidad a determinadas actuaciones de empresas, como puede ser el nombramiento de peritos en los contratos de seguros o la venta extrajudicial cuando se precisen, o un nuevo expediente para los casos de robo, hurto, extravío o destrucción de los títulos-valor. Asimismo, se modifica la Ley de Sociedades de Capital para que sea el Registrador Mercantil el competente para convocar la Juntas Generales de las empresas en determinados supuestos, lo que sin duda simplificará la tramitación de este requisito dada la más estrecha redacción de ambos actores del tráfico jurídico-mercantil.
Fuente: lawyerpress.com