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El autor se muestra abiertamente favorable a los cambios anunciados. Nosotros, en cambio, hemos venido expresando multitud de reservas a propósito de las diversas materias en las que ahora el Notariado se ve involucrado: subasta electrónica notarial (+ aquí) y en general ejecución extrajudicial (+ aquí), consignación notarial (+ aquí), adveración de testamento ológrafo (+ aquí)…
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- El peso de lo procedimental en el ámbito notarial hasta la fecha ha sido escaso. Con esta reforma pasa a ser relevante (+ aquí). Nada que objetar si todo quedara ahí. A salvo, claro está, la sentida necesidad de la instauración de una auténtica, automatizada y omnicomprensiva, sede notarial electrónica (+ aquí). Por el bien de todos: para agilizar, homogeneizar y simplificar los trámites; para evitar errores e interpretaciones «extra ordinem» que pasan desapercibidas.
No se trata de impedir la libre interpretación por parte de los Notarios de las normas en cada caso aplicables. Sí en cambio de evitar la inseguridad y diversidad de criterio en su interpretación. Pues a ésta le ocurre lo que a la «Equity», que varía como el pie -o la conciencia- del Canciller que habría de aplicarla.
What an uncertain measure would this be? One Chancellor has a long foot, another a short foot, a third an indifferent foot: ‘tis the same thing in a Chancellor’s conscience (J. Selden)
Quien desease practicar una interpretación extraordinaria habría de dejar constancia informática -y motivada- de ella. Nada más, ni menos. A los órganos rectores, detectada tal divergencia de criterio, correspondería uniformar la práctica, en su caso dotando de carácter normal para el futuro a una opción así (+ aquí).
- Ocurre sin embargo que pudiera ser que la presente reforma (cfr. matrimonios de complacencia, + aquí), como otras recientemente aprobadas (artículo 510 de Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima: «1. El notario, a la vista de los escritos de los interesados y el dictamen del liquidador, dictará resolución motivada aprobando, modificando o rechazando la liquidación. 2. Esta resolución será recurrible con efectos suspensivos ante el Juzgado de lo Mercantil competente…», más aquí), terminaran desvirtuando la función notarial. El Notario, como el Secretario Judicial, ¿un mini-juez? ¿También en asuntos contenciosos, sin acuerdo previo de las partes, ha de intervenir/decidir?
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LAWYERPRESS – 13 de Mayo de 2015
Por Juan Ramón Liébana Ortiz, Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Procesal en la Universidad Internacional de La Rioja
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El pasado 8 de mayo entró en el Senado el texto del Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria aprobado el 28 de abril con competencia legislativa plena por la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados. Es un texto complejo, muy técnico y, en mi opinión, técnicamente muy bueno. Un proyecto de Ley muy necesario que si, como parece, finalmente entra en vigor el próximo 15 de julio supondrá la adaptación de esta institución procesal a la realidad social y a las necesidades del tráfico jurídico-mercantil del siglo XXI, con la definitiva derogación del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.
En efecto, el Proyecto de Ley que aprobó la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados y que ahora tramita el Senado ha sufrido profundas modificaciones respecto del texto inicial remitido a las Cortes Generales por el Gobierno. Unas modificaciones muy acertadas en mi opinión, que se concretan precisamente en mantener la jurisdicción voluntaria en la órbita del Derecho procesal, de tal suerte que finalmente se ha optado por el establecimiento de competencias compartidas entre Secretarios Judiciales y Notarios o Registradores Mercantiles (vid. mis Fundamentos Dogmáticos de la Jurisdicción Voluntaria, Iustel 2012, passim).
Centrándonos ahora en las funciones que el Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria encomienda a los Notarios, éstos son en diversas materias: matrimonial, sucesiones, obligaciones, subastas notariales, mercantil y la conciliación notarial.
Debe señalarse con carácter general que el Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria modifica la Ley del Notariado introduciendo ciertos límites al principio de elección del Notario por el requirente, ya que se trata de expedientes de jurisdicción voluntaria que en su mayor parte cuentan con un procedimiento judicial análogo. De esta forma, se establecen criterios de competencia territoriales que tienen una conexión razonable con los elementos personales o reales del expediente, si bien cuentan con una mayor flexibilización de las reglas competenciales respecto de las previstas en el ámbito judicial.
El tema más mediático del Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria ha sido la atribución de competencias a los Notarios para la celebración del matrimonio y para la separación matrimonial o el divorcio. Unos expedientes cuyo conocimiento y tramitación es compartida de forma concurrente por los Notarios y los Secretarios Judiciales a elección de los interesados.
En cuanto a la celebración de matrimonio, es un expediente de jurisdicción voluntaria que hasta ahora han venido realizando sin ningún tipo de crítica tanto los Jueces de Paz como los Alcaldes o Concejales delegados; por lo que no encuentro razón jurídica de peso para que los Notarios no llevar a cabo un acta en que se de fe pública extrajudicial de que los contrayentes consienten en un contrato civil y cumplen con los requisitos legales para ello, incluyéndose en caso de que en ejercicio de su autonomía de la voluntad así lo requieran los contrayentes el régimen económico-matrimonial. Se han planteado dudas sobre las dificultades del Notario para detectar matrimonios blancos, algo tan complicado o tan sencillo para el Notario como para el resto de funcionarios o autoridades públicas encargadas de la celebración de matrimonios.
Por lo que se refiere a la posibilidad de que los Notarios levanten escritura pública de separación matrimonial o divorcio, deben hacerse una serie de precisiones. En primer lugar, que esta posibilidad sólo cabe en el caso de separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, y nunca en el caso de que haya algún litigio entre los cónyuges. En segundo lugar que, al igual que en el caso de los Secretarios Judiciales, sólo cabe cuando no haya hijos menores no emancipados o con capacidad modificada judicialmente que dependan de los solicitantes. En tercer lugar, que los cónyuges deben estar asistidos de letrado en ejercicio en el otorgamiento de la escritura pública y, por tanto, estarán perfectamente asesorados en todo momento. Por último, y al igual que en el caso del matrimonio, nada obsta para que en ejercicio de su autonomía de la voluntad los cónyuges elijan la fe pública extrajudicial para obtener determinados efectos jurídicos sobre su estado civil y patrimonio.
En materia de sucesiones, los Notarios están legalmente habilitados desde 1992 para poder realizar la declaración de herederos abintestato a instancia de los descendientes, ascendientes o cónyuge del finado, con la intención de obtener el acta de notoriedad (ex art. 979 LEC/1881). Esta competencia notarial se amplía ahora con carácter exclusivo a la presentación, adveración, apertura y protocolización de los testamentos cerrados, ológrafos y los otorgados en forma oral, cuestiones éstas en la que la intervención judicial es meramente de documentación y que se puede incardinar perfectamente en la función de seguridad jurídica preventiva que prestan los Notarios como fedatarios públicos extrajudiciales. También corresponde al Notario los expedientes de albaceazgo y de contadores partidores dativos en donde actúa en concurrencia con el Secretario Judicial dado el carácter homologador de estos expedientes.
En materia de obligaciones dos son los expedientes atribuidos a los Notarios. El relativo al ofrecimiento del pago y la consignación, que ejerce en régimen de concurrencia con los Secretarios Judiciales, no supone más que el reconocimiento una vez más de la seguridad jurídica preventiva que provee el Notario con su actuación en el tráfico por cuanto nada obsta para que se obtengan los efectos legales de la consignación por la vía de la fe pública extrajudicial.
Más polémica ha generado, sin embargo, la posibilidad de reclamar notarial deudas dinerarias no contradichas, el mal llamado “monitorio notarial”, que permite lograr una carta de pago voluntaria o la formación mediante un expediente, de un título ejecutivo extrajudicial al que el deudor podrá oponer, en vía judicial no sólo el pago sino todas aquellas causas previstas en el art. 557 LEC. Se abre, así, una nueva posibilidad no desdeñable para los acreedores que puede contribuir a disminuir el volumen de asuntos judiciales y cuya virtualidad real sólo la práctica nos dirá.
El Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria también regula de forma muy pormenorizada un nuevo expediente de subasta notarial en concurrencia al expediente de subasta judicial voluntaria de competencia del Secretario Judicial. Dado que Secretarios Judiciales y Notarios tienen encomendada la dación de fe pública judicial y extrajudicial respectivamente, nada hay que objetar al hecho de que se conceda a los ciudadanos más vías para satisfacer sus derechos o intereses legítimos.
En materia de Derecho mercantil, el Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria atribuye a los Notarios tres expedientes de competencia concurrente con los Secretarios Judiciales, a saber: el robo, hurto, extravío o destrucción de títulos-valor, el depósito mercantil y la venta de los bienes depositados y el nombramiento de peritos en los contratos de seguros. Se trata de cuestiones todas ellas que se pueden englobar dentro de la seguridad jurídica preventiva que llevan a cabo los Notarios en el ejercicio de sus funciones.
El Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria también prevé la introducción de un nuevo expediente de conciliación notarial en régimen de concurrencia a la conciliación judicial de competencia del Secretario Judicial, dotándose así de la mayor amplitud posible a la respectiva fe púbica de ambos cuerpos de funcionarios públicos.
Por último, se prevé una venta extrajudicial de bienes hipotecados de competencia notarial exclusiva, pero siempre que se cumplan determinados requisitos: que en la escritura de constitución de la hipoteca se designe un mandatario representante en la venta de los bienes hipotecados, que se haga constar el precio en que los interesados tasan los bienes, sin que el tipo de subasta pactado pueda ser distinto del fijado para el procedimiento judicial, y que se fije un domicilio para requerimientos y notificaciones. Se trata de, reconocimiento una vez más la fe pública extrajudicial del Notario, dar una nueva ordenación a un procedimiento extrajudicial que en la práctica actual plantea algunas dudas incluso sobre su constitucionalidad.
En otro orden de cosas, no existe en las nuevas competencias atribuidas a los Notarios por la Ley de Jurisdicción Voluntaria una supuesta “privatización de la justicia” por dos motivos. El primero, y fundamental, porque la gran mayoría de los expedientes son compartidos en concurrencia entre el Notario y el Secretario Judicial, a elección del ciudadanos o la empresa interesada. El segundo, porque el Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria prevé la gratuidad de determinados expedientes notariales y la aplicación de la normativa de asistencia jurídica gratuita en diversas cuestiones.
En definitiva, la intervención del Notario en los expedientes de jurisdicción voluntaria que regula el Proyecto de Ley viene a posibilitar a los ciudadanos la elección entre diferentes profesionales jurídicos en diversas materias, de tal forma que se amplían los medios para garantizar sus derechos e intereses legítimos, proveyéndose igualmente una correlativa reducción de la congestión en la tramitación de asuntos judiciales, por lo que con carácter general se puede concluir que es una muy buena reforma para hacer la Justicia civil del siglo XXI más eficiente y para la mejor garantía de los derechos de los ciudadanos y empresas, con la finalidad de satisfacer sus intereses jurídicos mediante la certeza de las relaciones jurídicas y la verificación de las condiciones exigidas legalmente.
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Fuente: lawyerpress.com
