Tratándose de derecho extranjero, hay veces que uno no sabe qué hacer. Lo que hagas estará bien, o mal, dependiendo de quien lo juzgue. Rara vez el foro no influirá en la decisión de fondo. De ahí la importancia de la cláusula “escudo” que ofrecemos: “Manifiesta el compareciente que el contenido del presente instrumento es conforme al derecho extranjero aplicable, cuyo contenido conoce.” Una cláusula de estilo salvífica, para curarnos en salud. Ofrecemos un ejemplo de su aplicación.

GRUPO NORMATIVO

Artículo 9 Cc**…** 2. Los efectos del matrimonio se regirán por la Ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta Ley, por la Ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la Ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio…. 3. Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la Ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la Ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento. 8. La sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren… Los derechos que por ministerio de la Ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma Ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes. 9. A los efectos de este capítulo, respecto de las situaciones de doble nacionalidad previstas en las Leyes españolas se estará a lo que determinen los tratados internacionales, y, si nada estableciesen, será preferida la nacionalidad coincidente con la última residencia habitual y, en su defecto, la última adquirida. Prevalecerá en todo caso la nacionalidad española del que ostente además otra no prevista en nuestras Leyes o en los tratados internacionales. Si ostentare dos o más nacionalidades y ninguna de ellas fuera la española se estará a lo que establece el apartado siguiente. 10. Se considerará como Ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada, la Ley del lugar de su residencia habitual. Art. 10 Cc… 7. Las donaciones se regirán, en todo caso, por la Ley nacional del donante. 8. Serán válidos, a efectos del ordenamiento jurídico español, los contratos onerosos celebrados en España por extranjero incapaz según su Ley nacional, si la causa de la incapacidad no estuviese reconocida en la legislación española. Esta regla no se aplicará a los contratos relativos a inmuebles situados en el extranjero.

EL CASO

Recientemente he tenido ocasión de comprobar lo saludable de los efectos de dicha cláusula. Se trataba de un matrimonio holandés, él de avanzada edad y ella más joven, ambos de origen marroquí; se habían casado en Holanda hace varios años, cuando él ya era holandés y ella todavía no, residiendo desde entonces allí hasta fecha reciente. Actualmente residían en España, concretamente en Ceuta. Pactaron en mi despacho separación de bienes –español-. A continuación el marido compró para sí un solar sito en España.

A los pocos días, el marido volvió a aparecer por la notaría. Pretendía ahora donar a un hijo suyo, fruto de otra relación, el solar en cuestión. A más de uno le parecerá evidente la posibilidad de llevar a efecto dicha donación. A mí, sin embargo, me suscitó dudas. Terminé por autorizarla, eso sí, haciendo comparecer y consentir el acto a su esposa (la que yo conocía de días atrás). No hice comparecer a los demás hijos del donante –los habidos con su esposa compareciente- porque eran menores. En otro caso, no lo dudéis, también los habría hecho comparecer y consentir. ¿Por qué? Porque el fulano en cuestión, al parecer, tiene bienes tanto aquí como en Holanda y Marruecos: Todo pinta a que cuando muera, su herencia suscitará litigio entre sus hijos y su esposa -¿esposas?-… ¡en Holanda y también en Marruecos!

NATURALMENTE, APLIQUÉ LA LEY de ESPAÑA, no la de Holanda ni la de Marruecos

Acogiéndose a uno u otro Derecho, puede defenderse todo. Las capitulaciones, ¿valen, no valen, valen sólo “a medias”? La donación, sin el consentimiento de la esposa, ¿habría surtido efectos? ¿Qué ley regirá en su día la sucesión del hoy donante, la holandesa o la marroquí?

Tres legislaciones (la de Holanda, España y Marruecos) pretendiendo aplicarse a una misma y única donación y –en el futuro- sucesión. ¿Quién lo conseguirá? Tres eran tres, y ninguna era buena. Cada país que –eventualmente- conozca del pleito le dará –aplicará- una solución diferente, a saber, la de “su” legislación.

El contenido de la ley en Holanda y Marruecos lo hemos tomado del “Manual Notarial de Regímenes Matrimoniales de Europa” (IRENE, UINL)

¿VALEN LAS CAPITULACIONES?

1. Sí, conforme a la ley española. Nada que objetar a sus capitulaciones matrimoniales, a la vista del art. 9.3 Cc.

2. Para Holanda, sin embargo, probablemente dichas capitulaciones son defectuosas, por varias razones: La modificación del régimen económico-matrimonial requiere aprobación judicial; la libertad de pactos estaría limitada (sólo cabe elegir entre las legislaciones correspondientes a la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges o la del país en que hubiesen fijado su primera residencia habitual conyugal -que fue Holanda, no España-); todavía, la remisión a un derecho extranjero “en bloque” sería muy dudosa. A la vista de todo ello, la separación de bienes otorgada no sería admisible.  En consecuencia, en defecto de capitulaciones, su matrimonio habría de regirse por el sistema de comunidad universal de bienes, que es el régimen económico-matrimonial holandés.

3. Marruecos no admite ni otorga eficacia jurídica alguna a la renuncia a su nacionalidad, a menos que medie previa autorización a tal fin por decreto –cosa que nunca ocurre-.

“Cas de perte. - Perd la nationalité marocaine: 1°-le Marocain majeur qui a acquis volontairement à l'étranger une nationalité étrangère et est autorisé par décret à renoncer à la nationalité marocaine_;_ 2°- le Marocain, même mineur, qui, ayant une nationalité étrangère d'origine, est autorisé par décret à renoncer à la nationalité marocaine ;  3°- la femme marocaine qui, épousant un étranger, acquiert, du fait de son mariage, la nationalité du mari et a été autorisée, par décret préalablement à la célébration de cette union, à renoncer à la Nationalité marocaine;…” (art. 19 del Codigo de la Nacionalidad Marroquí, de 6 de Septiembre de 1958)

En consecuencia, para Marruecos ambos otorgantes eran y siguen siendo marroquíes. Y es sabido que, conforme a la Mudawana, tratándose de marroquíes musulmanes, no existe más régimen económico matrimonial que la separación de bienes -coránica- (Mohamed Alami, notaria de Casablanca). La validez de los capítulos pactados, particularmente en lo que al régimen primario de la separación de bienes española concierne,  no se admitiría más allá de lo que estrictamente permite el art. 49 de la Mudawana.

Artículo 49 Mudawana. “Cada uno de los cónyuges posee su propio patrimonio. No obstante, podrán ponerse de acuerdo, en el marco de la administración de los bienes adquiridos durante su relación matrimonial, sobre su modo de explotación y distribución. Dicho acuerdo quedará consignado en un documento distinto del acta de matrimonio. Los adul informarán a ambas partes sobre las disposiciones anteriores, en el momento de la celebración del matrimonio.A falta de acuerdo, se recurrirá a las normas generales de prueba, teniendo en cuenta el trabajo de cada uno de los cónyuges, sus esfuerzos y los compromisos asumidos para explotar los bienes de la familia.”

¿VALE LA DONACIÓN?

Para España, la donación se rige por la ley nacional del donante, por tanto por la ley holandesa (art. 10.7 en relación art. 9.9 y 9.10 Cc). Dado que además el régimen económico matrimonial “primario” de su matrimonio también sería holandés (cfra. art. 9.2 Cc), la esposa del donante habría de consentir la donación en cuestión, a pesar de tratarse de un bien privativo de su esposo y de que lo donado no afectara a su vivienda familiar; y ello por cuanto existe una norma matrimonial primaria en Holanda que exige el consentimiento de ambos cónyuges apara otorgar donaciones de bienes, salvo que se trate de liberalidades de uso.

Para Marruecos, en cambio, la donación sería plenamente válida, sin necesidad de consentimiento alguno por parte de la esposa.

¿QUÉ LEY REGIRÁ LA SUCESIÓN DEL HOY DONANTE, LA HOLANDESA O LA MARROQUÍ?

Teniendo bienes el causante en varios países, sin duda en España considerará aplicable la ley de Holanda (ignoro en detalle su contenido y, en su caso, reenvío conflictual). Claro que si justo antes de morir fijara su residencia el donante en Marruecos, podría defenderse que entonces la ley aplicable fuera la de Marruecos.

A día de hoy, pueden conocerse las leyes que rigen las sucesiones en cada Estado miembro de la Unión Europea merced a una iniciativa del Consejo de los Notariados de la Unión Europea.

Marruecos, por su parte, no tenemos la menor duda de que considerará marroquí al difunto, cualquiera que fuese su residencia habitual al tiempo de su fallecimiento. Abierta su sucesión, el régimen de legítimas a aplicar sería el marroquí. Cualquier testamento que pudiera haber previamente otorgado habría de adecuarlo a dicho régimen.

Salvo que la donación resultara hecha en el año anterior a la muerte del donante en principio sería eficaz (Corte Suprema, Sala de lo Civil 25 diciembre 1982)

Es de suponer que ese padre, donando sólo a un hijo, habría querido “mejorarlo”. Como no podría haberlo hecho en testamento más que de forma limitada (hasta un tercio del activo hereditario) y, en todo caso, con el consentimiento de sus otros herederos forzosos (arts. 280 y 300 Mudawana), es por lo que habría recurrido a la donación. ¿Por qué? Por razón de ciertas “rarezas” de la legislación marroquí –en realidad, coránica- ajenas por completo a nuestra mentalidad:

-          En Marruecos el testamento, la voluntad del testador, no puede exceder el tercio de su caudal relicto. De lo demás –la legítima-, nada tiene que decir el testador, ya que la ley directamente prescribe a quien atribuirla.

-         Las donaciones en Marruecos, a diferencia de España, no son objeto de reducción por inoficiosidad.

-         Un no musulmán no puede ser legitimario de un musulmán (art. 332 Mudawana); y viceversa. En cambio, si puede adquirir de él vía donación (en principio, sin restricción alguna) o legado.

-         Un legitimario no puede ser legatario, es decir, adquirir por testamento, más que con el consentimiento del resto de los legitimarios (cfra. art. 280 Mudawana).

CONCLUSIÓN

He querido comentar este asunto porque refleja muy bien lo que sigue: La globalización se opone a que las relaciones internacionales se sigan rigiendo por reglas nacionales (por mucho que se trate de normas –nacionales- de derecho internacional, privado o público). Se impone no la coordinación sino la unificación –ahora a nivel supranacional- de todo el derecho internacional, bien vía unificación de las reglas de conflicto a aplicar (con sustitución de la tradicional excepción de orden público –interno- por la excepción de orden público internacional) o bien vía regulación sustantiva (a efectos sólo de relaciones internacionales, quedando el derecho interno reducido al consumo interno) de las materias en cuestión.