****Pregunta: Mi ex no me paga la pensión que el juez fijó en la sentencia de divorcio. Sólo tenemos la vivienda en que vivíamos, que es de los dos. Me recomiendan que liquide gananciales. ¿Y si en vez de eso embargo la casa? Mejor dicho, su "mitad" en la casa. ¿Puedo?
Respuesta: En mi opinión, puedes embargar la casa. Como cualquier otro acreedor. Pero no su "mitad", sino TODA ella. Por extraño que te parezca, ni tu ni él tenéis una "parte" en la casa.

A diferencia de la resolución de referencia, pensamos que el hecho de actuar un cónyuge contra el otro “modula” EN TODO CASO las reglas del embargo de bienes gananciales. Sería admisible no sólo -como permite dicha resolución- cuando, estando vigente la sociedad de gananciales, la deuda que se ejecuta es privativa. También cuando sea ganancial. Y cuando la sociedad ganancial se encuentre ya disuelta y pendiente de liquidación. En todos los casos, un cónyuge podría embargar al otro un concreto bien ganancial. A salvo siempre su derecho a optar, si lo prefiere, por liquidar gananciales o embargar la parte que al cónyuge deudor le corresponda en la liquidación de la sociedad, en su caso.  

Por sentido común. No sería la literalidad ni el espíritu del art. 541 LEC (y demás legislación concordante) sino un arraigado prejuicio doctrinal lo que lo impediría. Quedáis advertidos: Sostener la postura que aquí preconizamos es LUCHAR CONTRA LOS ELEMENTOS, esto es, la doctrina oficial. Por lo que, en juicio, llevaréis las de perder.  

  En principio, vigente la sociedad de gananciales, un cónyuge no podría embargar a otro por deudas gananciales; en tal situación, se afirma normalmente, lo que procedería sería disolver y liquidar gananciales. Nosotros no lo vemos así. Una deuda ganancial, aunque sea entre cónyuges, puede vencer y resultar exigible antes de disuelta la sociedad conyugal. Lo mismo que una deuda privativa. Lo mismo que con cualquier otro acreedor.  

Disuelta la sociedad de gananciales, por deuda privativa, un cónyuge podría embargar a otro, no bienes concretos gananciales, sino su cuota en el patrimonio ganancial en liquidación. Tratándose de bienes gananciales, tal vez ni eso; sólo quedaría a su alcance instar la liquidación de la sociedad de gananciales. Esta es la doctrina tradicional. Tampoco en esto coincidimos. Si, disuelta la sociedad ganancial, un tercero, por razón de una deuda ganancial, puede embargar un concreto bien ganancial dirigiendo su demanda contra ambos cónyuges, ¿por qué no va a poder hacer lo mismo un cónyuge frente al otro? Y si, en cambio, se tratara de deuda privativa del embargado, dada la doble condición de acreedor y cónyuge del embargante, ¿qué impide una “liquidación parcial”, sólo en cuanto al bien o bienes embargados, de la sociedad de gananciales?  

Artículo 541 LEC**.** Ejecución en bienes gananciales.   1. No se despachará ejecución frente a la comunidad de gananciales.   2. Cuando la ejecución se siga a causa de deudas contraídas por uno de los cónyuges, pero de las que deba responder la sociedad de gananciales, la demanda ejecutiva podrá dirigirse únicamente contra el cónyuge deudor, pero el embargo de bienes gananciales habrá de notificarse al otro cónyuge, dándole traslado de la demanda ejecutiva y del auto que despache ejecución a fin de que, dentro del plazo ordinario, pueda oponerse a la ejecución.La oposición a la ejecución podrá fundarse en las mismas causas que correspondan al ejecutado y, además , en que  los bienes gananciales no deben responder de la deuda por la que se haya despachado la ejecución. Cuando la oposición se funde en esta última causa, corresponderá al acreedor probar la responsabilidad de los bienes gananciales. Si no se acreditara esta responsabilidad, el cónyuge del ejecutado podrá pedir la disolución de la sociedad conyugal conforme a lo dispuesto en el apartado siguiente.   3. Si la ejecución se siguiere a causa de deudas propias de uno de los cónyuges y se persiguiesen bienes comunes a falta o por insuficiencia de los privativos, el embargo de aquéllos habrá de notificarse al cónyuge no deudor. En tal caso, si éste optare por pedir la disolución de la sociedad conyugal, el tribunal, oídos los cónyuges, resolverá lo procedente sobre división del patrimonio y, en su caso, acordará que se lleve a cabo con arreglo a lo dispuesto en esta Ley, suspendiéndose entre tanto la ejecución en lo relativo a los bienes comunes.   4. En los casos previstos en los apartados anteriores, el cónyuge al que se haya notificado el embargo podrá interponer los recursos y usar de los medios de impugnación de que dispone el ejecutado para la defensa de los intereses de la comunidad de gananciales.  

Artículo 1373 Cc.   Cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podrá pedir el embargo de bienes gananciales, que será inmediatamente notificado al otro cónyuge y éste podrá exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevará consigo la disolución de aquélla.   Si se realizase la ejecución sobre bienes comunes, se reputará que el cónyuge deudor tiene recibido a cuenta de su participación el valor de aquéllos al tiempo en que los abone con otros caudales propios o al tiempo de liquidación de la sociedad conyugal.   Artículo 144 Reglamento Hipotecario**.**   1. Para que durante la vigencia de la sociedad conyugal sea anotable en el Registro de la Propiedad el embargo de bienes inscritos conforme a lo previsto en los apartados 1 o 4 del artículo 93 o en el apartado 1 del artículo 94, deberá constar que la demanda ha sido dirigida contra los dos cónyuges o que estando demandado uno de los cónyuges, ha sido notificado al otro el embargo.   2. Cuando se trate de bienes inscritos conforme al número 4 del artículo 95, el embargo será anotable si la demanda se hubiere dirigido contra el cónyuge a cuyo favor aparezcan inscritos los bienes, sea o no el cónyuge deudor.   3. Llegado el caso de enajenación de los bienes embargados, se cumplirá lo pertinente de los artículos 93 y siguientes de este Reglamento.   4. Disuelta la sociedad de gananciales, si no figura en el Registro su liquidación, el embargo será anotable si consta que la demanda se ha dirigido contra ambos cónyuges o sus herederos.   Cuando constare en el Registro su liquidación, el embargo será anotable si el bien ha sido adjudicado al cónyuge contra el que se dirige la demanda o la ejecución, o del mandamiento resulta la responsabilidad del bien por la deuda que motiva el embargo y consta la notificación del embargo al cónyuge titular, antes del otorgamiento de aquélla.   5. Cuando la Ley aplicable exija el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, y este carácter constare en el Registro, será necesario para la anotación del embargo de vivienda perteneciente a uno solo de los cónyuges que del mandamiento resulte que la vivienda no tiene aquél carácter o que el embargo ha sido notificado al cónyuge del titular embargado.   Artículo 774 LEC. Medidas definitivas…   3. El tribunal resolverá en la sentencia sobre las medidas solicitadas de común acuerdo por los cónyuges, tanto si ya hubieran sido adoptadas, en concepto de provisionales, como si se hubieran propuesto con posterioridad…   5. Los recursos que, conforme a la Ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta. Si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará por el Secretario judicial la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio.  

Recomiendo una atenta lectura del grupo normativo que antecede. Acaso os ahorre la lectura de cuanto sigue. Ahora bien, si deseáis “pertrecharos” de argumentario para “luchar contra los elementos”, he aquí el desarrollo de la idea expuesta.  

Si tu ex no te paga, tienes que instar la ejecución de la medida en cuestión acordada en la sentencia. Da igual que la sentencia decretando tal medida se encuentre o no apelada.  

Las sentencias dictas en los procesos de divorcio –separación o nulidad- son recurribles en apelación, a interponer en plazo de cinco días ante el juzgado de primera instancia o familia que haya dictado la resolución apelada, siendo competente para resolverlo la audiencia provincial correspondiente. Dicho recurso de apelación no suspende la eficacia de las medidas que adopta la sentencia, las cuales son ejecutivas pese a que la sentencia sea recurrida.  

Artículo 774 LEC. Medidas definitivas… 5. Los recursos que… se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta…  

Antes de solicitar el embargo, convendrá sopeses la conveniencia de solicitar o no, además, una multa coercitiva (art. 776 Cc) o de utilizar la via penal en vez de la civil (art. 227 Cp).  

Artículo 776 LEC. Ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas. Los pronunciamientos sobre medidas se ejecutarán con arreglo a lo dispuesto en el Libro III de esta Ley, con las especialidades siguientes: 1. Al cónyuge o progenitor que incumpla de manera reiterada las obligaciones de pago de cantidad que le correspondan podrán imponérsele por el Secretario judicial multas coercitivas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 711 y sin perjuicio de hacer efectivas sobre su patrimonio las cantidades debidas y no satisfechas… 4. Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto.   Artículo 227 Cp. 1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses….  

Artículo 228 CP. Los delitos previstos en los dos artículos anteriores, sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.  

¡ ES POSIBLE IR MÁS ALLÁ DE LA RESOLUCIÓN DGRN 17 Agosto 2010 !  

__ La duda surge cuando un cónyuge pretende embargar al otro un bien ganancial –si el bien fuera privativo, no habría problema-. ¿Cómo se va el ejecutante a embargar, siquiera sea en parte, a sí mismo? La resolución lo admite sin paliativos, tratándose de ejecución por deuda privativa, vigente la sociedad de gananciales.  

“… Se debate en este recurso sobre si es posible practicar anotación de embargo a favor de un cónyuge, en un procedimiento judicial seguido por él contra el otro cónyuge, en reclamación del pago de una deuda privativa, resultando que la finca sobre la que pesa el embargo se encuentra inscrita a nombre del cónyuge demandante y del cónyuge demandado con carácter ganancial. Además debe tenerse en cuenta la circunstancia de que no resulta ni del Registro ni del mandamiento judicial, hecho alguno que determine la disolución del régimen económico matrimonial.  

… En caso de que resultara del mandamiento o del Registro la disolución de la sociedad de gananciales…, no cabría la anotación de embargo sobre cuotas o bienes concretos de naturaleza ganancial. Sólo sería posible el embargo y su correspondiente anotación sobre la parte que al cónyuge deudor le corresponda en la liquidación de la sociedad.  

… en el supuesto de hecho de este expediente no consta la disolución del régimen económico matrimonial de gananciales, por lo que, para que sea anotable el embargo de bienes gananciales, sería necesario que, estando demandado uno de los cónyuges, hubiese sido notificado al otro el embargo, como establece el artículo 144.1 del Reglamento Hipotecario. Dicha notificación debe resultar expresamente del mandamiento presentado, como ocurre en el presente caso donde es, precisamente, el cónyuge del demandado el que solicita el embargo.  

… La autonomía de los patrimonios privativos respecto del patrimonio ganancial; el reconocimiento en nuestro Derecho de la posibilidad de los cónyuges de contratar entre sí y, por tanto, deberse y responder, entre ellos; la naturaleza de la anotación de embargo –concebida no como un derecho real en cosa ajena sino como una medida cautelar en orden a garantizar el resultado de un proceso–; y la propia naturaleza de la sociedad de gananciales –que, si bien carece de personalidad jurídica propia, se considera, no obstante, como una comunidad germánica o en mano común sin atribución de cuotas ni facultad de pedir la división material mientras dure la sociedad–, determinan la posibilidad de que créditos privativos puedan hacerse efectivos sobre el patrimonio consorcial, y hacen que no exista obstáculo para la anotación pretendida” (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado 17 Agosto 2010)  

__ La RDGRN 17 Agosto 2010 es sin duda valiente, Rompe con un “a priori” formal, la inembargabilidad de “lo propio”. Me cabe la duda, sin embargo, si al tiempo es acomodaticia, si se quedó a medias, esto es, si no se atrevió a romper del todo con otro tipo de convencionalismos. Me explico.  

  • La resolución no entra a decidir si es o no posible practicar anotación de embargo sobre una finca ganancial a favor de un cónyuge, en un procedimiento judicial seguido por él contra el otro cónyuge, en reclamación del pago de una deuda GANANCIAL, vigente aún la sociedad de gananciales. Es normal, pues parte de que ese no era el asunto sometido a su consideración. Ahora bien, no deja imprejuzgada la cuestión. En otras ocasiones, cuando  quiere dejar constancia de las dudas –o certeza- que otra cuestión, ajena al recurso, pueda motivar, así lo hace. Parece pues que la resolución que comentamos descarta tajantemente esta posibilidad.
  • También descarta la posibilidad, actuando cónyuge frente a cónyuge, del embargo de un bien ganancial concreto disuelta la sociedad de gananciales. Se refiere al embargo por deuda privativa. Así las cosas, la posibilidad de embargo entre cónyuges de un bien ganancial por deuda ganancial disuelta la sociedad ni se menciona. Es obvio que la resolución no admite ni una ni otra posibilidad.

Cabe preguntarse por qué la DGRN, roto ya el encantamiento de la inembargabilidad de “lo propio”, no siguió adelante, hasta sus últimas consecuencias. Puede, simplemente, que la DGRN no comparta la interpretación por la que abogamos. Puede también que, vencido de otro modo –art. 38 LH- el obstáculo que impedía en el caso concreto el embargo de la vivienda ganancial, no necesitara entrar en ella. En último término, tal vez ni siquiera haya llegado a caer en su cuenta.  

En las páginas que siguen damos detalle de la idea que motiva este artículo: Entre cónyuges, es posible EN TODO CASO el embargo de un bien ganancial.  

Esta página es absolutamente prescindible para los profesionales del Derecho; va dirigida exclusivamente a los aún no familiarizados con su terminología, i.e. a los estudiantes de Derecho. Si es su caso, pase directamente a la pág. 3.  

DEUDA PRIVATIVA Y DEUDA GANANCIAL  

 1. Hay deudas que son de cargo y/o responsabilidad de la sociedad de gananciales y otras que no lo son. Estas últimas son las privativas de cada uno de los cónyuges.  El Código Civil se encarga de acotar cuáles son las primeras. Considera, por ejemplo, gananciales las deudas contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica ordinaria. Las privativas resultan acotadas por exclusión, son el resto.  

Las deudas gananciales pueden serlo solo provisional o definitivamente. Me explico. Serán de cargo (responsabilidad definitiva, “ad intra”) de la sociedad de gananciales los gastos que enumeran los arts. 1362, 1363, 1366 y 1371 Cc. Y los bienes gananciales responderán (responsabilidad provisional, “ad extra”) frente al acreedor en los casos del art. 1365, 1367, 1368 y 1370 Cc. La responsabilidad provisional opera en el tráfico diario, frente a terceros; la definitiva, en cambio, en el momento de “hacer cuentas” (normalmente, al tiempo de su liquidación) entre los cónyuges, “inter partes”. No tienen por qué coincidir. De hecho, a veces no coinciden:  

+ Hay una serie de casos en los que responde provisional pero no definitivamente la sociedad de gananciales (por no ser la obligación a su cargo), en cuyo caso lo satisfecho por la misma no queda definitivamente a sus expensas, sino que queda pendiente de “hacer cuentas” con el cónyuge beneficiado (por resultar de su exclusivo cargo) por el pago en cuestión.  

Veamos un ejemplo. De lo gastado por uno de los cónyuges en el ejercicio “ordinario” (conforme al uso social y a las circunstancias, podríamos decir) de su profesión, arte u oficio, responde siempre frente a terceros la sociedad de gananciales. Ahora bien, sólo será de su definitivo cargo dicho gasto en la medida en que resulte en último término encuadrable dentro de lo que cabría denominar “desempeño” -¿regular?- de dicha profesión, arte u oficio; no ocurriría tal cuando el gasto en cuestión, aunque ordinario, fuere en realidad orientado a satisfacer necesidades “extraprofesionales” (vg. adquisición de droga) del cónyuge en cuestión.  

Otro ejemplo. “La alimentación y educación de los hijos de uno solo de los cónyuges correrá a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos serán sufragados por la sociedad de gananciales, pero darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación” (art. 1362.1 in fine Cc)  

Artículo 1390 Cc. Si como consecuencia de un acto de administración o de disposición llevado a cabo por uno solo de los cónyuges hubiere éste obtenido un beneficio o lucro exclusivo para él u ocasionado dolosamente un daño a la sociedad, será deudor a la misma por su importe, aunque el otro cónyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto.  

Artículo 1391 Cc. Cuando el cónyuge hubiere realizado un acto en fraude de los derechos de su consorte será, en todo caso, de aplicación lo dispuesto en el artículo anterior y, además, si el adquirente hubiere procedido de mala fe, el acto será rescindible.  

+ Y al revés. Al menos hipotéticamente es posible que la sociedad de gananciales no responda provisionalmente, pero sí en definitiva.  

Dice el art. 6 C de C. que “En caso de ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos por esas resultas, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los otros. Para que los demás bienes comunes queden obligados será necesario el consentimiento de ambos cónyuges”.  

Está claro que sin dicho consentimiento no responderán frente a terceros estos otros bienes gananciales. Ahora bien, lo perdido por el cónyuge comerciante fortuitamente, esto es, en la explotación “regular” de su negocio, ¿es de su exclusivo cargo o de de cargo en último término de la sociedad conyugal? Cfra. art. 1362.4 Cc ¿Acaso lo que venturosamente ganara no lo es?  

  1. No siempre es claro, en la práctica, si un determinado bien o una determinada deuda es ganancial o privativa. ¡Ni uno ni otra llevan impreso un sello que lo diga!  

Tratándose de bienes, la ley ha considerado oportuno “implicarse”, favorecer a los gananciales, sentando una presunción legal (cfra. art. 385 LEC) de ganancialidad: “Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges” (art. 1361 Cc).  

Artículo 385 LEC. Presunciones legales. …2. Cuando la ley establezca una presunción salvo prueba en contrario, ésta podrá dirigirse tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción. 3. Las presunciones establecidas por la ley admitirán la prueba en contrario, salvo en los casos en que aquélla expresamente lo prohíba.  

En cambio, tratándose de deudas ha preferido dejar imprejuzgada la cuestión**: Las deudas no se presumen** ni gananciales ni privativas; a falta de una presunción legal, el juez, a la vista de las reglas “generales” de la carga de la prueba, decidirá.  

Artículo 217 LEC. Carga de la prueba.  

1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor… o del demandado… según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.  

2. Corresponde al actor… la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.  

3. Incumbe al demandado… la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior…  

6. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.  

7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.  

En gananciales, NO ES VERDAD QUE “LA MITAD” DE LA CASA SEA TUYA  

__ Ni antes ni después de disuelta la sociedad de gananciales, te pertenece una cuota concreta sobre la vivienda. Más aún, tus derechos, y consecuentemente también los de tu “ex”, sobre la vivienda ganancial en cuestión, son distintos antes y después de la disolución de dicha sociedad de gananciales.  

Para entender bien esto, es imprescindible estar bien familiarizado con una serie de nociones previas: Sociedad de gananciales, cuota sobre un bien y cuota sobre un patrimonio-.  

Normalmente, los matrimonios están en separación de bienes o en gananciales. Existen otros regímenes económico-matrimoniales, como la comunidad universal o el régimen de participación en ganancias, pero son muy raros. La sociedad de gananciales es una comunidad de bienes muy "especial". Existe entre los cónyuges incluso aunque no tengan nada, ni siquiera deudas. Quizás sea un tanto extraño, pero es comprensible. ¡ Todo matrimonio tiene que tener un régimen económico ! Al menos aquí, en España. Tan "especial" es la sociedad de gananciales que hay quien dice que ni siquiera sería propiamente una comunidad.  

Supón que eres titular de una acción de un banco. Tal vez pienses en vender tu acción. Desde luego, nunca en vender ni reclamar tu "parte" en determinado inmueble del banco. ¿Por qué? Porque tienes una cuota en el patrimonio global del banco (cuota "in abstracto"), pero no en sus concretos bienes (cuota "in concreto"). O, si lo prefieres -a efectos prácticos, es lo mismo-, tu "cuota" en los bienes concretos del banco es indisponible para tí.  

Nada obsta a que vendas a un tercero tu parte en una tierra de la que junto con otros eres propietario. En cambio, supongo que no se te pasaría por cabeza tratar de vender tu "parte" en una fuente pública de tu pueblo, por más que dicha fuente sea tuya y del resto de los vecinos. ¿Se aprecia la diferencia, verdad?  

La pertenencia de una misma cosa a varios es susceptible de ser reglamentada vía comunidad de bienes o de otras múltiples formas. Sólo a veces se atribuye personalidad (si quiera sea en sentido traslaticio) al conjunto. Una comunidad de bienes carece de personalidad jurídica. En cambio, una sociedad de responsabilidad limitada o una anónima, sí. ¿Y una sociedad civil? Es el Derecho quien decide en qué casos el conjunto tendrá o no personalidad. Eso sí, aun careciendo de personalidad (y, por tanto, de capacidad para ser titular de derechos y deberes “en general”), una comunidad de bienes puede ser sujeto de derecho, esto es, centro de imputación de normas (cfra. art. 6 LEC).  

Artículo 6 LEC. Capacidad para ser parte… Podrán ser parte en los procesos ante los tribunales civiles: 1. Las personas físicas… 3. Las personas jurídicas. 4. Las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado de sus facultades de disposición y administración. 5. Las entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidad para ser parte…  

Dentro de las comunidades con cuotas, esto es, aquellas en las que cada comunero puede disponer -por separado- de su cuota, destacan las denominadas en Derecho comunidades ordinarias o romanas. Dentro de las comunidades sin cuotas, las denominadas comunidades germánicas; sin cuotas o, si lo prefieres, de cuota indisponible.  

A la comunidad romana se le denomina también "proindiviso", queriendo con ello aludir a la existencia de cuotas intelectuales, no materiales, sobre una misma cosa. En caso de localizarse físicamente la cuota de cada comunero sobre una zona específica de la cosa, estaríamos ante una comunidad "pro diviso", como ocurría con los antiguos "patios de vecinos" y todavía hoy en día con las paredes medianeras.  

Tanto la comunidad romana como la germánica pueden en principio recaer sobre un bien concreto o sobre un patrimonio.  

__ La naturaleza de la sociedad de gananciales varía a raíz de su extinción -disolución-. Antes es una comunidad germánica, tanto in abstracto como in concreto. Después, encontrándose aún pendiente de liquidación, es una comunidad romana in abstracto y al tiempo una comunidad germánica in concreto: Los cónyuges podrán entonces disponer de su cuota en el patrimonio en liquidación, pero -como antes- carecen de cuota alguna sobre los bienes que en concreto la integran.  

“… la sociedad legal de gananciales… una comunidad de tipo germánico, en la que el derecho que ostentan ambos cónyuges afecta indeterminadamente al objeto, sin atribución de cuotas, ni facultad de pedir la división material, mientras dura la sociedad, a diferencia de lo que sucede con el condominio romano, con cuotas definidas, y en donde cabe el ejercicio de la división de cosa común. Y por eso, en la sociedad de gananciales no se es dueño de la mitad de los bienes comunes, sino que ambos esposos conjuntamente tienen la titularidad del patrimonio ganancial.  

…  disuelta la sociedad de gananciales… , pero no liquidada, … no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes que lo integran, y de la que pueda disponerse separadamente; sino que, por el contrario, la participación de aquellos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo, en tanto que conjunto de bienes con su propio ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, que presupone la actuación conjunta de ambos cónyuges o… de sus respectivos herederos, y solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias, esa cuota sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos se le adjudiquen en las operaciones liquidatorias…” (RDGRN 30 Enero 2006)  

__ Alguno se preguntará, ¿cómo es que la ley ha ideado una naturaleza tan sutil para la sociedad de gananciales? Probablemente, porque es la que más se adecua a la naturaleza de las cosas, al buen funcionamiento del matrimonio ganancial durante su vigencia y a su ordenada liquidación, llegado el caso de su disolución.  

Como el matrimonio es cosa “solo” de dos, la ley ha ideado para él esta “especial” comunidad de bienes, a la que ha denominado sociedad de gananciales. Dentro de dichas “especialidades” entra precisamente ésta de que venimos hablando:  

● Mientras esté vigente, ninguno de los cónyuges dispondrá -podrá disponer- de cuota alguna propia, ni sobre un bien concreto, ni sobre su patrimonio ganancial en general.  

Esto no está reñido con que en ocasiones un cónyuge pueda por sí solo -sin consentimiento de su pareja- disponer de determinados bienes gananciales (por ej. dinero, cfra. art. 1384 Cc). Y, con mayor razón, ambos conjuntamente. ¡Alguien tendrá que poder hacerlo!  

¿Tendría sentido que la ley permitiera, estando vigente la sociedad de gananciales, que los cónyuges, conjuntamente o por separado, transmitieran a un tercero su “haber” en dicha sociedad? Se trataría de disponer no ya de bienes concretos sino de su cuota global, sobre el patrimonio. La respuesta cae por su peso: ¿ Una sociedad de gananciales sin cónyuges ?  

● Disuelta, cada cónyuge dispondrá de una cuota sobre el patrimonio ganancial en general, ahora en liquidación; pero seguirá sin poder disponer –no dispondrá- de cuota alguna sobre bienes concretos.  

Una vez disuelta la sociedad de gananciales, encontrándose aún pendiente de liquidación, la ley autoriza la disposición, por separado, a un tercero del “haber” –cuota abstracta, sobre el patrimonio- que sobre dicha masa de bienes y deudas corresponda a uno u otro cónyuge. Ahora bien, para evitar la proliferación de partícipes, continua prohibiendo la disposición de cuota alguna propia sobre un bien concreto.  

“… disuelta pero no liquidada la sociedad de gananciales, no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes que la integran y de la que pueda disponer separadamente, sino que, por el contrario, la participación de aquéllos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo, en tanto que conjunto de bienes con su propio ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, que presupone la actuación conjunta de ambos cónyuges o de sus respectivos herederos, y solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias, esta cuota sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos se le adjudiquen en las operaciones liquidatorias..” ((RDGRN 6 de noviembre de 2009))  

__ En resumen, tras la disolución, tienes una cuota –la mitad- indivisa sobre el todo: Podrías vender a quien quisieras la mitad que te pertenece en tu disuelta y aún pendiente de liquidación sociedad de gananciales (pero no tu “mitad” en bien concreto alguno, pues no la tienes). Antes, no tienes cuota, ni sobre el todo (o si lo prefieres, tendrías una cuota “indisponible” sobre el todo) ni concreta: No podrías en consecuencia enajenar a un tercero tu “parte” –digámoslo así- ni sobre tu vigente sociedad de gananciales ni sobre un concreto bien ganancial.  

 ¿ Embargo de un bien ganancial ? DEUDA GANANCIAL. Un cónyuge contra el otro, VIGENTE LA SOCIEDAD GANANCIAL. En principio, ¡tienes las de perder!  

  

La Resolución de la DGRN 17 de Agosto de 2010 admite que, aún entre cónyuges, créditos privativos puedan hacerse efectivos sobre el patrimonio consorcial –ganancial-. Expresamente autoriza la inscripción de una anotación de embargo solicitada por un cónyuge sobre la vivienda ganancial, a pesar de que dicha vivienda consta inscrita con tal carácter, esto es, a favor de la propia demandante y de su cónyuge. Al menos esto, de cara al futuro, queda claro.  

¿Se trata de algo absurdo? ¿No implica un contrasentido, “embargarse uno a sí mismo”? Tal vez. Aún entonces, habría que aceptar que el Derecho tiene “sus propias razones”, inasequibles a la lógica pura, fría, formal. Pues su razón de ser radica en su utilidad, en el servicio que rinde a la comunidad que lo instaura.  

La resolución aludida alude a cuatro razones, más o menos convincentes, para justificar su decisión. Nos preguntamos si al menos dos de dichas cuatro razones habrían de tener peso suficiente para justificar el embargo por un cónyuge, por crédito ganancial –no privativo-, de la vivienda ganancial.  

“… La autonomía de los patrimonios privativos respecto del patrimonio ganancial; el reconocimiento en nuestro Derecho de la posibilidad de los cónyuges de contratar entre sí y, por tanto, deberse y responder, entre ellos; la naturaleza de la anotación de embargo –concebida no como un derecho real en cosa ajena sino como una medida cautelar en orden a garantizar el resultado de un proceso–; y la propia naturaleza de la sociedad de gananciales –que, si bien carece de personalidad jurídica propia, se considera, no obstante, como una comunidad germánica o en mano común sin atribución de cuotas ni facultad de pedir la división material mientras dure la sociedad–, determinan la posibilidad…”  

Planteado el caso, supongo que, salvo que abiertamente se viera la utilidad de la admisión de tal embargo, se declararía inadmisible por los Tribunales. Un “a priori”, no legal sino de pura lógica, jugaría en su contra. Probablemente el juez se preguntaría qué sentido tiene que se solicite dicho embargo en vez de accionar de otro modo. Habiéndose alcanzado una situación tal de conflictividad**,** ¿por qué no se instó un procedimiento de disolución y liquidación de gananciales ex art. 1393 Cc**?**   

Artículo 1393 Cc. También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes:  

  1. Haber sido el otro cónyuge… condenado por abandono de familia…
  2. Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad.
  3. Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar.
  4. Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades económicas.

  ¿ Embargo de un bien ganancial ? DEUDA GANANCIAL. Un cónyuge contra el otro, VIGENTE LA SOCIEDAD GANANCIAL. ¿Por qué no?  

  1. En el caso decidido por la RDGRN 17 Agosto 2010 todo apunta a que, una de dos, o la deuda que motivaba el embargo (pensión de alimentos a los hijos) era ganancial o la sociedad de gananciales estaba disuelta. Las dos cosas A LA VEZ no parece que fueran posibles. Nos explicamos.  

La resolución citada (RDGRN 17 Agosto 2010) da por sentado que la deuda que motiva el embargo –como afirma el Registrador- es privativa. Probablemente el mandamiento no diga “expresamente” nada al respecto: No tiene por qué decirlo; no lo exige la ley.  

Lo que no quita para que ciertamente pudiera ser conveniente que lo diga. Por ejemplo, porque sólo tratándose de deudas privativas resulta de aplicación el art. 1373 Cc.  

Artículo 1373 Cc. Cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podrá pedir el embargo de bienes gananciales, que será inmediatamente notificado al otro cónyuge y éste podrá exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevará consigo la disolución de aquélla…  

Si se realizase la ejecución sobre bienes comunes, se reputará que el cónyuge deudor tiene recibido a cuenta de su participación el valor de aquéllos al tiempo en que los abone con otros caudales propios o al tiempo de liquidación de la sociedad conyugal.  

Vigente la sociedad de gananciales, la alimentación de los hijos es algo indiscutiblemente de cargo de la sociedad de gananciales (cfra. arts. 1362.1 y 1365.1 Cc). Aún durante la tramitación del proceso de nulidad, separación o divorcio. En tal caso, corresponde al juez fijar la contribución de cada cónyuge a las “cargas del matrimonio” (art. 103.3 Cc).  

Resulta que sólo la sentencia FIRME de separación, nulidad o divorcio produce la disolución del régimen de gananciales (arts. 95 y 1392 Cc). En consecuencia, sólo a partir de entonces la pensión de alimentos a favor de los hijos será propiamente deuda “privativa” –mejor, propia- del cónyuge obligado a su pago.  

Si, como afirma el Registrador, “resulta” del mandamiento que ésta es privativa del esposo, ¿cómo es entonces que la DGRN no tiene por probada la firmeza de la sentencia de nulidad, separación o divorcio (art. 774.5 LEC) y, en consecuencia, la disolución de pleno derecho de la sociedad de gananciales?  

O dicho al revés. La resolución citada afirma que no consta en el expediente la disolución de la sociedad de gananciales. ¿Cómo entonces la deuda de alimentos es privativa?  

  1. Supongo que la DGRN hizo lo cómodo. Pasar de puntillas sobre una y otra cuestión. ¿Cómo? Por lo que al carácter privativo de la deuda se refiere, no cuestionando la calificación privativa que le diera el registrador a la deuda (al amparo del art. 326 LH). Por lo que a la pretendida subsistencia de la sociedad de gananciales, aunque sin mencionarla, aplicó a rajatabla la presunción del art. 38 LH.  

Art. 326 LH. El recurso deberá recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma…  

Artículo 38 LH. A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo.  

He aquí por qué, suponemos, prefirió hacer “lo cómodo”.  

+ De calificar la deuda como ganancial, se habría encontrado con una dificultad aún mayor que la que ya por sí planteaba la ejecución de una deuda privativa en tal caso.  

+ Imaginemos, por un momento, que la DGRN en el caso de la resolución 17 Agosto 2010, en vez de “hacer la vista gorda”, hubiera indagado hasta comprobar lo que desde un principio era una clamorosa sospecha: ¡La sociedad de gananciales se encontraba disuelta! Se habría visto entonces forzada a denegar la práctica de la anotación del embargo sobre la vivienda ganancial. Pues lo correcto sería entonces embargar –dice la resolución que comentamos - “la parte que al cónyuge deudor le corresponda en la liquidación de la sociedad”. Y bien, si lo que realmente pretendía la embargante era obtener el mayor precio posible en la subasta, no habría sido esto lo que más le hubiera convenido. ¡Estaba en la mano de la DGRN “fastidiar” sólo por un prejuicio doctrinal a la demandante del embargo! Prefirió no hacerlo.  

¡No es lo mismo sacar a subasta una vivienda que subastar un lío! Tal vez poco embrollado (por no existir, al parecer, más que un bien ganancial); en todo caso, un lío. ¡Esto sólo queda al alcance de profesionales o, tal vez, de gente muy conocedora de la situación! En cualquier caso, no del gran público. En principio, por tanto, de subastar “la parte que al cónyuge deudor pudiera corresponder en la liquidación de la sociedad de gananciales”, y no la vivienda, el precio habría sido menor.  

Caso de demostrarse a posteriori que para entonces (al tiempo de practicar el embargo) estaba disuelta la sociedad de gananciales, ciertamente su anotación no sanaría al embargo practicado de su carácter vicioso de origen. Y bien, ¿en qué medida entonces perjudicaría dicho embargo a un tercer adquirente o embargante posterior? Más allá de la pura especulación, estadísticamente hablando, en nada. En la práctica totalidad de los casos, todo pasará desapercibido.  

  1. Probablemente, a pesar de todo, la DGRN hizo lo correcto. Buscó la forma práctica de resolver justamente un problema práctico, no teórico.  

¡ E se non è vero, almeno è ben trovato ! Tómese cuanto antecede como lo que pretende ser, un puro ejercicio de entrenamiento mental y al tiempo de discurrir sobre cómo funciona –o puede al menos funcionar; ¿ chi lo sa ?- la justicia práctica. Pues el Derecho, como veremos después, no es pura lógica, sino también arte y sentimiento.  

Como no hemos tenido a la vista el expediente que la DGRN tuvo presente a la hora de resolver, no podemos garantizar que de él pudiera deducirse EN TODO CASO la firmeza de la sentencia de nulidad, separación o divorcio que motivó la ejecución de referencia.  

Consta en la resolución –son manifestaciones de la recurrente- que la acción de embargo deriva de incumplimiento de los deberes a los que refiere el artículo 93 del Código Civil. Si esto es así, se trataría en el presente caso de un embargo no preventivo sino ejecutivo. Pues bien, aún no constando expresamente en el mandamiento de embargo ni resultando inequívocamente de él, la DGRN en cualquier caso habría contado con medios racionales y motivos más que suficientes para dudar de la vigencia al tiempo del embargo de la sociedad de gananciales. Y ello en atención a lo dispuesto en el art. 774.5 LEC arriba transcrito.  

En efecto, recaída sentencia de separación o divorcio en primera instancia, hay sobradas razones para sospechar que dicha separación, divorcio al día de la fecha serían firmes. ¡Aún en el hipotético caso de que las medidas definitivas en ellas adoptadas, objeto ahora de ejecución, hubieran sido recurridas! En último término, tratándose de una sentencia de nulidad matrimonial, poco le habría costado a la DGRN cerciorarse de su firmeza.  

Las sentencias dictas en los procesos de divorcio –separación o nulidad- son recurribles en apelación. Si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará por el Secretario judicial la firmeza del pronunciamiento sobre el divorcio –separación o nulidad- (art. 774.5 LEC).  

Firme el pronunciamiento sobre el divorcio (pero no antes, cfra. art. 95.1 Cc y STS 4 Abril 1977), queda automáticamente extinguida la sociedad de gananciales (art. 1392 Cc). Lógico, no cabe un régimen matrimonial sin matrimonio. También en caso de separación o nulidad (art. 1392 Cc), siempre a raíz de la firmeza de la sentencia que las decreta (art. 95 Cc).  

Es rarísimo el caso de apelación de la sentencia decretando la separación o el divorcio. Pues apenas hay requisitos para separarse o divorciarse (cfra. arts. 81 y 86 Cc). Lo único que se suelen apelar son las medidas definitivas, pero esto –según lo visto- no afecta a la firmeza del divorcio.  

  1. En un procedimiento de ejecución, como es el caso que nos ocupa, en principio la misión del juez consiste en –hacer- ejecutar, no en juzgar -resolver cuestiones-. Para esto último están los procedimientos declarativos, no los ejecutivos. Como excepcionalmente ocurre que, durante la ejecución, habrá que resolver incidencias sobrevenidas, la ley contempla la posibilidad de que el juez, excepcionalmente, en ejecución, resuelva determinados asuntos. Pero sólo en los casos tasados en que la ley así lo prevea  (cfra. arts. 556 ss LEC).  

Dentro de dichos casos, a día de hoy, el art. 541 LEC permite al cónyuge del deudor ejecutado oponerse a la ejecución, además de por las mismas causas que correspondan al ejecutado, por entender que los bienes gananciales no deban responder de la deuda por la que se haya despachado la ejecución. Naturalmente, sólo cuando se trate de ejecutar deudas pretendidamente gananciales. Es lógico que al deudor ejecutado no se le permita oponer tal motivo: Él, de sus deudas, sean gananciales o privativas, responde con “todo” su patrimonio.  

En la antigua LEC de 1881, este motivo de oposición no lo recogía la ley. ¿Os imagináis la de quebraderos de cabeza que ello causó a la jurisprudencia? O lo admitía de hecho (para evitar la indefensión de dicho cónyuge), “contra legem”; o remitía al ejecutante a un juicio declarativo, con lo que vaciaba de contenido práctico su título ejecutivo –particularmente, el extrajudicial-. ¡Cuántos recursos malgastados por una imprevisión del legislador!  

En su antigua redacción, el art. 144.1 RH, para que fuera anotable el embargo de bienes gananciales durante la vigencia de la sociedad conyugal, si la deuda era ganancial, exigía demandar a ambos cónyuges, ¡incluso aunque solo uno de ellos fuera deudor! Con mejor criterio, la práctica ya entonces y hoy su nueva redacción enmendaron este exceso. Interim, ¡otra vez recursos malgastados!  

La actual redacción del art.144.1 RH, y también el art. 541 LEC, “permiten” –ahora ya, no exigen- todavía dirigir  la demanda contra ambos cónyuges... ¿En todo caso? ¿Sólo cuando la deuda ganancial haya sido contraída por ambos conjuntamente o por uno con el consentimiento del otro? Es de lamentar que la cuestión siga a día de hoy no estando meridianamente clara.  

  1. Admitida la ejecución de un cónyuge contra otro sobre un “bien ganancial”, a salvo lo que en un declarativo previo hubiera podido decidirse, al menos de hecho queda a la libre elección del ejecutante decidir si utiliza la vía del art. 541.2 LEC (deuda ganancial) o la del art. 541.3 LEC (deuda privativa). En efecto:  
  • El ejecutado, según lo visto en el punto anterior, nada podría alegar al respecto. Y tampoco el juez, al tiempo de dictar el auto despachando la ejecución, parece que debiera entrar a calificar el carácter privativo o ganancial de la deuda a ejecutar (cfra. art. 551 LEC).
  • El motivo de oposición que resulta del art. 541.3 LEC (“Si la ejecución se siguiere a causa de deudas propias de uno de los cónyuges y se persiguiesen bienes comunes a falta o por insuficiencia de los privativos…”) está más pensado para defender al cónyuge notificado del embargo –en nuestro caso, el cónyuge ejecutante- que para la tutela del cónyuge deudor. A éste no le queda sino pagar o, en su caso, señalar bienes concretos para el embargo (art. 589 LEC).

Artículo 589 LEC. Manifestación de bienes del ejecutado. 1.  Salvo que el ejecutante señale bienes cuyo embargo estime suficiente para el fin de la ejecución, el Secretario judicial requerirá, mediante diligencia de ordenación, de oficio al ejecutado para que manifieste relacionadamente bienes y derechos suficientes para cubrir la cuantía de la ejecución…  

Pues bien, admitir todo lo anterior supondría reconocer al cónyuge ejecutante derecho a embargar en todo caso un bien ganancial. También cuando de una deuda ganancial se tratara.  

En suma, también en el caso que analizamos, sería lo más conforme a la letra y al espíritu del art. 541 LEC dejar al cónyuge la opción de pedir o no la disolución de la sociedad conyugal. Si tal opción le habría correspondido en caso de ejecución por un tercero, ¿ por qué no cuando él es el propio ejecutante ?  

  1. La resolución que comentamos admite que, entre cónyuges, la exigibilidad de una deuda privativa pueda no coincidir con la fecha de la liquidación de la sociedad de gananciales. Puede anticipársele. La literalidad del art. 1358 Cc no es óbice para ello. Cabe preguntarse por qué no puede ocurrir lo mismo tratándose de una deuda ganancial.  

Artículo 1358 Cc. Cuando conforme a este Código los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente, del caudal común o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación.  

Todo apunta a que la literalidad de dicho art. 1358 debe ser superada. Bien podría interpretarse que el término “liquidación” se refiere a la del patrimonio ganancial, no a la de bienes concretos que la integran; en consecuencia, no prohibiría a los cónyuges “hacer cuentas” entre sí, aún vigente la sociedad de gananciales, respecto de bienes concretos (cfra. arts. 1323 y 1355.1 Cc). O también podría interpretarse que cuanto dispone lo es, naturalmente, “sin perjuicio de la siempre posible enajenación de los bienes que componen uno y otro caudal”; el artículo aludiría sólo al caso más normal, pero no el único.  

El art. 1359 Cc ejemplificaría un supuesto de “anticipo” a la liquidación: El crédito ganancial por razón de mejora hecha en bienes privativos podría ser satisfecho no sólo al tiempo de la disolución de la sociedad sino también al tiempo de la enajenación del bien mejorado. O incluso después, cfra. art. 1373 in fine Cc (el cual, para el caso que regula, alude "al tiempo en que los abone con otros caudales propios o al tiempo de liquidación de la sociedad conyugal").  

Los artículos 1397 y 1398 Cc no excluirían la posibilidad de un ajuste de cuentas previo, incluso vigente la sociedad de gananciales, sólo respecto de bienes concretos, entre cónyuges; en todo caso, evidentemente, no excluyen la enajenación previa de bienes concretos de la sociedad conyugal. Y el art. 1364 Cc, de hecho, no exige en todo caso el reintegro de lo pagado en beneficio de la comunidad ganancial al tiempo de la liquidación.  

Si la obligación no señalare plazo, probablemente el juez entenderá que la deuda ganancial no vence durante la vigencia de la sociedad de gananciales. Claro que, a la vista de su naturaleza y circunstancias, puede entender lo contrario (cfra. art. 1128 Cc). Para evitar dudas, se recomienda fijar por escrito, de común acuerdo -en su caso, mediante escritura pública-, la fecha de su vencimiento y exigibilidad. Esto facilitará su ejecución aún vigente la sociedad de gananciales.  

  1. Cómo ya antes apuntamos, varios de los argumentos esgrimidos por la RDGRN 11 Agosto 2010 para admitir el embargo entre cónyuges de bien ganancial por deuda privativa son aplicables al caso de deuda ganancial. Y bien, ¿por qué dichos dos argumentos no habrían de pesar lo suficiente?  

¿ Embargo de un bien ganancial ? DEUDA GANANCIAL o PRIVATIVA. Un cónyuge contra el otro, disuelta y PENDIENTE DE LIQUIDACIÓN LA SOCIEDAD GANANCIAL. En principio, ¡tienes las de perder!  

_ Para las deudas privativas, la resolución 17 Agosto 2010 es rotunda:  

“En caso de que resultara del mandamiento o del Registro la disolución de la sociedad de gananciales, como ha señalado en reiteradas ocasiones esta Dirección General…, no cabría la anotación de embargo sobre cuotas o bienes concretos de naturaleza ganancial. Sólo sería posible el embargo y su correspondiente anotación sobre la parte que al cónyuge deudor le corresponda en la liquidación de la sociedad”.  

Lo cual es conforme con doctrina ya consolidada de la DGRN que, en relación a la sociedad de gananciales disuelta y pendiente de liquidación, distingue tres supuestos de embargo diferente, dos admisibles y el tercero, no.  

“… necesidad de distinguir tres hipótesis diferentes, así en su sustancia como en su tratamiento registral. En primer lugar, el embargo de bienes concretos de la sociedad ganancial en liquidación, el cual, en congruencia con la unanimidad que preside la gestión y disposición de esa masa patrimonial (cfr. arts. 397, 1058, 1401 del Código Civil), requiere que las actuaciones procesales respectivas se sigan contra todos los titulares (art. 20 de la Ley Hipotecaria). En segundo lugar, el embargo de la cuota global que a un cónyuge corresponde en esa masa patrimonial, embargo que, por aplicación analógica de los arts. 1067 del Código Civil y 42.6 y 46 de la Ley Hipotecaria, puede practicarse en actuaciones judiciales seguidas sólo contra el cónyuge deudor, y cuyo reflejo registral se realizará mediante su anotación “sobre los inmuebles o derechos que se especifique en el mandamiento judicial en la parte que corresponda al derecho del deudor” (cfr. art. 166.1, in fine, del Reglamento Hipotecario). En tercer lugar, el teórico embargo de los derechos que puedan corresponder a un cónyuge sobre un concreto bien ganancial, una vez disuelta la sociedad conyugal, supuesto que no puede confundirse con el anterior pese a la redacción del art. 166.1, in fine, del Reglamento Hipotecario, y ello se advierte fácilmente cuando se piensa en la diferente sustantividad y requisitos jurídicos de una y otra hipótesis.  

En efecto, teniendo en cuenta que el cónyuge viudo y los herederos del premuerto puedan verificar la partición del remanente contemplado en el art. 1404 del Código Civil, como tengan por conveniente, con tal de que no se perjudiquen los derechos del tercero (cfr. arts. 1410 y 1083 y 1058 del Código Civil), en el caso de la traba de los derechos que puedan corresponder al deudor sobre bienes gananciales concretos, puede perfectamente ocurrir que estos bienes no sean adjudicados al cónyuge deudor (y lógicamente así será si su cuota puede satisfacerse en otros bienes gananciales de la misma naturaleza especie y calidad), con lo que aquella traba quedará absolutamente estéril; en cambio, si se embarga la cuota global, y los bienes sobre los que se anota no se atribuyen al deudor, éstos quedarán libres, pero el embargo se proyectará sobre los que se le haya adjudicado a éste en pago de su derecho (de modo que sólo queda estéril la anotación, pero no la traba). Se advierte, pues, que el objeto del embargo cuando la traba se contrae a los derechos que puedan corresponder a un cónyuge en bienes gananciales singulares carece de verdadera sustantividad jurídica; no puede ser configurado como un auténtico objeto de derecho susceptible de una futura enajenación judicial (cfr. Resolución de 8 de julio de 1991) y, por tanto, debe rechazarse su reflejo registral, conforme a lo previsto en los arts. 1 y 2 de la Ley Hipotecaria  .  

Lo que no cabe nunca es el embargo de mitad indivisa del bien, pues mientras no esté liquidada la sociedad de gananciales y aunque haya disolución por fallecimiento de uno de los cónyuges, no existen cuotas indivisas sobre bienes concretos.” (RDGRN 6 de noviembre de 2009)  

_ Siendo así para las deudas privativas, ¿creéis tener alguna posibilidad en caso de deuda ganancial?  

¿ Embargo de un bien ganancial ? DEUDA GANANCIAL o PRIVATIVA. Un cónyuge contra el otro, disuelta y PENDIENTE DE LIQUIDACIÓN LA SOCIEDAD GANANCIAL ¿Por qué no?  

_ De partida, por una razón puramente práctica. Se trata de favorecer el buen fin de la subasta. ¿Creéis que es lo mismo subastar una vivienda que los derechos sobre un patrimonio ganancial? Sabéis que, salvo para entendidos, con toda certeza, no.  

Dice la RDGRN 17 Agosto 2010 que “que el objeto del embargo cuando la traba se contrae a los derechos que puedan corresponder a un cónyuge en bienes gananciales singulares carece de verdadera sustantividad jurídica; no puede ser configurado como un auténtico objeto de derecho susceptible de una futura enajenación judicial… y, por tanto, debe rechazarse su reflejo registral”. La RDGRN 8 Julio 1991 explica detalladamente por qué.  

“… los pretendidos "derechos de un cónyuge sobre un concreto bien de la sociedad ganancial disuelta pero aún no liquidada" carecen de sustantividad jurídica y… no pueden ser configurados como un verdadero objeto de derecho susceptible de enajenación judicial; la incertidumbre sobre su mismo contenido impide su adecuada tasación y hace inviable su subasta en términos que garanticen equitativamente todos los intereses concurrentes, así los del ejecutado como los del actor y los de los eventuales postores; así lo evidencia el caso debatido, en el que el fracaso lógico de la subasta organizada, privilegia injustificadamente la posición del cónyuge acreedor que en su calidad de cotitular de la sociedad ganancial tiene elementos de juicio que no transcendieron al procedimiento, como la constancia de ser el bien en cuestión el único integrante del consorcio conyugal…” (RDGRN  8 julio 1991)  

Una vez más, creo que la DGRN lleva razón. No se trata de una razón de pura lógica, sino de sentido práctico. Simplemente, sentido común.  

A propósito, si un derecho garantizado con hipoteca estuviera sujeto a condición suspensiva o resolutoria, ¿os parece que tal circunstancia influirá en la posibilidad o no de ejecución de dicha hipoteca? ¿Y si lo directamente sujeto a condición fuera la hipoteca, no el derecho? Cfra. arts. 557 y 695  LEC. Admitida en su caso la posibilidad de ejecución hipotecaria, ¿os parece no obstante que dicha condición no influirá en el precio del remate de la finca?  

En verdad, desde un punto de vista estrictamente lógico, sería viable dicho embargo. Acaso con ciertas limitaciones, pero viable. Prueba de ello es lo que disponía el art. 84 de la hoy derogada Ley 83/1980 de Arrendamientos Rústicos.  

Artículo 84 Ley 83/1980, de 31 de diciembre, de Arrendamientos Rústicos (hoy no vigente). 1. El arrendatario de un finca rústica tendrá la facultad de acceder a la propiedad de la misma por los siguientes medios: 1. Mediante el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto o del de adquisición preferente. 2. Mediante el ejercicio del derecho que se regula en los artículos 98 y siguientes.  

2. Ejercitado el derecho de acceso, el arrendatario que adquiera la propiedad de la finca arrendada no podrá, salvo que lo haga en favor del IRYDA, enajenarla, arrendarla o cederla en aparcería hasta que transcurran seis años desde la fecha de adquisición. Si hipotecase la finca, la acción del acreedor no podrá tener efectividad mientras no transcurra dicho plazo.  

3. Si el arrendatario incumpliere cualquiera de las prohibiciones establecidas en el apartado anterior, el arrendador podrá pedir la resolución del contrato ordinario, recuperando la propiedad de la finca, con la consiguiente resolución, según proceda, de la transmisión, arrendamiento o cesión efectuados.  

_ Un tercero, según los casos, embargará bienes concretos de la sociedad ganancial en liquidación o  la cuota global que a un cónyuge corresponde en dicha masa patrimonial. Nos preguntamos por qué el cónyuge acreedor no puede, frente a su cónyuge, en el peor de los casos, hacer mismo.  

_ Más aún, incluso cuando la deuda fuera privativa del embargado, su cónyuge podría directamente embargar bienes gananciales concretos. Como antes ya dijéramos en relación al art. 541 LEC, todo lo cual damos aquí por reproducido, ¿quién sino él, el cónyuge ahora ejecutante, sería el “único” legitimado para discutirlo? Una vez más, no es el art. 541 LEC sino un prejuicio doctrinal el que impediría ver las cosas como se propone.  

Para finalizar, en la pagina que sigue nos planteamos si cuanto antecede afecta o no al secular rechazo jurisprudencial de la tercería de dominio interpuesta por el cónyuge del ejecutado. Y también aludimos a la importancia del "sentimiento" en el Derecho.  

La doctrina que resulta de la RDGRN 17 Agosto 2010 y, en general, cuanto venimos diciendo, ¿afecta a la tradicional visión jurisprudencial sobre la condición del cónyuge del ejecutado en la tercería de dominio? Decididamente, no. Sigue incólume su fundamento.  

Como hasta ahora, normalmente el cónyuge del ejecutado verá rechazada su tercería de dominio. Pero, también como hasta ahora, no siempre. ¿Por qué? Como venimos diciendo y asimismo ejemplifica esta cuestión, el Derecho no es fría lógica, pura técnica; es también sentimiento... ¡ y arte !  

¿ PUEDE UN CÓNYUGE INTERPONER UNA TERCERÍA DE DOMINIO ?  

  

& Tradicionalmente se viene entendiendo por la jurisprudencia que el cónyuge del ejecutado carece de la condición de tercero, a los efectos de la posibilidad de interponer una tercería de dominio.  

“… La cuestión litigiosa se centraba en la oportunidad de la acción de tercería de dominio por deuda anterior a la escritura de disolución de la sociedad de gananciales sin previa liquidación de la misma, al haber solicitado la actora la sustitución de los bienes embargados por la parte que ostentaba su esposo en la sociedad conyugal.  

En este caso, iniciado el procedimiento de apremio contra los bienes embargados, cuya traba fue anotada en el Registro de la Propiedad el 16 de abril de 1990, Dª Guadalupe fue notificada de los embargos sobre el patrimonio ganancial en 19 de abril de 1990, y ha sido el 8 de marzo de 1993 cuando se otorgaron las capitulaciones matrimoniales y se liquidaron y adjudicaron los bienes de la sociedad existente entre los cónyuges.  

Liquidación… no teniendo hasta entonces la mujer mas que un derecho expectante, que no la legitima para entablar la tercería de dominio, ya que no tiene la cualidad de tercero, que es esencial para ejercitar con éxito esta clase de acción, conjuntamente con la condición de propietario en exclusiva de los bienes en litigio; la situación jurídica de la mujer respecto a los bienes gananciales es la propia de una propiedad en mano común de tipo germánico, que no permite la división en cuotas ideales, e impide que cualquiera de los esposos tenga la consideración de tercero, todo lo cual no es óbice para que la mujer pueda en este caso disponer de otros procedimientos para resarcirse de las consecuencias originadas por los actos cometidos por el marido en contra de la Ley o de sus legítimos intereses (SSTS de 29 de septiembre de 1986, 26 de septiembre de 1988, 19 de julio de 1989, 12 de junio de 1990, y 4 de marzo de 1994). En el asunto del debate, ha quedado probado que las nuevas capitulaciones, por las que el matrimonio de la recurrida pasó al régimen de separación de bienes con abandono del de gananciales, se otorgaron después de haber surgido la deuda, derivada de un delito continuado de apropiación indebida por el que fue condenado D. Carlos, esposo de Dª Guadalupe…” (STS 1 Sept 2000)  

& ¿ Por qué el TS niega al cónyuge del ejecutado la condición de tercerista –de dominio- ? Más allá de su derecho “expectante” y otras consideraciones que estimamos de mero acompañamiento, subordinadas a la razón principal para su rechazo, porque le considera suficientemente protegido con el art. 541 LEC (cfra. también art. 1373 Cc). En efecto, el cónyuge del deudor puede levantar el embargo del concreto bien ganancial trabado  apoyándose en dicho artículo. ¿Y qué otra finalidad tiene la tercería de dominio sino esa, el levantamiento del embargo?  

“"El procedimiento que contempla el artículo 1.373 del Código Civil es un remedio sustitutorio de la acción de tercería de dominio, puesto a disposición de la esposa en los casos que allí se contemplan. Ejercitado por la esposa cuando se le notifica el embargo de los bienes comunes, el derecho de opción que al cónyuge no deudor le reconoce el citado artículo 1.373.1º, determina el ejercicio de la acción de disolución de la sociedad de gananciales, sin necesidad de petición alguna al Juez que conoce de la ejecución, si bien ha de procederse a la posterior liquidación del patrimonio de la sociedad para determinar los bines, o la parte de ellos, que se atribuyen a cada uno de los cónyuges, y consecuentemente los bienes del cónyuge deudor que han de sustituir en la traba al  bien ganancial inicialmente embargado. La falta de normas legales de carácter procesal acerca del ejercicio de este derecho de opción y de la posterior liquidación de la sociedad, puesta de relieve por la doctrina científica, ha originado dudas sobre la forma en que ha de practicarse la liquidación, pronunciándose la mayor parte de los autores a favor de la forma convencional, de tal suerte que sólo ante la oposición del cónyuge deudor o de los acreedores que sean crean defraudados, sería necesario acudir a la liquidación judicial, debiendo señalarse en uno y otro caso un plazo para la práctica de la misma. Esta liquidación resulta indispensable para la identificación del bien que el Juez ejecutor ha de utilizar en la sustitución que autoriza el debatido artículo 1.373; pues si se entendiera que la sustitución del bien ganancial, inicialmente embargado, se podría hacer con la parte alícuota que el cónyuge deudor ostenta en la sociedad no liquidada, se estaría perjudicando al cónyuge no deudor, ya que en vez de conseguir la pretendida liberación de la primitiva traba, habría que extender ésta a todo el caudal ganancial, aunque sólo fuera referida a la cuota abstracta de participación que sigue ostentando el cónyuge deudor sobre todos y cada uno de los bienes de tal patrimonio, mientras no se liquide la sociedad; identificación y atribución de propiedad al cónyuge deudor, que sólo se produce con la liquidación, a semejanza de lo que dispone el artículo 1.068, según la remisión del artículo 1.410, todos del Código Civil". Pues bien, en la actualidad el artículo 541.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla claramente el supuesto del artículo 1.373 del Código Civil, razón por la cual, con independencia de que la sociedad de gananciales, deba responder o no de los bienes adeudados por uno de sus miembros, debe seguirse el procedimiento establecido en el artículo 541.3…” (STS 29 de abril de 1994)  

& Excepcionalmente sin embargo, el TS le ha reconocido dicha condición al cónyuge del ejecutado. ¿Por qué? En los que casos que he encontrado, para evitar su indefensión. En atención a que –no obstante lo dispuesto legalmente- el embargo no se le había notificado ni de ningún otro modo se le había dado parte en el procedimiento.  

“…Aún cuando determinada doctrina jurisprudencial mantiene que en razón a la naturaleza ganancial de los bienes embargados, la esposa no puede ser considerada tercero a los efectos del procedimiento de tercería, siendo de citar las sentencias de 26 de Enero de 1.985; 26 de Septiembre de 1.986 y 27 de Junio de 1.989, no cabe olvidar que, a diferencia de la reivindicatoria, en la acción de tercería no se trata de declarar, ni recuperar el dominio de la cosa, sino de liberar del embargo bienes indebidamente trabados, por no estar en el caso de responder de la deuda en ejecución, excluyéndoles de la vía de apremio, lo que presupone, ineludiblemente, la exigencia de que el tercerista no esté de algún modo vinculado, como sujeto pasivo, al pago del crédito para cuya efectividad se realizó la traba, esto es, que, con relación a dicho crédito, tenga la condición de tercero, como, así viene declarado en diversas sentencias, entre ellas, las de fechas 29 de Octubre de 1.984; 15 de Febrero de 1.985; 21 de Noviembre de 1.987; 11 de Abril de 1.988 y 20 de Marzo de 1.989, y semejante doctrina, tiene su complemento en la sustentada por la sentencia de 16 de Noviembre de 1.990, al declarar que la situación de tercero ha de admitirse que concurre en la esposa a espaldas de la cual se constituyó la obligación acreditadamente no ganancial, determinante del ejecutivo en el que se embargan bienes de esta naturaleza, sin que en salvaguarda de sus derechos sobre el inmueble común trabado, le fuese notificada ni siquiera la pendencia del procedimiento contra su consorte.” (STS 17 Julio 1997; cfra. tb STS 12 Enero 1999)  

La excepción citada es comprensible. No casa con las razones que hemos denominado de “acompañamiento” o subordinadas ¡Tan “expectante” sería el derecho del cónyuge del ejecutado en este caso como en el resto! Sí, en cambio, con la razón principal de su exclusión genérica de la condición de tercero a efectos de la tercería de dominio.  

La excepción, además, tiene enorme sentido práctico:  

  • Pues la tercería de dominio, a diferencia de las causas de oposición a la ejecución (las cuales, por cierto, son tasadas), se puede interponer hasta muy tarde, concretamente hasta que se produzca la transmisión del bien al acreedor o al tercero que lo adquiera en pública subasta (art. 596 LEC).
  • En efecto, para los casos de indefensión no resulta satisfactoria la remisión al juicio correspondiente.

Artículo 564 LEC. Defensa jurídica del ejecutado fundada en hechos y actos no comprendidos en las causas de oposición a la ejecución. Si, después de precluidas las posibilidades de alegación en juicio o con posterioridad a la producción de un título ejecutivo extrajudicial, se produjesen hechos o actos, distintos de los admitidos por esta Ley como causas de oposición a la ejecución, pero jurídicamente relevantes respecto de los derechos de la parte ejecutante frente al ejecutado o de los deberes del ejecutado para con el ejecutante, la eficacia jurídica de aquellos hechos o actos podrá hacerse valer en el proceso que corresponda.  

& ¿Y el incidente de nulidad de actuaciones? Ideado para “descargar” al Tribunal Constitucional, sirve en particular a evitar la indefensión. Como la admisión excepcional de la tercería de dominio del cónyuge a que acabamos de referirnos. Habrá quien se pregunte cómo es entonces que al cónyuge del ejecutado se le dan dos acciones distintas para lo mismo. ¿Un descuido? ¿Sobra la tercería de dominio del cónyuge? Ni lo uno ni lo otro.  

Artículo 228 LEC. Incidente excepcional de nulidad de actuaciones.  

1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.  

Será competente para conocer de este incidente el mismo Tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de veinte días, desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.  

El Tribunal inadmitirá a trámite, mediante providencia sucintamente motivada, cualquier incidente en el que se pretenda suscitar otras cuestiones. Contra la resolución por la que se inadmita a trámite el incidente no cabrá recurso alguno.  

2. Admitido a trámite el escrito en que se pida la nulidad fundada en los vicios a que se refiere el apartado anterior de este artículo, no quedará en suspenso la ejecución y eficacia de la sentencia o resolución irrecurribles, salvo que se acuerde de forma expresa la suspensión para evitar que el incidente pudiera perder su finalidad, por el Secretario judicial se dará traslado de dicho escrito, junto con copia de los documentos que se acompañasen, en su caso, para acreditar el vicio o defecto en que la petición se funde, a las demás partes, que en el plazo común de cinco días podrán formular por escrito sus alegaciones, a las que acompañarán los documentos que se estimen pertinentes.  

Si se estimara la nulidad, se repondrán las actuaciones al estado inmediatamente anterior al defecto que la haya originado y se seguirá el procedimiento legalmente establecido. Si se desestimara la solicitud de nulidad, se condenará, por medio de auto, al solicitante en todas las costas del incidente y, en caso de que el Tribunal entienda que se promovió con temeridad, le impondrá, además, una multa de noventa a seiscientos euros.  

Contra la resolución que resuelva el incidente no cabrá recurso alguno.  

Su finalidad no es exactamente la misma. La tercería de dominio pretende -directamente- levantar el embargo. La nulidad de actuaciones, no: Solo repone las actuaciones al estado que tenían antes de notificar el embargo al cónyuge del ejecutado. A partir de ahí, vuelta a empezar.  

En el excepcional caso de que tratamos, la tercería sólo resultará estimada si, además de la falta de notificación del embargo al cónyuge no ejecutado, se acredita la improcedencia del embargo del bien ganancial de que se trate. Tal vez porque los bienes gananciales no deban responder de la deuda por la que se haya despachado la ejecución; tal vez porque, siendo la deuda privativa, no existe falta ni insuficiencia de bienes privativos del cónyuge deudor susceptibles de embargo; o por cualquier otra causa.  

En la nulidad de actuaciones, en cambio, sólo hay que probar la falta de notificación del embargo al cónyuge no deudor. De todo lo demás, repuestas las actuaciones, se conocerá dentro del procedimiento general.  

Todavía más. No es el juez, sino el cónyuge no deudor de turno, quien decide si utilizar una u otra vía. Pues bien, ¿creéis que el juez deberá en uno u otro caso denegar su petición por un prurito doctrinal de corte procedimental? A veces son las circunstancias de hecho, no la estricta técnica, las que mandan. Y así debe ser.  

EL DERECHO NO SOLO ES TÉCNICA, es también sentimiento, ¡ y arte !  

La resolución de que partimos nos ha dado pie a tomar conciencia de que el Derecho opera con “sus propias razones”. He aquí adonde queríamos llegar.  

  • Al sugerir la posibilidad de que el embargo de bienes gananciales entre cónyuges sea en todo caso admisible, aún tratándose de deudas gananciales o post-disolutionem, pensábamos precisamente en eso. Nos interesaba el “contrasentido” lógico,  si cabe aún mayor tratándose de embargo por deudas gananciales o post-disolutionem.
  • La excepcional admisión por la jurisprudencia de la tercería de dominio por el cónyuge no deudor abunda en dicha idea.

En definitiva, se trata de buscar "encaje" jurídico a lo sensato.  

Otro ejemplo. Fijaos en el caso que sigue. De una forma no (afectación genérica a las cargas del matrimonio), pero de la otra sí (constancia registral del carácter de vivienda habitual de la familia, cfra. art. 1320 Cc; además de, en su caso, mediante la vía del embargo preventivo) cabría tutelar la legítima aspiración del peticionario de turno. ¡Porque es razonable lo que pide!  

“…dilucidar si es inscribible en el Registro la afectación a las cargas del matrimonio de determinados bienes privativos del marido… realizada por ambos cónyuges en escritura pública, por considerar que integran la vivienda habitual familiar.  

… La regla 5ª del art. 103 del Código Civil establece, dentro de las medidas provisionales por demanda de nulidad, separación o divorcio, que, admitida la demanda, el Juez podrá determinar el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que, por capitulaciones o escritura pública, estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio. Lo que se discute es si es inscribible en el Registro de la Propiedad, con anterioridad a aquélla determinación, la afectación concreta de determinados bienes inmuebles a las cargas del matrimonio.  

… No cabe duda de que el Código Civil admite que determinados bienes privativos puedan quedar especialmente afectados a las cargas del matrimonio, por haberse declarado por los cónyuges así en escritura pública. Ahora bien, para determinar si este destino especial puede tener constancia registral, es preciso examinar: 1) Si esta declaración produce, por sí sola, eficacia frente a terceros… …. La afectación genérica al levantamiento de las cargas del matrimonio no tiene alcance o eficacia real, pues no constituye un gravamen real sobre los bienes afectos… … Cuestión distinta es que se hubiera convenido una garantía real expresa, en cuyo caso sería inscribible si se ajustara a las normas generales sobre derechos reales. .. Tampoco se trata de una aportación a la sociedad de gananciales, que también sería posible… Lo que se pretende es una mera afectación de los bienes a las responsabilidades derivadas de las cargas del matrimonio, lo cual no tiene trascendencia real hasta que en ejecución de la deuda pueda en su caso ser objeto de embargo..  

… Cuestión distinta…es que se quisieran limitar los pronunciamientos registrales a la constancia de que tales bienes integran la vivienda habitual de la familia, pues eso sí sería perfectamente posible, dada la trascendencia inmediata que tiene en orden al régimen de disposición de tales bienes (cfr. art. 1.320 del Código Civil).  

… La constancia registral de la especial afectación de bienes a las cargas del matrimonio, sin configurarlo como gravamen o derecho real, además de producir una falta de claridad en los asientos registrales (no quedaría claro por ejemplo el régimen jurídico de los embargos sobre tales bienes) contrario al principio de especialidad registral, podría implicar, una alteración del régimen de prelación de créditos que está sustraído a la autonomía privada (cfr. art. 1.255 del Código Civil). La configuración de un patrimonio separado del patrimonio personal del dueño, especialmente afecto a determinadas deudas no contraídas por él, requiere una previsión legal expresa que determine su régimen de administración y disposición…  

… Es cierto que hay argumentos a favor de permitir la publicidad frente a terceros de la voluntad del cónyuge titular de afectar determinados bienes a las cargas del matrimonio…cfr. arts. 9 y 12 del Código Comercio... Pero no es el Registro de la Propiedad el instrumento de publicidad adecuado para lograr el fin antes mencionado, dado su objeto limitado a las situaciones jurídico reales relativas a bienes inmuebles…" (RDGRN 28 de septiembre de 2010)  

Al menos en Derecho, entendemos, convendría renunciar a los “a priori”. Todo, si tiene sentido práctico, es admisible, “argumentable”. De ahí que su aplicación nunca consista en una tarea de pura subsunción lógica. Guste o no, el juez no es SÓLO la boca de la ley. Por eso el Poder Judicial es precisamente eso, un poder.  

En el equilibrio de poderes, se dirá entonces desde una perspectiva liberal, está la virtud. No necesariamente en su estricta separación. Basta su contrapeso, o los “checks and balances”. Otros, en cambio, afirmarán que “Montesquieu ha muerto”. Siendo todo el poder del pueblo, ¿para qué su compartimentación? Sea como fuere, está claro que el Poder Judicial algo, mucho o poco, “gobierna”. No es un puro subordinado.  

In the United States, federal and state courts, at all levels, both appellate and trial, are able to review and declare the "constitutionality", or agreement with the Constitution—or lack thereof—of legislation that is relevant to any case properly within their jurisdiction. In American legal language, "judicial review" refers primarily to the adjudication of constitutionality of statutes, especially by the Supreme Court of the United States. This is commonly held to have been established in the case of Marbury v. Madison__, which was argued before the Supreme Court in 1801.  

Hemos pretendido ahondar en la naturaleza puntual, decididamente casuística, menos concluyente y totalizadora de lo que aparenta, de la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, y de los Tribunales, establecida para resolver los asuntos sometidos a su consideración. Esto sentado, convendrá de inmediato apostillar que esta "humanidad" del Derecho no debería estar reñida con la idea de seguridad jurídica. La jurisprudencia, aunque casuística, debería ser clara, unitaria. No contradictoria ni poco respetuosa con el precedente. Éste, por su parte, debería ser objeto de formulación expresa y detallada, incluso ritual. Se trata de la idea de los “Restatements of the Law” americanos. Pero de esto, si es el caso, trataremos en otra ocasión.