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Presentamos la sentencia 00198/2014, de 9 de diciembre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma de Mallorca. Se trata de un supuesto extremadamente particular de contratos de swap. En cualquier caso la sentencia contiene interesantes consideraciones.
Artículo 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (versión actual). Obligaciones de información.
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1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.
2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.
3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.
La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.
La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. La Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá requerir que en la información que se entregue a los inversores con carácter previo a la adquisición de un producto, se incluyan cuantas advertencias estime necesarias relativas al instrumento financiero y, en particular, aquellas que destaquen que se trata de un producto no adecuado para inversores no profesionales debido a su complejidad. Igualmente, podrá requerir que estas advertencias se incluyan en los elementos publicitarios.
En el caso de valores distintos de acciones emitidos por una entidad de crédito, la información que se entregue a los inversores deberá incluir información adicional para destacar al inversor las diferencias de estos productos y los depósitos bancarios ordinarios en términos de rentabilidad, riesgo y liquidez. El Ministro de Economía y Competitividad o, con su habilitación expresa la Comisión Nacional del Mercado de Valores, podrán precisar los términos de la citada información adicional.
4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.
5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.
6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor.
7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. La entidad entregará una copia al cliente del documento que recoja la evaluación realizada.
Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o esta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.
En caso de que el servicio de inversión se preste en relación con un instrumento complejo según lo establecido en el apartado siguiente, se exigirá que el documento contractual incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que el inversor manifieste que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle en los términos de este artículo.
En los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, un registro actualizado de clientes y productos no adecuados en el que reflejen, para cada cliente, los productos cuya conveniencia haya sido evaluada con resultado negativo.
8. Cuando la entidad preste el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de servicios auxiliares, no tendrá que seguir el procedimiento descrito en el apartado anterior siempre que se cumplan las siguientes condiciones:
a) Que la orden se refiera a acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; a instrumentos del mercado monetario; a obligaciones u otras formas de deuda titulizadas, salvo que incorporen un derivado implícito; a instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo y a otros instrumentos financieros no complejos. Se considerarán mercados equivalentes de terceros países aquellos que cumplan unos requisitos equivalentes a los establecidos en el Título IV. La Comisión Europea publicará una lista de los mercados que deban considerarse equivalentes que se actualizará periódicamente.
Tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos, además de los indicados expresamente en el párrafo anterior, aquellos en los que concurran las siguientes condiciones:
i) que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor;
ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento;
iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.
No se considerarán instrumentos financieros no complejos:
i) los valores que den derecho a adquirir o a vender otros valores negociables o que den lugar a su liquidación en efectivo, determinada por referencia a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas;
ii) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del artículo 2 de esta Ley;
b) que el servicio se preste a iniciativa del cliente;
c) que la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior. Dicha advertencia podrá realizarse en un formato normalizado;
d) que la entidad cumpla lo dispuesto en el artículo 70 ter.2.d).
La SJPI de 9 de diciembre de 2014 rechaza -en términos generales- un posible error excusable -por razón de desconocimiento– del notario contratante. Pero anula las cláusulas de cancelación pactadas, cuyo tenor literal era el siguiente: «las partes podrán pactar la cancelación anticipada del producto; se advierte que dicha cancelación se realizará a precios de mercado, lo que podrá suponer en su caso, para el cliente, el pago del coste correspondiente». Por «oscuras, desequilibradas y abusivas»:
- El término cancelación empleado llevaría a error puesto que la cancelación de una permuta financiera consiste en desembolsar el valor actual de todos los flujos futuros; en realidad, no se cancela sino que se paga o cobra anticipadamente la totalidad de la permuta.
- No se establecían escenarios de los importes a pagar en caso de cancelación anticipada de los contratos.
La condición de notario de profesión no priva al actor de su calificación como consumidor y de la protección que como tal merece.
No puede valorarse de igual modo la excusabilidad del error en relación a un contrato financiero complejo de alto riesgo en el caso de un consumidor que sea persona de escasa formación… en comparacion con el actor, un Notario, profesional con altísima cualificación jurídica… que si bien no …. experto en los mercados financieros o en matemática financiera… considerando su dilatada experiencia profesional… poco verosímil que el actor no tuviera conocimiento de la previsible evolución de los tipos de interés… siendo presumible su capacidad profesional para detectar este tipo de cláusulas y poder de este modo, y en el ejercicio de sus funciones, proteger los intereses de los consumidores y usuarios…
En el caso de litis no puede considerarse que el error que, en su caso pudo sufrir el actor, sea excusable, con la sola excepción del error en que pudo incurrir por defecto de información en lo referente a las consecuencias económicas concretas de la cláusula de cancelación de los swaps en los términos que se expondrán, pudiendo considerarse además dicha cláusula como oscura desequilibrada y abusiva, susceptible de ser anulada de oficio por esta Juzgadora, más allá de las pretensiones de la actora en este procedimiento conforme al principio de justicia rogada que rige la jurisdicción civil.
O la SAP de Palma de Mallorca, secclon 3a, de 23 de julio de 2014:
«… cuando se formaliza el contrato. en diciembre de 2008, en el mes anterior ya se había producido una caída en vertical de los intereses siendo indudable que quien, de las dos partes contratantes, se hallaba en condiciones de predecir con mayor fiabilidad la evolución de los mercados financieros en tal momento es el Banco y no la actora, máxime actuando como intermediario del producto ofrecido. La entidad financiera se encuentra, en una situación de superioridad frente a la demandante, dispone de mayor información para gestionar sus intereses en este mercado y también para asesorar o recomendar a los clientes la contratación de unos u otros productos financieros…
No se ha probado la existencia de una fase precontractual de formación correcta y veraz del consentimiento, no consta que se llevaran a efecto simulaciones, ni que se hayan practicado test de idoneidad en debida forma ya que de la declaración testifical de los dos empleados de la entidad bancaria demandada se deduce fundadamente que el test se presentó a la firma en la propia notaría ya rellenado, el día de la firma de la escritura de compraventa con subrogación del préstamo hipotecario, junto con el resto de documentos.
… tal desinformación se traduce en la existencia de un vicio esencial del consentimiento, lo que hace que el consentimiento prestado adolezca de un error esencial e invalidante, no imputable a los demandantes, lo que debe llevarnos a acordar la estimación del presente recurso…
… estima éste tribunal que el solo hecho de firmar el contrato de conformidad, o su lectura, no implica que el actor pudiera conocer la extensión de los riesgos que asumía, por más que la mecánica de aplicación pudiera parecer más o menos sencilla. Ya se ha dicho que el Banco estaba obligado a un plus de información, que no acredita haber observado en el caso litigioso, sobre el contenido del producto, sus consecuencias, posibles riesgos y modo de proceder a la cancelación que se ofrecía al cliente. Y esa ausencia de información afectó a elementos fundamentales del contrato propiciando, además, un fuerte desequilibrio entre las posiciones de una y otra parte, que han quedado perfectamente explicados por la parte apelante tanto en su demanda como en su escrito de apelación y si bien en las condiciones del contrato se expresa en su clausulado que las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos, ello no deja de ser una cláusula de estilo ya que entre otras cosas no se explica al cliente las consecuencias de la evolución de los intereses, no existiendo duda de que nos encontramos ante verdaderos contratos de adhesión siendo la entidad bancaria la que establece y redacta las estipulaciones, siendo aquella entidad la que ofrece el producto, producto de cuya complejidad no cabe duda, tratándose de un producto financiero derivado, complejo, de alto riesgo y de carácter claramente especulativo…»
… procede declarar la nulidad de la cláusula de cancelación anticipada de los contratos swap por vicio del consentimiento, error, por defecto de información imputable a la entidad financiera demandada sobre el alcance de dicha cláusula y las posibles consecuencias lesivas para el patrimonio del cliente; y ello sin perjuicio de la facultad de esta Juzgadora de poder declarar la nulidad de esa cláusula por abusiva y desequilibrada en aplicación de la normativa de defensa de los consumidores y usuarios (S JPI nº 17 de Palma de Mallorca, de 9 de diciembre de 2014)
A nivel profesional, a la vista de la doctrina que refleja la sentencia comentada y que toma pie en las muy conocidas sentencias de nuestro Tribunal Supremo de fecha 9 Mayo 2013 y 8 septiembre 2014 (de las que nos hemos venido ocupando reiteradamente, por ejemplo aquí y luego acá), consideramos hoy en día francamente temerario que todavía algunas entidades bancarias sigan datando sus FIPER u ofertas vinculantes con fecha del mismo día de la autorización notarial.
- “Las cláusulas de cancelación de los contratos de permutas financieras son oscuras, desequilibradas y abusivas”. Así de claro se manifiesta recientemente la titular del juzgado nº 17 de Palma de Mallorca en una sentencia en la que condena al Banco de Santander a devolver los 71.656,84 euros del coste de la cancelación anticipada más los intereses legales del dinero.
La sentencia considera que la redacción cláusula de cancelación anticipada resulta poco clara: “las partes podrán pactar la cancelación anticipada del producto; se advierte que dicha cancelación se realizará a precios de mercado, lo que podrá suponer en su caso, para el cliente, el pago del coste correspondiente”. ¿Qué significa precios de mercado? El precio fijado por la propia entidad, lo que la juez considera “desequilibrado y abusivo”.
El propio empleado del Santander que colocó el producto reconoció en el juicio no haber explicado suficientemente la cláusula de la amortización anticipada, ni los costes ni el significado de “a precios de mercado”. En realidad –explican los peritos consultados por la juez- no existe cancelación, sino “anticipación de las consecuencias del contrato”.
Tan abusiva y desequilibrada es la cláusula de cancelación anticipada como que el banco limitase su eventual pérdida al 0,15% mientras que no hubiera pérdida potencial para el cliente. “Es un Juan Palomo: yo me lo guiso, yo me lo como. Inaceptable desde la óptica de la verdadera autonomía de la voluntad, la relación equilibrada y la obligación del banco de velar por los intereses del cliente como si fueran propios. Es obvio que se trataba de un contrato de adhesión” señala Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho que ha dirigido la defensa.
La sentencia rechaza sin embargo que el notario alegue desconocimiento. En primer lugar, por tratarse de un experto en cuestiones jurídicas. Y en segundo lugar por tener experiencia personal en contratar productos de elevado riesgo y rentabilidad con coberturas. Considera además, que el resto de clausulado es claro: los beneficios o pérdidas del contrato estaban ligados a un elemento variable e impredecible, el tipo de interés.
La sentencia también considera que los test de conveniencia se realizaron adecuadamente. Y eso a pesar de que en el séptimo contrato contraído el resultado es negativo y se mantiene la contratación. ¿Por qué el mismo swap sucesivo pasó de ser conveniente a no conveniente para el mismo cliente? “El empleado trataba de protegerse ante una eventual reclamación judicial”, explica el perito.
“Lo que sí que podemos concluir es que hubo un abuso de confianza, tal y como reconocieron tres empleados del Santander en el juicio. Hasta a un notario se la llegan a colar. Pero también para los notarios hay Justicia”, concluye Navas.
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Fuente: invertia.com (también, con distinto detalle, eleconomista.es)
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