El Juez me ha pedido una muestra de saliva. Me he negado alegando la “V Enmienda”. Prueba de paternidad y Filiación.

El Juez me ha pedido una muestra de saliva. Me he negado alegando el derecho a no declarar contra mí mismo. ¿Tendré problemas? Creo que sí. En un juicio civil de filiación, recae sobre ti la carga de proporcionar dicha muestra (si no lo haces, probablemente te declararán “padre”). Y en un procedimiento penal, el deber de proporcionarla (es decir, te arriesgas además a una condena por desobediencia a la autoridad). Ya ves, si te niegas, ¡atente a las consecuencias!

Artículo 767 LEC (De los Procesos sobre Filiación, Paternidad y Maternidad). Especialidades en materia de procedimiento y prueba.

1. En ningún caso se admitirá la demanda sobre determinación o impugnación de la filiación si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde.

2. En los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas.

3. Aunque no haya prueba directa, podrá declararse la filiación que resulte del reconocimiento expreso o tácito, de la posesión de estado, de la convivencia con la madre en la época de la concepción, o de otros hechos de los que se infiera la filiación, de modo análogo.

4. La negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios.

Artículo 363 Ley Enjuiciamiento Criminal. Los Juzgados y Tribunales ordenarán la práctica de los análisis químicos únicamente en los casos en que se consideren absolutamente indispensables para la necesaria investigación judicial y la recta administración de justicia.

Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

Artículo 556 Código Penal. Los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren gravemente, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año.

LA MUESTRA DE SALIVA, LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES

1. El deber –o la carga- de proporcionar una muestra de saliva no vulnera el derecho a no declarar contra uno mismo. Ni aquí ni en Estados Unidos (en Pekín, supongo, este tema ni se lo plantean).

La STC 161/1997, referida al delito de desobediencia previsto en el art. 380 CP –a nuestros efectos, es lo mismo-, estableció que el deber de someterse al control de alcoholemia no puede considerarse contrario al derecho a no declarar, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pues no se obliga al detectado a emitir una declaración que exteriorice un contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigiéndole una colaboración no equiparable a la declaración comprendida en el ámbito de los derechos proclamados en los arts. 17.3 y 24.2 CE.

Cuando se exige a un inculpado que consienta la obtención de sus huellas dactilares o un análisis de ADN, o un reconocimiento corporal, no se le está exigiendo una autorización autoincriminatoria, sino tan solo la verificación de una pericia técnica; en definitiva, existe una “prohibición del uso de una compulsión física o moral para extraer comunicaciones de ella, no una exclusión de su cuerpo como prueba cuando puede ser material” (caso Holt v. United States, 218 U.S. 245 1910)

“The prohibition of the Fifth Amendment against compelling a man to give evidence against himself is a prohibition of the use of physical or moral compulsion to extort communications from him, and not an exclusion of his body as evidence when it is material, and so held that testimony of a witness that the accused put on a garment and it fitted him is admissible, whether the accused had put on the garment voluntarily or under duress…

Another objection is based upon an extravagant extension of the Fifth Amendment. A question arose as to whether a blouse belonged to the prisoner. A witness testified that the prisoner put it on, and it fitted him. It is objected that he did this under the same duress that made his statements inadmissible, and that it should be excluded for the same reasons. But the prohibition of compelling a man in a criminal court to be witness against himself is a prohibition of the use of physical or moral compulsion to extort communications from him, not an exclusion of his body as evidence when it may be material. The objection in principle would forbid a jury to look at a prisoner and compare his features with a photograph in proof. Moreover, we need not consider how far a court would go in compelling a man to exhibit himself. For when he is exhibited, whether voluntarily or by order, and even if the order goes too far, the evidence, if material, is competent. Adams v. New York, 192 U. S. 585”.

2. Tampoco lesiona otros derechos fundamentales, tales como el derecho a la tutela judicial efectiva, a la integridad física, a la presunción de inocencia y a la intimidad.

“….El presente recurso de amparo nace de un proceso civil de filiación extramatrimonial, entablado por la madre soltera de una menor contra quien ella afirma que fue su progenitor… El núcleo de la controversia, tanto en el litigio civil como en el proceso constitucional, gira en derredor de la negativa del varón a someterse a la práctica de la prueba biológica de filiación, que había sido decretada por los órganos judiciales.

… Las razones ofrecidas por el demandado para justificar su negativa se fundaron en sus derechos fundamentales a la integridad física y moral y a la intimidad personal, reconocidos por los arts. 15 y 18.1 CE. Pero ni una ni otra de tales razones era válida. En efecto, el derecho a la integridad física no se infringe cuando se trata de realizar una prueba prevista por la Ley y acordada razonadamente por la Autoridad judicial en el seno de un proceso. Tampoco se vulnera el derecho a la intimidad cuando se imponen determinadas limitaciones como consecuencia de deberes y relaciones jurídicas que el ordenamiento regula, como es el caso de la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante pruebas biológicas en un juicio sobre filiación. Así lo ha declarado este Tribunal en los AATC 103/1990, fundamento jurídico 4, y 221/1990, fundamento jurídico 3, en donde hemos resaltado que en esta clase de juicios se produce una colisión entre los derechos fundamentales de las distintas partes implicadas; y que no hay duda de que, en los supuestos de filiación, prevalece el interés social y de orden público que subyace en las declaraciones de paternidad, en las que están en juego los derechos de alimentos y sucesorios de los hijos, objeto de especial protección por el art. 39.2 CE, lo que trasciende a los derechos alegados por el individuo afectado, cuando está en juego además la certeza de un pronunciamiento judicial. Sin que los derechos constitucionales a la intimidad, y a la integridad física, puedan convertirse en una suerte de consagración de la impunidad, con desconocimiento de las cargas y deberes resultantes de una conducta que tiene una íntima relación con el respeto de posibles vínculos familiares…

… La resolución judicial que, en el curso de un pleito de filiación, ordena llevar a cabo un reconocimiento hematológico de alguna de las partes no vulnera los derechos del afectado a su intimidad y a su integridad, cuando reúne los requisitos delineados por nuestra jurisprudencia al interpretar los arts. 18.1 y 15 CE:

A) Primero, consistir en una intromisión en el ámbito protegido del ciudadano que no es, por sí sola, inaceptable [STC 37/1989, fundamentos jurídicos 7 y 8, in fine]. Es indudable que no puede considerarse degradante ni contraria a la dignidad de la persona, la verificación de un examen hematológico por parte de un profesional de la medicina, en circunstancias adecuadas. Un examen de sangre no constituye, per se, una injerencia prohibida [STC 103/1985, fundamento jurídico 3]. Y la extracción de unas gotas de sangre, de acuerdo con la STS 14 noviembre 1987, no constituye, según un sano criterio, violación del pudor o recato de una persona (ATC 221/1990, fundamento jurídico 3).

B) En segundo lugar, debe existir una causa prevista por la Ley que justifique la medida judicial de injerencia. En este caso, no solamente el art. 127 del Código Civil [redactado por la Ley 11/1981, de 13 mayo] da cobertura legal explícita a las pruebas biológicas de investigación de la filiación; dicho precepto no es más que la instrumentación de un terminante mandato constitucional. El art. 39.2 CE declara que «la ley posibilitará la investigación de la paternidad», e inscribe esta prescripción en la idea de «protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación». Lo cual conecta directamente con el art. 14, en cuanto prohíbe que prevalezca discriminación alguna por razón de nacimiento. Y, por añadidura, la Constitución establece directamente un deber: «los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio» (art. 39.3 CE). La finalidad de la norma que permite la práctica de las pruebas biológicas no es otra que la defensa en primer lugar de los intereses del hijo, tanto en el orden material como en el moral, y destaca como primario el derecho del hijo a que se declare su filiación biológica, como ha destacado la doctrina del Tribunal Supremo. Así pues, las resoluciones judiciales que disponen la investigación de la filiación sirven directamente fines constitucionales; y la interpretación de las leyes que rigen esta materia debe realizarse en el sentido que mejor procure el cumplimiento por los padres de sus deberes respecto a sus hijos menores, para lo cual aparece como instrumento imprescindible la investigación de la paternidad, cuando ésta es desconocida.

C) En tercer lugar, las pruebas biológicas en la medida que conllevan la práctica de una intervención corporal tan sólo se justifican cuando sean indispensables para alcanzar los fines constitucionalmente protegidos, de tal suerte que, cuando la evidencia sobre la paternidad pueda obtenerse a través de otros medios probatorios menos lesivos para la integridad física, no está autorizado el órgano judicial a disponer la práctica obligatoria de los análisis sanguíneos.

D) En ningún caso puede disponerse por el Juez la práctica de una intervención corporal destinada a la investigación de la paternidad cuando pueda suponer para quien tenga la obligación de soportarla un grave riesgo o quebranto para su salud. En cualquier caso la ejecución de tales intervenciones corporales se habrá de efectuar por personal sanitario y en centros hospitalarios públicos.

E) Por último, la medida judicial que ordena realizar las pruebas biológicas debe guardar una adecuada proporción entre la intromisión que conlleva en la intimidad y la integridad física o moral del afectado por ellas, y la finalidad a la que sirve (STC 37/1989, fundamentos jurídicos 7.º.3 y 8.º, párrs. 3 a 5). Ponderación que debe plasmarse en la motivación de la necesidad de la medida que ha de razonarse en la decisión judicial…” (STC 7/1994, de 17 de enero, sobre reclamacion de paternidad)

EN UN PROCEDIMIENTO PENAL por presunta violación, tienes el “DEBER” de dar una muestra de saliva

A. En un proceso penal, si te niegas a que te tomen la muestra de saliva, incumplirás un deber. El juez te podrá condenar por desobediencia a la autoridad. Además dicha negativa podrá ser valorada como indicio (nunca como “ficta confessio”).

“… La cuestión… estriba en determinar si el imputado en un proceso penal tiene derecho a negarse a participar en la diligencia de investigación acordada por el Juez de Instrucción (en este caso, la obtención de una muestra biológica al amparo del artículo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)…

En el caso enjuiciado, a la vista de las alegaciones efectuadas en el acto del juicio oral por su defensa, los acusados pretenden ampararse en el derecho a no declarar contra sí mismos v a no autoincriminarse, sin que en momento alguno hayan alegado en apoyo de sus pretensiones ningún otro derecho fundamental, como el derecho a la intimidad o el derecho a la integridad física, que por tanto no serán valorados por este Juzgador, si bien no es ocioso indicar que dichos derechos fundamental no quedan afectados por la diligencia acordada por el Juez de Instrucción, conforme a la jurisprudencia constitucional existente…

Si fuera cierto… la negativa a someterse a dicha diligencia judicialmente acordada nunca podría ser objeto de sanción penal.… la cuestión… fue ya resuelta por el Tribunal Constitucional en la sentencia del Pleno n.º 161/1997, de 30 de octubre de 1997, … con ocasión de resolver las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas con motivo de la entrada en vigor del art. 380 del Código Penal (que castiga como reo del delito de desobediencia al que se negare a someterse a las pruebas de alcoholemia)… al contraponer los derechos a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable con la genérica prohibición de compulsión a la aportación de elementos de prueba que tengan o puedan tener en el futuro valor incriminatorio contra el así compelido… Conforme indicó el Alto Tribunal… no… integrar en el derecho a la presunción de inocencia la facultad de sustraerse a las diligencias de prevención, de indagación o de prueba que proponga la acusación o que puedan disponer las autoridades judiciales o administrativas. La configuración genérica de un derecho a no soportar ninguna diligencia de este tipo dejaría inermes a los poderes públicos en el desempeño de sus legítimas funciones de protección de la libertad y la convivencia, dañarla el valor de la justicia y las garantías de una tutela judicial efectiva, y cuestionaría genéricamente la legitimidad de diligencias tales como la «identificación y reconocimiento de un imputado, la entrada y registro en un domicilio, o las intervenciones telefónicas o de correspondencia. En esta línea, en relación con una diligencia de reconocimiento médico de una imputada, tuvimos ya ocasión de precisar que su ejecución «podría ser compelida mediante la advertencia de las consecuencias sancionadoras que pueden seguirse de su negativa o de la valoración que de ésta quepa hacer en relación con los indicios ya existentes» (STC 37/1989, f. j. 8º)… En suma… autoincriminación… se refiere únicamente a las contribuciones de contenido directamente incriminatorio...

En definitiva, ha de concluirse que la medida no resulta contraria a los derechos a no declarar y a no declararse culpable, pues como se señala en STC 103/1985 fundamento jurídico 3º; STC 76/1990, fundamento jurídico 10; ATC 837/1988, fundamento jurídico 2º, y 221/1990, fundamento jurídico 2, no se obliga al imputado a emitir una declaración que exteriorice un contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de un especial modalidad de pericia.

… planteada por el abogado la inexigibilidad del comportamiento que pretendía imponerse a los imputados, existieron, no una, sino dos resoluciones judiciales motivadas que desestimaron dicha pretensión, siendo expresamente apercibidos los acusados de que en caso de persistir en su negativa cometerían un delito de desobediencia…. Las resoluciones del TEDH no son aplicables al caso, a la vista de los hechos en los que se fundamenta la doctrina en ellas recogida.

El hecho de que el legislador optara, en su día, por tipificar expresamente la negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia no es suficiente argumento para entender que en todos los demás casos en que no exista dicha expresa tipificación no pueda apreciarse la existencia de un delito de desobediencia si concurren los requisitos típicos, subjetivos y objetivos, del mismo. Admitir esta interpretación dejaría vacío de contenido el actual artículo 556 del Código Penal, en relación con la desobediencia grave, pues sólo las desobediencias expresamente previstas en el Código Penal podrían ser castigadas, lo que evidentemente no es así. Además, la tipificación en aquella ocasión podía estar justificada por las dudas derivadas de la inexistencia de jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia, algo que no ocurría en el año 2003, momento en que el ya el Tribunal Constitucional había dicho en varias resoluciones que la obligación de someterse a este tipo de pericias no contrariaba la Constitución Española.

Tampoco el hecho de que el legislador de 2003 no expresara el alcance de la negativa a que se obtuvieran muestras biológicas del imputado una vez ello se hubiera acordado judicialmente, respetando, evidentemente, las exigencias del artículo 363 (que recogió la jurisprudencia constitucional en la materia) determina que dicha negativa no sea delito. Sin perjuicio de reconocer que la técnica legislativa utilizada (introduciendo dicha modificación legal a través de una Disposición Adicional de una Ley Orgánica que modificaba la del Poder Judicial, por lo que ni siquiera tenemos el criterio interpretativo que pudiera derivarse de la exposición de motivos de la Ley, que nada indicó al respecto) no fue la más idónea y que el legislador podía haber aprovechado la oportunidad de resolver las dudas que dicha regulación iba a generar (fundamentalmente, las consecuencias de la negativa del imputado y si, negándose éste, podría utilizarse la fuerza para obtenerlas, tal como permiten otros países de nuestro entorno -- párrafo 81 a) de la StPO alemana, art. 244 y 245 del Códice di Procedura Pénale italiano y artículo 171 del Código del Proceso Penal Portugués--), este Juzgador considera (con pleno respeto, evidentemente, a la Sección 1a de la Audiencia Provincial de Navarra, que en una sentencia de 2008 absolvió al allí acusado de unos hechos similares) que una interpretación racional y teleológica del artículo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal abona las conclusiones que aquí se sostienen.

… lo que no parece lógico es… sostener que dicha negativa no va a tener ninguna consecuencia para el imputado, cuando menos por la comisión de un delito de desobediencia y, además (y no alternativamente, como parece entender la defensa de los acusados) la posibilidad de que dicha negativa sea valorada como indicio (evidentemente, nunca como prueba) en su contra en el juicio que, en su caso, finalmente se celebrara.

… los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal, que castiga a quienes, sin estar comprendidos en los supuestos del artículo 550 del Código Penal, resistieren a la autoridad o sus agentes o les desobedecieren gravemente cuando se hallaren ejerciendo las funciones de su cargo.

Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 5 de junio de 2003), el delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal exige para su existencia la concurrencia los siguientes requisitos:

a) Un mandato expreso, concreto v terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanado de la Autoridad o sus agentes y que debe hallarse dentro de sus legales competencias;

b) Que la orden, revestida de todas las formalidades legales, haya sido claramente comunicada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido;

c) El incumplimiento por el requerido de aquello que se le ordena, lo que equivale a la exigible concurrencia del dolo de desobedecer, que exige que el sujeto activo tenga clara percepción de su obligación de cumplir lo que se le ordena y, sin embargo, no atienda el requerimiento.

Concurren en el comportamiento de los acusados todos y cada uno de los elementos mencionados, pues el mandato u orden de la autoridad judicial fue claro, incondicionado, terminante y reiterado, siendo perfectamente conocido por aquellos, quienes conscientes de estar desobedeciendo la decisión judicial, acordada al amparo de las facultades que al Juez de Instrucción otorga la Ley de Enjuiciamiento Criminal, persistieron en su comportamiento, impidiendo la práctica de dicha diligencia…” (Sentencia Juzgado de lo Penal n° 1 de Pamplona, de 26 Abr. 2010)

B. A día de hoy, lo único que cabe dudar es si, negándose el imputado, podrá utilizarse la fuerza para obtener dicha muestra.

La duda la plantea la nada concluyente redacción del actual art. 363 LECr. En la legislación alemana el tema aparece zanjado: “Podrá ordenarse la investigación corporal del inculpado para la constatación de los hechos que fueren de importancia para el proceso. Con esta finalidad, serán admisibles extracciones de sangre y otras injerencias corporales, que serán tomadas por un médico según las reglas del saber médico, sin consentimiento del inculpado, cuando no se temiera ninguna desventaja para su salud”.

En cambio, EN UN JUICIO CIVIL de filiación, tienes la “CARGA” de dar una muestra de saliva

1. En un proceso civil sobre determinación de filiación, en cambio, a día de hoy no tienes el “deber” sino la “carga” de someterte a la prueba biológica en cuestión. Esa es la doctrina oficial, la del Tribunal Supremo.

“Someterse a la prueba biológica no es un deber pero si una carga; en otras palabras, el demandado puede practicar la prueba y probar que no es el padre desestimándose así la demanda y si se niega a practicarla, no puede cargar a la parte demandante las consecuencias de su negativa” (STS 2 Febrero 2006)

“… la vinculación del afectado a la práctica de la prueba biológica no constituye propiamente un deber, sino, como varias veces hemos dicho, una carga procesal, puesto que su incumplimiento no puede dar lugar a imponer su realización mediante medios coactivos, sino que únicamente determina que, en caso de ser injustificada la negativa, recaigan sobre la persona renuente las consecuencias de la falta de prueba, siempre que concurran los requisitos determinados por la jurisprudencia constitucional y ordinaria (la existencia de indicios suficientes para, conjuntamente con la consideración de dicha negativa como indicio muy cualificado, considerar determinada presuntivamente la paternidad reclamada)” (STS 7 Dic 2005)

“…la vinculación del afectado a la práctica de la prueba biológica no constituye propiamente un deber, sino, como varias veces hemos dicho (entre las más recientes, SSTS de 7 de diciembre de 2005 y 2 de febrero de 2006 ), una carga procesal, puesto que su incumplimiento no puede dar lugar a imponer su realización mediante medios coactivos, sino que únicamente determina que, en caso de ser injustificada la negativa, recaigan sobre la persona renuente las consecuencias de la falta de prueba, siempre que concurran los requisitos determinados por la doctrina constitucional y la jurisprudencia civil (la existencia de indicios suficientes para, conjuntamente con la consideración de dicha negativa como indicio muy cualificado, considerar determinada presuntivamente la paternidad reclamada)…” (STS de 27 febrero 2007)

2. Ante la inexistencia de un “deber”, es impensable que en este tipo de procesos se te condene por desobediencia a la autoridad. Ni siquiera cuando la práctica de la toma de saliva se hubiera acordado de oficio por el Tribunal (art. 453.2 LEC).

En este tipo de procedimientos el Juez puede decretar “de oficio” la toma de la muestra.

Artículo 752 LEC. Prueba (en los procesos de capacidad, filiación, matrimonio y menores). … Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes.

Ahora bien, no creemos que pueda hacerlo en trámite de “diligencias finales”, pues en este tipo de juicios, como en general en el juicio verbal, no se admite dicho trámite.

Artículo 753. Tramitación (en los procesos de capacidad, filiación, matrimonio y menores). 1. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, los procesos a que se refiere este título se sustanciarán por los trámites del juicio verbal…

Existe discrepancia doctrinal sobre la aplicación de las diligencias finales en el juicio verbal. Parece que no deben admitirse, pues no se regulan en sede de disposiciones comunes a los procesos declarativos –como por ejemplo ocurre con las diligencias preliminares, sí aplicables en consecuencia claramente al juicio verbal- sino dentro del juicio ordinario. La sentencia de la Audiencia Provincial de Guipuzcoa de 7 marzo 2002 y el Acuerdo de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 10/2004, de 23 septiembre, avalan esta tesis negativa. Naturalmente, esto no quita para que haya que encontrar “otra” solución a la necesidad –que engarza con el principio constitucional de tutela efectiva- que frecuentemente perciben los jueces –en el juicio verbal- de contar con toda la prueba para dictar sentencia. ¿ Interrupción de la vista para dar lugar al trámite de la prueba pericial celebrándose una segunda sesión de la vista ? Esta solución tendría encuadre en los arts. 193.4, en relación al 188.7 LEC.

3. A la falta de colaboración del demandado a la práctica de la prueba biológica no se le atribuye valor de “ficta confessio” (confesión judicial, admisión implícita de la paternidad), sino que se considera sólo un indicio, eso sí, “un indicio especialmente valioso o significativo” que, en unión de otras pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad del demandado obstruccionista. Dice la sentencia 95/1999, de 31 de mayo, del Tribunal Constitucional:

"… La jurisprudencia de esta Sala ( sentencias de 28 de marzo, 22 de mayo y 26 de septiembre de 2000 entre otras) tiene declarado que sin atribuir a la falta de colaboración del demandado a la práctica de la prueba biológica la eficacia o valor probatorio de una confesión judicial, ficta confessio o admisión implícita de la paternidad, sí la consideran desde luego un indicio especialmente valioso o significativo que, en unión de otras pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad del demandado obstruccionista”. ..

El valor de la negativa a la prueba biológica de la paternidad

La doctrina constitucional y la jurisprudencia civil no avalan la posibilidad de que se haga la declaración de paternidad con base única y exclusivamente en la negativa del afectado a someterse a la prueba biológica de paternidad. El Tribunal Constitucional (v. gr., STC de 14 de febrero de 2005) acepta la doctrina de esta Sala con arreglo a la cual la negativa a la práctica de la prueba biológica de paternidad no puede interpretarse como una ficta confessio [confesión presunta] del afectado, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que ha de ser ponderado por el órgano judicial en relación con la base probatoria indiciaria existente en el procedimiento. Según estas doctrina, en efecto, dicha negativa no es base para integrar una ficta confessio, aunque representa o puede representar un indicio «valioso» o «muy cualificado» que, puesto en relación o conjugado con las demás pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad pretendida, pese a que éstas en sí mismas y por sí solas no fueran suficientes para estimar probada una paternidad que por sí es de imposible prueba absoluta.

De este modo, la vinculación del afectado a la práctica de la prueba biológica no constituye propiamente un deber, sino, como varias veces hemos dicho (entre las más recientes, SSTS de 7 de diciembre de 2005 y 2 de febrero de 2006 ), una carga procesal, puesto que su incumplimiento no puede dar lugar a imponer su realización mediante medios coactivos, sino que únicamente determina que, en caso de ser injustificada la negativa, recaigan sobre la persona renuente las consecuencias de la falta de prueba, siempre que concurran los requisitos determinados por la doctrina constitucional y la jurisprudencia civil (la existencia de indicios suficientes para, conjuntamente con la consideración de dicha negativa como indicio muy cualificado, considerar determinada presuntivamente la paternidad reclamada)” (STS de 27 febrero 2007)

Hay casos en que nuestra legislación reconoce la figura de la “ficta confessio”. Nunca en el ámbito personal que venimos tratando.

“Artículo 770 LEC. Procedimiento (en los procesos matrimoniales y de menores). Las demandas de separación y divorcio, salvo las previstas en el artículo 777, las de nulidad del matrimonio y las demás que se formulen al amparo del título IV del libro I del Código Civil, se sustanciarán por los trámites del juicio verbal, conforme a…:… 3. A la vista deberán concurrir las partes por si mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial.”

Más sobre la “carga” de dar en lo civil una muestra de saliva: LA “DESCONCERTANTE” STC 7/1994, de 17 de enero

Esta sentencia da pie a pensar que en cualquier momento el Tribunal Constitucional forzará a que la Sala Civil del Tribunal Supremo cambie su criterio en esta materia. En los procesos de filiación, el sometimiento a la prueba biológica para su determinación, una vez decretada por el juez, constituiría no una carga sino propiamente un deber. En consecuencia, el juez podría -¿debería?- realizar las actividades “necesarias” para garantizar la práctica de dicha prueba. Ahora sí, de negarse el presunto progenitor, cabría condenarle por desobediencia a la autoridad. Como en el procedimiento penal, el uso de la fuerza sería discutible.

“… En estas dos fases -la admisión de la demanda, la admisión de la prueba biológica- el demandado puede oponerse, y ofrecer sus razones en contra de su práctica. Ahora bien una vez decidido por el Juzgado que es preciso realizarla porque no pueda obtenerse la evidencia de la paternidad a través de otros medios probatorios, el afectado está obligado a posibilitar su práctica. No sólo por deberes elementales de buena fe y de lealtad procesal, y de prestar la colaboración requerida por los Tribunales en el curso del proceso (art. 118 CE); sino por el deber que impone la Constitución a todos los ciudadanos de velar por sus hijos menores, sean procreados dentro o fuera del matrimonio (art. 39.3 CE). Deber que puede verse defraudado cuando se niega la paternidad sin razón, con el solo objeto de eludir las responsabilidades y obligaciones derivadas de la misma…

…no se trata… de que se corrijan en la sentencias las valoraciones de hecho efectuadas por los Tribunales de procedencia -actuación que está vedada a este Tribunal, a tenor de lo establecido en el art. 44.1 b) de su Ley Orgánica reguladora-, sino de enjuiciar la conducta de aquéllos, a la luz de las exigencias impuestas por el art. 24.1 CE, que perviven a todo lo largo del devenir del proceso, también en su fase probatoria. La tutela judicial constitucionalmente garantizada viene calificada por su efectividad, y esta característica, aunque no imponga necesariamente el éxito de la pretensión ejercitada…. En lo referente a la actividad probatoria, … exige de Jueces y Tribunales que realicen las actividades necesarias para garantizar la práctica de pruebas que, como la biológica en este caso, son idóneas, casi insustituibles, para garantizar la base fáctica de la pretensión; que son accesibles, en las condiciones antes examinadas, y cuya necesidad había sido reconocida por el propio Tribunal sentenciador en su resolución ahora impugnada. Sin desconocer la conveniencia -apreciada por los Tribunales de las distintas instancias- de una intervención legislativa específica que despeje las dudas al respecto, la legislación vigente, tanto penal como procesal, proporciona al Juez los medios suficientes para actuar con esa diligencia que le exige el mandado constitucional, y, por todo lo dicho, resulta imperativa su utilización.

… la necesidad de que se haga efectivo también el derecho a un proceso sin indebidas dilaciones… aconseja perfilar el fallo de tal modo que anule sólo aquellas resoluciones judiciales que de forma directa e inequívoca han infringido el derecho fundamental. Y es claro que este defecto se hace patente en la resolución del Tribunal Supremo impugnada. No así en la de la Audiencia Provincial de Madrid que… , utilizó medios válidos y antes empleados por el mismo Tribunal Supremo para salvaguardar los derechos del menor y de la madre. En concreto, considerando la negativa del padre a someterse a la prueba biológica como un indicio… que en conjunción con las restantes pruebas aportadas por la demandante… contribuyó a zanjar con un medio de prueba apto en derecho -la prueba de presunciones ex art. 1253 CC- la dificultad probatoria provocada por la citada e injustificada negativa del demandado, dando, en el presente caso, adecuada respuesta con las técnicas probatorias existentes en nuestro Derecho, a los problemas ocasionados por la conducta obstruccionista del demandado…” (STC 7/1994, de 17 de enero, sobre reclamacion de paternidad)__.

Calificando la sentencia de “desconcertante” queremos resaltar lo siguiente:

__ Si bien la redacción del artículo 767 LEC no es concluyente, la STC 7/1994, de 17 de enero reseñada habla claramente de “deber” del afectado de permitir la práctica de la prueba biológica decretada: “… el afectado está obligado a posibilitar su práctica. No sólo por deberes elementales de buena fe y de lealtad procesal, y de prestar la colaboración requerida por los Tribunales en el curso del proceso (art. 118 CE); sino por el deber que impone la Constitución a todos los ciudadanos de velar por sus hijos menores… “ . Es manifiesto que el Tribunal Constitucional conoce la diferencia entre carga y deber. En conclusión, de esta sentencia resultaría que el afectado, de negarse, podría ser condenado por desobediencia.

Para evitar dicha condena, cabría argumentar que dicho deber correspondería a una hipotética norma “imperfecta”, cuya exigencia no estuviera legalmente prevista. En verdad, cuesta trabajo imaginar dicha norma “imperfecta”, desmarcada del art. 556 CP.

__ La STC 7/1994 “exige de Jueces y Tribunales que realicen las actividades necesarias para garantizar la práctica de pruebas”. Y añade: “…la legislación vigente, tanto penal como procesal, proporciona al Juez los medios suficientes para actuar con esa diligencia que le exige el mandado constitucional”. Así las cosas, como consta en voto particular a dicha sentencia, parece que “la doctrina que fundamenta la estimación del… recurso de amparo… no podía haber llevado sino a la anulación de las tres resoluciones judiciales, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia…, la Sentencia de la Audiencia Provincial… y de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil)… a fin de que se proceda a la práctica de la prueba biológica en su día acordada por el Juzgado de Primera Instancia”.

“… una vez producida la vulneración de la tutela como consecuencia de la conducta pasiva de los órganos judiciales, no me parece posible distinguir entre unas resoluciones y otras en función de su distinta valoración de un mismo material probatorio. Por ello entiendo que la doctrina que fundamenta la estimación del presente recurso de amparo, con la que coincido plenamente, y a fin de restablecer a la demandante en su derecho tal como éste se declara vulnerado, no podía haber llevado sino a la anulación de las tres resoluciones judiciales, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm.16 de Madrid (Sección Segunda), de 15 septiembre 1988 (rollo núm. 895/1987), la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Décima), de 26 febrero 1990 (rollo núm. 873/1988), y de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de 30 abril 1992 (rollo núm. 1126/1990) a fin de que se proceda a la práctica de la prueba biológica en su día acordada por el Juzgado de Primera Instancia…” (VOTO PARTICULAR concurrente que formula el Magistrado don Pedro Cruz Villalón a la sentencia dictada en el recurso de amparo núm. 1407/1992)

Parece, sólo parece… Pues, de hecho, ni el TC anula todas las sentencias (solo anula la del TS, pero no la de la Audiencia, a saber, la que declaró probada la paternidad) ni se cuestiona, pudiendo hacerlo (art. 55.2 LOTC), la constitucionalidad del artículo 767.4 LEC. ¿Por qué?

Artículo 55 Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional**.** Uno. La sentencia que otorgue el amparo contendrá alguno o algunos de los pronunciamientos siguientes:… Dos. En el supuesto de que el recurso de amparo debiera ser estimado porque, a juicio de la Sala o, en su caso, la Sección, la Ley aplicada lesione derechos fundamentales o libertades públicas, se elevará la cuestión al Pleno con suspensión del plazo para dictar sentencia, de conformidad con lo prevenido en los artículos 35 y siguientes.

* Ante la conducta obstruccionista del demandado, ni el art. 118 CE, ni el art. 39.3 CE ni ningún otro precepto constitucional exigirían compelerle físicamente para la toma de saliva. La posibilidad de utilizar “vis compulsiva” frente al obstruccionista sería una cuestión de legalidad ordinaria, no constitucional. Y puesto que la ley no la imponía, la compulsión no sería admisible. Eso sí, el demandado, negándose, habría incumplido un deber y podría ser sancionado por desobediencia a la autoridad.

* El art. 767.4 LEC sería claramente constitucional, aplicable al obstruccionista. Sin perjuicio, insisto, de su condena penal por desobediencia.

__ Es necesario encontrar una explicación de por qué el Tribunal Constitucional, pese a lo dispuesto en el artículo 44 LOTC -que él mismo dice respetar-, entra excepcionalmente a valorar el material probatorio. Pues eso es lo que supone anular la sentencia del Tribunal Supremo y en cambio acoger la sentencia de la Audiencia.

Artículo 44 Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional**.** Uno. Las violaciones de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial, podrán dar lugar a este recurso siempre que se cumplan los requisitos siguientes:… b. Que la violación del derecho o libertad sea imputable de modo inmediato y directo a una acción u omisión del órgano judicial con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso en que aquellas se produjeron, acerca de los que, en ningún caso, entrará a conocer el Tribunal Constitucional**.**

Es claro, como el mismo Tribunal Constitucional confiesa, que lo hace para evitar dilaciones indebidas. Pero no sólo por eso: El “derecho a un proceso sin indebidas dilaciones… aconseja perfilar el fallo de tal modo que anule sólo aquellas resoluciones judiciales que de forma directa e inequívoca han infringido el derecho fundamental”.

Y bien, ¿cómo consigue el Tribunal Constitucional distinguir entre unas resoluciones y otras en función de su distinta valoración de un mismo material probatorio? (cfra. voto particular). En otras palabras, ¿por qué el fallo del TS habría infringido de forma directa e inequívoca la Constitución y el de la Audiencia no? Comparando la STC 7/1994 con la STS -30 Abril 1992- que anula y sobretodo con la posterior STS 27 febrero 2007 –que asume dicha doctrina constitucional- es fácil de ver. Es inconstitucional exigir que el indicio probatorio que comporta la negativa del demandado a prestarse a la práctica de las pruebas biológicas esté acompañada en forma incontrovertible de otras pruebas. A los demás indicios concurrentes NO les es exigible que generen una virtualidad probatoria plena por sí mismos, ni siquiera que sean aptos para jugar un papel preponderante; tratándose de un conjunto de hechos desde luego insuficientes para fundar por sí mismos la determinación de la paternidad en virtud de una presunción hominis, basta que se les reconozca un valor coadyuvante de relevancia suficiente para colmar una presunción de paternidad.

En la STS -30 Abril 1992 se decía:

“… es patente que la investigación de la paternidad… no puede imponerse a la fuerza, hoy día obligatoriamente, en punto al sometimiento a la práctica de pruebas biológicas, porque ello quizá vulneraría el art. 10-1 de la Constitución, por lo que actualmente pudiera reflejar una cierta vejación…

… ese indicio probatorio que comporta la negativa del demandado a prestarse a la práctica de las pruebas biológicas ha de estar acompañada en forma incontrovertible de otras pruebas absolutamente definidas, que conduzcan derechamente al juzgador al convencimiento de la paternidad, como pueden ser cierta posesión de estado, relación epistolar que acredite ciertos sentimientos de relación afectiva, información testifical y de documentos gráficos, directos, personales y no ambiguos en su constatación de las relaciones extramatrimoniales existentes; en fin, un bagaje, definido, inequívoco, no susceptible de meras conjeturas, como es el caso de autos con la información Testifical ante Notario, que luego en el proceso se diluye en un conocimiento por referencias de la demandante… o de las fotografías acompañadas a la demanda irrelevantes en sí mismas consideradas; y así lo expresa el Fundamento Tercero en su iniciación de la sentencia recurrida «Todo el material expuesto sería valorado como insuficiente para acreditar las pretensiones actoras si no fuese acompañado de la reiterada y contumaz negativa del demandado a la realización de la llamada prueba biológica». Y aquí es donde incurre en error la sentencia combatida, al interpretar el espíritu de la doctrina de esta Sala, porque precisamente dada la inocuidad de esas pruebas generales, -testigos, fotografías, etc.-, es por lo que no puede prestar soporte probatorio bastante para la fundada y definitiva determinación de la paternidad del demandado, por haberse negado a tal colaboración. No debe interpretarse esta falta de práctica de prueba biológica, como lo hubieran sido de practicarse con resultado positivo, porque entonces -no ahora y aquí-, ese resultado biológico positivo, hubiera podido ensamblarse lógica y racionalmente con la mediocridad -más bien inane-, de esos pequeños indicios para la convicción de la paternidad más real y acertada, pero en el presente caso en que -sí, voluntaria y obstinadamente-, quiebra la posibilidad de una contrastación biológica, queda la demanda sin un soporte serio de prueba, para señalar con la exigible seguridad y certeza la paternidad del demandado…”

En cambio, en la STS 27 febrero 2007 se dice justamente lo contrario:

“… la valoración probatoria del Juzgado y de la Sala de apelación está influida por una distribución del peso relativo de los distintos indicios probatorios que se separa de la doctrina jurisprudencial en esta materia, pues, mientras en ella se declara… que la negativa a la prueba biológica… representa un indicio «valioso» o «muy cualificado» que, ponderado con otros indicios obrantes en el proceso, permite declarar la paternidad pretendida, aunque éstos por sí solos no sean suficientes para estimar probada una paternidad que por sí es de imposible prueba absoluta, de tal suerte que éstos pueden tener menor fuerza, por el contrario el Juzgado parte de la exigencia de que la negativa esté «acompañada de forma incontrovertible de otras pruebas absolutamente definidas» y la Audiencia dice expresamente compartir los razonamientos del Juzgado, y por su parte afirma que no son suficientes, junto a la negativa, «principios de prueba [...] que no evidencian [...] con el carácter de indicios de cierta consistencia, las relaciones íntimas entre los litigantes».

Frente a estas consideraciones, es menester poner de manifiesto que la prueba de la paternidad responde al hecho biológico de su existencia y no es necesario, en consecuencia –sin perjuicio del valor probatorio que puedan tener presuntivamente respecto de la paternidad–, que vaya acompañado de factores sociológicos o psicológicos relacionados (para emplear expresiones utilizadas por la sentencia del Juzgado, cuyos razonamientos son compartidos por la Audiencia) con la posesión de estado, la relación epistolar, las relaciones extramatrimoniales, íntimas o de afecto entre los padres más allá de la relación sexual necesaria para la concepción, habida cuenta de que el interés jurídico protegido mediante el ejercicio de este tipo de acciones es el interés del menor, en cuya protección las mismas se articulan de acuerdo con el principio de protección constitucional anteriormente recogido.

El carácter de indicio valioso o muy cualificado que tiene la negativa a la práctica de la prueba biológica de la paternidad, salvo que existan causas justificadas para rechazarla, comporta que el resto de los indicios no tengan que ser determinantes por sí mismos, por lo que no es exigible que se trate de pruebas definidas de manera incontrovertible o que evidencien la relación sexual determinante de la concepción, sino que basta con que constituyan indicios dignos de consideración para ser considerados como un refuerzo suficiente del indicio valioso o muy cualificado en que la negativa a la práctica de la prueba consiste…

La autonomía que este Tribunal ha de recabar frente a los tribunales de instancia, en sus funciones casacionales de protección de los derechos fundamentales, atendida la índole y el contenido del motivo formulado, exige, según los principios que hemos expuesto, que procedamos por propia autoridad al examen de los elementos probatorios obrantes en los autos, con el fin de determinar, respetando los hechos objetivamente admitidos por el tribunal de instancia, si a partir de ellos existen indicios suficientes de la paternidad alegada que permitan, en conjunción con los efectos de la negativa a someterse a la prueba biológica –respetando su carácter de indicio muy cualificado– llegar presuntivamente a la conclusión de la existencia de la relación de paternidad reclamada…

La conclusión a que debe llegarse es la de que, ofreciendo una especial relevancia como indicio la negativa a la práctica de la prueba biológica, al menos cuando, como ocurre en el presente caso, esta negativa no ha sido acompañada de ninguna razón significativa que la justifique, los demás indicios concurrentes no es exigible que generen una virtualidad probatoria plena por sí mismos, ni siquiera que sean aptos para jugar un papel preponderante en la construcción de la presunción, sino que basta que tengan una eficacia coadyuvante en términos de normalidad o razonabilidad desde el punto de vista del orden acostumbrado de las cosas, acreditado por la experiencia, para corroborar el indicio especialmente significativo derivado de la negativa a la práctica de la prueba pericial biológica.

La existencia de indicios de este carácter… priva de justificación a la negativa, y colma su eficacia indiciaria. Desde esta perspectiva, la plataforma fáctica integrada por los indicios antes reseñados, que demuestran la observación por diferentes personas que los conocen de actitudes de familiaridad, compañía y expresión de una relación de cariño durante un período de tiempo significativo entre los litigantes, anterior y coincidente con el de la concepción, que permiten reconocer la verosimilitud, en términos de razonabilidad, de la existencia de relaciones sexuales entre los litigantes, integra un conjunto de hechos desde luego insuficientes para fundar por sí mismos la determinación de la paternidad en virtud de una presunción hominis [de hombre, es decir, no legal], pero a los que es fuerza reconocer un valor coadyuvante de relevancia suficiente para colmar una presunción de paternidad apoyada solidariamente en la negativa injustificada del afectado a someterse a la prueba biológica como indicio especialmente cualificado –en el concierto jurídico de los derechos afectados–, pero necesitado para su plena virtualidad –en el sistema constitucional de derechos fundamentales, interpretado por el Tribunal Constitucional– del apoyo de otros indicios, como los que, extraídos de la prueba practicada en el proceso con todas las garantías, hemos ponderado racionalmente según las reglas del criterio humano…” (STS de 27 febrero 2007)

__ Con estos antecedentes, ¡quien es el listo que se atreverá hoy a negarse a la práctica de la prueba biológica de paternidad! Bastaría entonces un conjunto de hechos “insuficientes” para fundar por sí mismos la presunción de paternidad, pero con valor coadyuvante de relevancia suficiente a tal fin para condenarte.

¿Alguien me podrá poner un ejemplo de conjunto de hechos insuficientes… y con relevancia asimismo insuficiente? ¿Dónde está la línea que los separaría de aquellos otros, igualmente insuficientes, pero con relevancia suficiente? Dado que la admisión de la demanda presupone la existencia de un principio de prueba, ante una actitud obstruccionista del demandado, sin duda el juez habrá de hilar fino, muy fino, para desestimar una reclamación de paternidad.

Así las cosas, las cautelas legales previstas para evitar las demandas frívolas o torticeras, diga lo que diga el Tribunal Supremo, resultan insuficientes.

“… el demandado en un proceso de filiación no matrimonial sólo podría legítimamente negarse a someterse a unas pruebas biológicas si no existieran indicios serios de la conducta que se le atribuye (STC 37/1989, fundamento jurídico 8.º.3), o pudiera existir un gravísimo quebranto para su salud. Pero para salvaguardar el derecho de todo ciudadano a no verse sometido a reconocimientos de carácter biológico a causa de demandas frívolas o torticeras, la ley ya establece dos precauciones:

A) La primera, que «el Juez no admitirá la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funda» (art. 127.2 CC). Es cierto que la jurisprudencia interpreta este requisito con criterio amplio, precisamente para no reducir las posibilidades de investigación. Pero es igualmente cierto que se establece una barrera a demandas carentes de todo fundamento; y, sobre todo, que el demandado puede pedir la reposición de la admisión, discutiendo en la fase liminar del proceso la seriedad de la demanda de filiación [STS 15 marzo 1989].

B) La segunda, y decisiva, salvaguardia legal se sitúa en el acto mismo de decidir la realización de las pruebas biológicas: éstas solo proceden si no son «impertinentes o inútiles» (art. 566 LECiv). Criterio legal que, unido a la trascendencia de este tipo de prueba, y a la posibilidad que tiene el órgano judicial de decidir sobre su práctica al final del período probatorio, o incluso después, mediante diligencia para mejor proveer (arts. 569 y 340.3.º LECiv), conduce a que la autoridad judicial sólo disponga la realización de pruebas biológicas cuando, a la vista de los elementos de convicción obrantes en el proceso, resulte del todo necesario para esclarecer una paternidad posible, no meramente inventada por quien formula la acción de filiación, como ha declarado la Sentencia de casación de 24 mayo 1989…” (Sentencia TC 7/1994, de 17 de enero, sobre reclamacion de paternidad)

Dado que, ante la negativa del demandado a prestarse a la práctica de las pruebas biológicas, las otras pruebas no tienen por qué ser incontrovertibles, el momento de la admisión de la demanda resulta crítico, casi decisivo. ¡Presupone un principio de prueba! Un hecho insuficiente, ¿con valor coadyuvante de relevancia suficiente?, que de momento quedará en manos de su “otra” Señoría, ¡el Secretario judicial!

Artículo 404 LEC. Admisión de la demanda, emplazamiento al demandado y plazo para la contestación.

1. El Secretario judicial, examinada la demanda, dictará decreto admitiendo la misma y dará traslado de ella al demandado para que la conteste en el plazo de veinte días.
2. El Secretario judicial, no obstante, dará cuenta al Tribunal para que resuelva sobre la admisión en los siguientes casos: 1. Cuando estime falta de jurisdicción o competencia del Tribunal o 2. Cuando la demanda adoleciese de defectos formales y no se hubiesen subsanado por el actor en el plazo concedido para ello por el Secretario judicial.·…

Artículo 440. Admisión y traslado de la demanda sucinta y citación para vista. 1. El Secretario judicial, examinada la demanda, la admitirá o dará cuenta de ella al Tribunal para que resuelva lo que proceda conforme a lo previsto en el artículo 404. Admitida la demanda, el Secretario judicial citará a las partes para la celebración de vista en el día y hora que a tal efecto señale, debiendo mediar diez días, al menos, desde el siguiente a la citación y sin que puedan exceder de veinte.

Por su trascendencia, recomendamos encarecidamente que el decreto del Secretario judicial admitiendo la demanda se recurra con el máximo empeño.

Artículo 451… 1. Contra las diligencias de ordenación y decretos no definitivos cabrá recurso de reposición ante el Secretario judicial que dictó la resolución recurrida, excepto en los casos en que la Ley prevea recurso directo de revisión…

Artículo 453 LEC. … 1. Admitido a trámite el recurso de reposición por el Secretario judicial, se concederá a las demás partes personadas un plazo común de cinco días para impugnarlo, si lo estiman conveniente. 2. Transcurrido el plazo de impugnación, háyanse o no presentado escritos… el Secretario judicial… resolverán sin más trámites, mediante… decreto…

Artículo 454 LEC. … Salvo los casos en que proceda el recurso de queja, contra el auto que resuelva el recurso de reposición no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir, si fuere procedente, la resolución definitiva.

Artículo 454 bis LEC. Recurso de revisión.

1. Contra el decreto resolutivo de la reposición no se dará recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión al recurrir, si fuere procedente, la resolución definitiva. Esta reproducción se efectuará, necesariamente, en la primera audiencia ante el Tribunal tras la toma de la decisión y, si no fuera posible por el estado de los autos, se podrá solicitar antes de que se dicte la resolución definitiva para que se solvente en ella.

Cabrá recurso directo de revisión contra los decretos por los que se ponga fin al procedimiento o impidan su continuación. Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos sin que, en ningún caso, proceda actuar en sentido contrario a lo que se hubiese resuelto.

Cabrá interponer igualmente recurso directo de revisión contra los decretos en aquellos casos en que expresamente se prevea…

3. Contra el auto dictado resolviendo el recurso de revisión sólo cabrá recurso de apelación cuando ponga fin al procedimiento o impida su continuación.

Siendo esto así, admitida la demanda y, en consecuencia, de un principio de prueba, ¿qué juez se atreverá a declarar la prueba biológica de paternidad solicitada impertinente o inútil?

Artículo 283 LEC. Impertinencia o inutilidad de la actividad probatoria. 1. No deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente. 2. Tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos. 3. Nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la ley.

Artículo 285 LEC. Resolución sobre la admisibilidad de las pruebas propuestas. 1. El tribunal resolverá sobre la admisión de cada una de las pruebas que hayan sido propuestas…

Artículo 445 LEC. Prueba y presunciones en los juicios verbales. En materia de prueba y de presunciones, será de aplicación a los juicios verbales lo establecido en los capítulos V y VI del Título I del presente Libro.

__ Quede pues claro que, pese a lo dispuesto en el artículo 44 LOTC, cualquiera que sea la literalidad de su discurso, el Tribunal Constitucional puede excepcionalmente entrar a valorar el material probatorio.

Ciertamente, el caso es excepcionalísimo:

• Constata que la sentencia del Tribunal Supremo, al exigir ante la conducta obstruccionista del demandado, un conjunto de hechos “suficientes” –incontrovertibles- en sí mismos para fundar la presunción de paternidad, es inconstitucional.
• Constata asimismo que la Audiencia había actuado “constitucionalmente” (presuponiendo que los hechos en cuestión no tenían por qué ser suficientes –incontrovertibles- en sí mismos; es decir, la Audiencia decía justo lo contrario del Tribunal Supremo, que casa su sentencia) y que además su sentencia había superado ante el Tribunal Supremo el test –de legalidad ordinaria- de razonabilidad (pues el Tribunal Supremo no le había imputado que la valoración de la prueba que realizara fuese ilógica, absurda ni de otro modo irracional).
• Así las cosas, constata por último que si el asunto se devolviera al Tribunal Supremo para que volviera a conocer de él, su sentencia no podría ya rechazar la valoración de la prueba que la Audiencia realizó.

Ante tal cúmulo de circunstancias, es comprensible que el Tribunal Constitucional, para evitar el formalismo (en definitiva, la dilación) de un posterior pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre la cuestión (de contenido “obligado”, con sentido predeterminado, según venimos discurriendo), proclame la definitiva validez de la sentencia de la Audiencia.

Este tipo de situación, aunque excepcionalísima, es susceptible de volver a ocurrir, en supuestos “similares”. En tales casos, entendemos, el Tribunal Constitucional volverá a conocer de la valoración de la prueba.

También el Tribunal Supremo, más allá del consabido test de razonabilidad, puede excepcionalmente entrar a valorar el material probatorio “en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infracción de los derechos fundamentales alegados”.

“…… no resulta exacto afirmar que el Tribunal Supremo niegue en cualquier circunstancia la revisión de la apreciación de la prueba en vía casacional, sino que la somete a ciertas limitaciones, al indicar que el único medio admisible para combatir en casación las valoraciones probatorias de la instancia es el del error de derecho con cita obligada de la regla legal de valoración probatoria que se considere infringida…. Es más, aun siendo cierto que, en procedimientos relativos a reclamación de filiación, el Tribunal Supremo ha considerado inadmisible la valoración en el recurso de casación del material probatorio obrante en el proceso, al no tratarse de una tercera instancia ( Sentencias de 8 de marzo de 1995, 17 de noviembre de 1999… y 12 de febrero de 2002, entre otras), no lo es menos que también ha matizado tal afirmación señalando la posibilidad de que, en determinados supuestos, pueda producirse alguna excepción a dicha regla ( Sentencia de 2 de septiembre de 1999) y que, incluso, en ciertos casos, el Tribunal Supremo ha entrado a valorar la prueba practicada ( Sentencias de 24 de mayo de 2001] , 3 de noviembre de 2001… y 17 de julio de 2002).

… La facultad de calificar los hechos en este grado jurisdiccional

Como declara la STS de 7 de diciembre de 2005… al hallarse en juego los derechos fundamentales de tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE), intimidad (art. 18 CE) e igualdad (artículo 14 CE), en relación con la protección de los derechos del menor (artículo 39.2 CE), esta Sala no puede partir, como parece sugerir el informe del Ministerio Fiscal ante este Tribunal, separándose del criterio del mismo órgano ante el Tribunal Constitucional, de una incondicional aceptación de las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de instancia, sino que debe realizar, asumiendo una tarea de calificación jurídica, una valoración de los hechos en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infracción de los derechos fundamentales alegados, sin limitarse a considerar, como ocurre cuando el recurso de casación se desenvuelve en el plano de la legalidad ordinaria, si las conclusiones de facto [sobre los hechos] obtenidas por el tribunal de instancia, además de no infringir las normas que integran el régimen de la prueba, simplemente soportan la aplicación de un test de razonabilidad.

En efecto, la protección de los derechos fundamentales, cuando su delimitación gravita sobre una cuestión esencialmente fáctica, exige que el tribunal competente para prestar la protección prevista por la norma fundamental proceda a la calificación de los hechos en la medida indispensable para valorar en todas sus dimensiones la posible infracción cometida, pues otra cosa equivaldría a desconocer el alcance jurídico-constitucional del derecho fundamental por cuya vulneración se reclama. No puede olvidarse que los tribunales ordinarios desempeñan una función de protección de los derechos fundamentales con sujeción, en materia de garantías constitucionales, a la interpretación que realice el Tribunal Constitucional de los preceptos de la norma fundamental. En esta función, al menos en tanto se mantenga la falta de un desarrollo satisfactorio del proceso sumario de protección de los derechos fundamentales ante la jurisdicción ordinaria, desempeña un papel capital el recurso de casación, como se infiere de la previsión contenida en el título preliminar de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el sentido de que la invocación de normas constitucionales abre por sí misma camino al expresado recurso...” (STS de 27 febrero 2007)

Seguro que como a mí, también a vosotros durante la carrera la noción de CARGA os pasó desapercibida. Un apunte de ella en Parte General de Derecho Procesal y -si acaso- también de Derecho Civil. Poco más. Y, sin embargo, ¡es tan importante!

¿CÓMO EXPLICAR QUE CONTINUAMENTE HABLEMOS DE DERECHOS Y DEBERES, de sanciones y responsabilidades, Y NUNCA DE CARGAS? En lo que sigue, pretendemos explicarlo, con vistas a una deconstrucción de nuestro actual Derecho.

DE LA CARGA Y DEL DEBER

1. Suelen encuadrarse dentro de las situaciones jurídicas subjetivas los derechos, las facultades, las potestades, las acciones, las expectativas, los deberes, las obligaciones... ¿También las cargas? Llama la atención el escaso valor que a la carga se le atribuye en el campo del Derecho.

En Derecho se habla de carga en sentidos varios. Se habla de cargas fiscales, cargas familiares, cargas reales (Reallasten), cargas y gravámenes, carga de la prueba, etc. Probablemente, se trata de una figura que carece de una nítida caracterización.

El Derecho de obligaciones tradicionalmente se ha caracterizado por la existencia de una mutua imbricación entre los derechos y las obligaciones de las partes. A cada derecho de un parte le correspondería una obligación de la contraria; y viceversa. Si esto es así, la carga -al menos en este campo- no podría ser un derecho, pues carecería de deudor, no implica obligación de otro. ¿Entonces?

__ Fue Goldschmidt quien en 1925 habló por primera vez de “cargas” en un sentido técnico-jurídico, refiriéndola entonces al campo procesal –particularmente al campo procesal civil-. De derechos y deberes, en cambio, se ha hablado desde siempre. Así las cosas, es razonable que uno se pregunte si lo que Goldschmidt hizo fue “inventar” –descubrir- o más bien “crear” el concepto carga procesal. Por increíble que parezca, os diré que lo suyo fue un descubrimiento. La pregunta es entonces, ¿cómo explicar que los estudiosos del Derecho tardaran tanto tiempo en descubrir su significación?

En 1925 Goldschmidt, un estudioso del Derecho Procesal, publicó su –todavía a día de hoy- polémica obra “Der Prozess als Rechtslage” (El proceso como situación jurídica). El proceso –particularmente el proceso civil- no sería, como hasta entonces la doctrina había considerado (por todos, von Bülow), una relación jurídica. El proceso sería una situación jurídica. En otras palabras, el contenido del proceso no lo constituirían derechos y obligaciones; sino expectativas y cargas.

Para Goldschmidt, situación jurídica es el estado en el que se encuentra una persona, desde el punto de vista de la sentencia que espera. El proceso progresa por medio de los actos procesales, cuya meta será el logro de una sentencia favorable a las pretensiones de las partes, y cada acto procesal crea una situación en que las partes examinan cuáles son sus posibilidades de obtener esa sentencia favorable. Cada una de estas situaciones es válida en tanto en cuanto es condición de la siguiente y tiene como presupuesto la anterior; así, el proceso se define como un conjunto de situaciones transitorias, que van transcurriendo hasta llegar a una situación definitiva, cual es la sentencia.

En el proceso, todos los derechos se encuentran en situación de espera, mientras no se produzca la sentencia. Por eso, lo que caracteriza al proceso es la incertidumbre, tanto por parte del actor, como por parte del demandado y también por parte del juez. Así, en el proceso no puede haber derechos, sino expectativas de derechos. Tampoco existen propiamente obligaciones en el ámbito procesal, sino que sólo hay cargas; la carga se diferencia de la obligación en que, mientras que ésta es un imperativo nacido del interés de un tercero o del interés del Estado, la carga es un imperativo del propio interés, de ahí que no haya sanción para quien decide no asumir una carga. En suma, de la situación de incertidumbre solamente derivan expectativas y cargas.

“La antítesis del derecho procesal es la carga procesal, es decir, la necesidad de prevenir un perjuicio procesal, y, en último término, una sentencia desfavorable, mediante la realización de un acto procesal. Estas cargas son imperativos del propio interés”. Y por otra parte es categórico en afirmar que “no incumbe a las partes deberes procesales” (Goldschmidt, “Principios generales del proceso, I: Teoría general del proceso”, Buenos Aires, 1961, p. 21)

Guasp integra una y otra visión del proceso, como relación y como situación, en su conocida interpretación del proceso como “institución jurídica”. ¿Acaso el deber de pagar las costas impuestas a la parte no es eso, un deber? ¿Y qué decir del deber de buena fe procesal? No nos interesa ahora juzgar la bondad y acierto de la teoría de la situación jurídica para explicar el proceso. Lo destacable, a los efectos que tratamos, es que hasta Goldschmidt nadie se ocupó de las cargas procesales.

__ Carnelutti se esforzó en generalizar al campo jurídico en general el descubrimiento de Goldschmidt. Os diré que a día de hoy, sin embargo, la Teoría General del Derecho sigue sin atribuir a la carga una importancia equiparable a la que se concede a los derechos y deberes. Le atribuye un valor residual, vagamente acotado. Nos preguntamos, ¿está justificado este desinterés por la carga?

“... hablo de carga cuando el ejercicio de una facultad aparece como condición para obtener una determinada ventaja; por ello la carga es una facultad cuyo ejercicio es necesario para el logro de un interés. Obligación y carga tienen en común el elemento formal, consistente en el vínculo de la voluntad; pero difieren en el elemento substancial, porque cuando hay obligación, el vínculo se impone para la tutela de un interés ajeno, y para la tutela de un interés propio, cuando se trata de la carga” (Carnelutti)

La carga posee cierta ambivalencia. De un parte, alude a una sujeción, a un constreñimiento; no es pues extraño que Goldschmidt hablara de ella como un "imperativo" -del propio interés- y Carnelutti la aproximara al deber. De otra parte, al incumplimiento de un deber se anuda la idea de responsabilidad, nunca la carga; de ahí que otros autores la aproximen al derecho.

2. Existen normas cuyo supuesto de hecho no encierra un deber ni su consecuencia jurídica una responsabilidad. Es el caso de las normas que regulan la carga de la prueba. He aquí las normas para las que la noción de carga resulta determinante.

“… en el sistema de la LEC la justicia es rogada, y el proceso y sus circunstancias suponen un conjunto de cargas procesales, diferenciadas de las propias obligaciones en que no constriñen una determinada conducta, pero si despliegan consecuencias desfavorables en caso de no cumplirse. Así ocurre con el tema de las alegaciones, de la prueba, etc….” (ATS 9 Marzo 2004)

La nulidad o posibilidad de anulación de un acto no siempre tiene carácter sancionatorio. Es el caso del matrimonio celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento (art. 73 Cc). Del testamento ológrafo que se anula por no cumplir los requisitos que le impone el art. 688 Cc. O de la anulación de un contrato celebrado por un menor o incapaz que, sin embargo, abiertamente aparentaban ser capaces (art. 1304 Cc). Y bien, si la nulidad de que tratamos no procede del incumplimiento de un deber, ¿a qué imputarla?

3. A quien incumple un deber se le reprueba, su conducta queda desacreditada. Y normalmente (no siempre, pues existen "normas imperfectas") se le sanciona. La sanción, según los casos, puede ser civil, penal, administrativa, laboral o de otro tipo. Esto nunca le ocurre a la carga. La desventaja, las consecuencias negativas propias de la carga, no suponen recriminación, juicio de disvalor. En otras palabras, la idea de sanción, pena o castigo, se refiere siempre al incumplimiento de un deber, nunca a una carga. ¿También la idea de responsabilidad, de culpa, de ilícito?

La práctica diaria**, sin embargo, diluye la** retórica de las palabras. En ella, la línea de separación entre la carga y el deber se desvanece. No hay manera de distinguir entre sanción civil y penal si no es atendiendo, no a vagas consideraciones teóricas, sino a quien sea el juez que la impone. Lo ilícito se distancia de la culpa. En suma, la realidad se desmarca de la teoría:

* A nivel civil, cada vez arraiga la idea de que "la víctima debe ser indemnizada siempre, haya o no culpa"; rectius, “casi” siempre (no vg. en caso de legítima defensa). El artículo 1902 Cc, sin embargo, se opone frontalmente a ello: “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”. Así las cosas, ¿qué hace la Jurisprudencia? “Interpretar” a su conveniencia el art. 1902 Cc –en general, el grupo normativo de la responsabilidad- creando de hecho un nuevo sistema, próximo a la responsabilidad objetiva. Unas veces recurre para ello a invertir la carga de la prueba (que dispensa a la víctima de toda otra carga que no sea la de probar la realidad del daño corriendo a cargo del imputado la demostración de que su actuar fue diligente); otras, a apreciar culpa ante la más mínima negligencia (llegándose incluso a la declaración de responsabilidad por el hecho de haber ocurrido el daño, que prueba por sí mismo la existencia de aquella negligencia); también se flexibiliza el requisito de la causalidad que debe existir entre el daño y el hecho productor del mismo. “Conditio sine qua non”, causa adecuada, causa próxima, causa eficiente… ¿A qué criterio ceñirse? Al que más sirva en el caso concreto a motivar la responsabilidad.

* Existen casos puntuales de “obligaciones” no de medios sino de resultado. Es el caso del arrendamiento de obra, particularmente del dentista. ¿Verdadera obligación? Siendo así, la responsabilidad objetiva por riesgos derivados de la conducción, ¿por qué no es también una obligación de resultado? “Neminem laedere”, en estos casos, ¿deber o más bien carga?

* Los casos de responsabilidad objetiva, legal o contractualmente pactada (art. 1105 Cc), a pesar de desmarcarse de la idea de culpa, parecen conservar la idea de deber (¡parecería injusto hacer responder a alguien de algo de lo que no “deba” responder!), ¿de antijuridicidad? Queda claro, en cualquier caso, que cuando la responsabilidad, el deber, se llevan más allá de la idea de culpa, se desnaturalizan, asumen “otra” significación.

Artículo 1105 Cc. Fuera de los casos expresamente mencionados en la Ley y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.

* En caso de legítima defensa, el sujeto queda exento de responsabilidad criminal y civil (arts. 20º.4 y 118º CP). No hay antijuridicidad. En cambio, el que obra impulsado por un estado de necesidad está exento de responder criminalmente, pero no civilmente, imponiéndosele la obligación de responder a las personas en cuyo favor se haya precavido el mal (arts. 20º.5 y 118º.3 CP). Tampoco en el caso del estado de necesidad objetivo hay antijuridicidad. Pues bien, ¿cómo explicar que un acto lícito engendre responsabilidad? Se trataría de una acción de enriquecimiento que tiene el dañado contra el beneficiado, no de una acción de responsabilidad (civil contra el causante del daño). La idea de carga vuelve a reaparecer.

Artículo 20 Cp. Están exentos de responsabilidad criminal:

1. El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión.
2. El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.
3. El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad.
4. El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes…
5. El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. 2. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. 3. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.
6. El que obre impulsado por miedo insuperable.
7. El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.

Artículo 118 Cp. 1. La exención de la responsabilidad criminal declarada en los números 1, 2, 3, 5 y 6 del artículo 20, no comprende la de la responsabilidad civil, que se hará efectiva conforme a las reglas siguientes:… 3. En el caso del número 5 serán responsables civiles directos las personas en cuyo favor se haya precavido el mal, en proporción al perjuicio que se les haya evitado, si fuera estimable o, en otro caso, en la que el Juez o Tribunal establezca según su prudente arbitrio. Cuando las cuotas de que deba responder el interesado no sean equitativamente asignables por el Juez o Tribunal, ni siquiera por aproximación, o cuando la responsabilidad se extienda a las Administraciones Públicas o a la mayor parte de una población y, en todo caso, siempre que el daño se haya causado con asentimiento de la autoridad o de sus agentes, se acordará, en su caso, la indemnización en la forma que establezcan las leyes y reglamentos especiales….

4. ¿Sois capaces de imaginaros un Derecho sin deberes, sin sanciones, sin castigos? ¿Un Derecho Penal sin penas? Y sin embargo es posible.

Hay Derechos antiguos basados en la noción de purificación, de expiación de la ofensa cometida contra la divinidad, que el Rey se encargaría de llevar a efecto. Es el caso del antiguo Derecho Indio (Ley de Manu, que data aproximadamente del siglo XII antes de Cristo). Un Derecho así concebido podría no estar basado en la idea ni de deber ni de responsabilidad –por culpa-.

Ciertamente podría interpretarse que la coacción, el uso de la fuerza, no serían sino la puesta en escena de la venganza divina (en el caso de la India, de Brama). Serían, sin embargo, posibles, otras interpretaciones distintas. Tal vez la violencia que se acometiera sobre el "pobre desgraciado" (infractor) -o sobre un tercero- no perseguiría su castigo sino aplacar a la divinidad. Más aún, cabría interpretar que tal violencia se ejerciera en provecho e interés del propio violentado, para evitar su definitivo apartamiento de Dios.

La idea de prevención general (y aún la de prevención especial), llevada a sus últimas consecuencias, podría hacer perder al Derecho Penal su primigenio carácter sancionatorio, retributivo. No existiría junto al Código Penal una Ley de Peligrosidad sino que el primero pasaría a formar parte de la segunda. La conducta del infractor sería no reprobable sino simplemente incompatible con el sistema establecido. En último término, se le ejecutaría no porque lo mereciera, sino por mor de prevenir conductas semejantes.

¿Por qué resulta tan difícil encontrar un Derecho basado en la noción de carga y no en la de deber? No se trata de los posibles abusos a que un Derecho así concebido podría dar lugar. Pues tan abusivo puede resultar matar a un individuo "por amor a Dios" -y aún al mismo ejecutado-, como matarlo por incumplimiento de un deber. Tan injusto puede resultar matarle a pesar de no ser culpable, como matarle por una culpa inicua. Se trata más bien de una cuestión de legitimación. Faltando la idea de reprobación, de disvalor, se hace difícil -particularmente a día de hoy- legitimar el Derecho. Prescindiendo de la idea de deber, el grupo tendería a perder cohesión, fe en el sistema.

Veamos un ejemplo. Hoy en día se estima que la mayoría se impone a la minoría porque así "debe ser". Sería "injusto" organizarse de otro modo. La democracia se autodefiende: En las escuelas se inculcan los valores democráticos; se adoctrina en su favor; y las posiciones antidemocráticas están proscritas (cfra. arts. 6, 7 y 8 Constitución Española). ¿Os imagináis se aceptara que la democracia rige no porque sea el sistema ideal -si se prefiere, el menos malo- sino porque nadie consigue derrocarla? Y, sin embargo, es lo cierto.

"Nadie es más esclavo que el que falsamente se cree libre" (Goethe). Hay quien dice que vivimos en un mundo "matrix". A lo largo de la historia, salvo contadas excepciones, siempre habrían sido unos pocos los que de hecho habrían mandado sobre el resto. La pugna entre oligarquías por hacerse con el poder habría tenido a lo largo de la historia diversas “reglas de juego”, diversos escenarios, del que la democracia de masas no sería sino uno más. Los ciudadanos no serían los sujetos sino el objeto del juego. De momento, está escrito: ¡Mandará la mayoría! ¿Quien se la ganará?

5. A mi juicio, la categoría jurídica de los "derechos-deberes" está mal construida. Se afirma, por ejemplo, que "Los españoles tienen el derecho y el deber de defender a España" (art. 30 CE). Se trata de una "deformación".

La categoría se explica en atención a una restricción jurídicamente impuesta tanto a los derechos como a los deberes. Tratándose de intereses propios, solo cabría hablar de derechos; y cuando de intereses ajenos -en su caso, de la sociedad- se tratara, de deberes. Esto, sin embargo, no tiene por qué ser así; sólo "normalmente" es así.

Art. 101 LECrim. “La acción popular es pública. Todos los ciudadanos españoles podrán ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la Ley". Y ello con independencia de que el que la ejercite no sea víctima, ni siquiera perjudicado, por el delito de que se trate. Si es verdad que la acción no es sino el derecho -material, subjetivo- "en pie de guerra" (Mattirolo), ¿podrá alguien indicar que "derecho" subyace a tal acción? Sólo forzadamente podríamos en casos como el presente hablar de "derecho" del tercero en cuestión a accionar.

En realidad, no existen sino conductas impuestas (es el caso de los deberes) y conductas no impuestas, bien permitidas (es el caso de los derechos), bien meramente toleradas (es el caso de las conductas que no se adecuan a nuestro sistema de valores constitucional pero que, por diversas razones, se estima mejor no prohibirlas). Lógicamente, una conducta no puede ser al mismo tiempo permitida y prohibida.

6. La noción de carga suele restringirse en lo jurídicoa los riesgos derivados de la falta de ejercicio de un derecho. Se trata de una restricción que solo tiene una explicación histórica, no lógica. En realidad, esto no tendría por qué ser así. En la vida real las desventajas no están separadas de las ventajas; toda actuación supone riesgo, incertidumbre. Desventajas puede suponer tanto hacer como no hacer. Tanto ejercer un derecho como dejar de ejercitarlo. Incluso el cumplimiento de un deber puede conllevar una consecuencia negativa. Por lo demás, dichas desventajas o consecuencias negativas pueden ser eventuales (riesgos) o ciertas.

Goldschmidt estaba interesado en destacar la situación de provisionalidad e incertidumbre que caracterizaba al proceso. En su seno no existirían ni derechos ni deberes, sólo expectativas y cargas. Se comprende pues que su noción de carga apareciera anudada a la idea de riesgo. La rebeldía (falta de comparecencia), preclusión (falta de actuación en plazo) y la noción misma de carga de la prueba (la falta de prueba perjudica a aquel sobre quien recae su carga), las tres cargas procesales por excelencia, sirvieron a dotar al término “carga” de un contenido negativo, asociado a la falta de actuación.

La práctica de un deporte de riesgo, por definición, implica un riesgo para la salud. El consumo excesivo de alcohol, tabaco o drogas, pese a tratarse de actividades toleradas, suponen no un riesgo sino directamente un perjuicio -desventaja- para la salud. Por último, el cumplimiento de sus obligaciones con el Fisco fuerza de hecho a muchos contribuyentes a contratar los servicios de un asesor fiscal, con el consecuente quebranto económico para su bolsillo.

7. Uno tiene la impresión de que el Derecho ha desvirtuado la realidad. Probablemente al principio no existirían ni derechos ni deberes ni responsabilidades, solo poderes (posibilidades de actuación) y cargas (desventajas asociadas a la propia conducta). Cada uno haría, no lo que le permitían ni lo que debía, sino lo que podía. Si una tribu atacaba a otra y era vencida, tendría que afrontar la esclavitud, acaso la muerte, eso sí, sin sombra de reprobación. Simplemente, habría apostado y perdido. ¿No es esto lo que ocurre en una guerra? ¿Acaso no son estas las reglas por las que se rige el poder?

El Derecho nos ha "socializado", impregnado de una nueva cultura y valores. A base de una concienzuda discriminación, parte de los antiguos poderes se han visto convertidos en deberes y el resto en derechos. Y las cargas han pasado a transformarse en responsabilidades -sujeciones ahora de corte jurídico-. Prefiero pensar que ha merecido la pena.

Visto desde otra perspectiva, lo que de hecho podías hacer se ha visto sustituido por lo que en derecho se te permite -o reconoce, llamadlo como gustéis- hacer. Y lo que de hecho "tenías que" hacer, por lo que ahora en derecho "debes" hacer.

DE POR QUÉ PREFIERO SAN AGUSTIN A KANT Y DE LA INSUFICIENCIA DEL DERECHO

Todo cuanto antecede, ¿para qué? Perseguimos un doble propósito, jurídico y ético.

__ A nivel personal, ético, os propongo remplazar el deber por la carga, el temor por el pesar, la responsabilidad por la autorresponsabilidad, la sumisión a lo externo por el conocimiento de uno mismo. En suma, os propongo remplazar como norma de vuestra vida el deber kantiano por el deber causal, socrático. Para colmar tus aspiraciones, no es que "debas" portarte bien, sino que "tienes que" portarte bien. Se acabó el miedo, el sentimiento de culpa. Cuando actúes mal, sentirás "pesar" -tristeza-, no temor. No en vano la carga es un peso, un gravamen.

Los deberes no existirían. No habría reglas de "obligado" cumplimiento. Sólo pautas de actuación, orientativas de nuestro buen hacer. No otra cosa serían los mandamientos -en la nueva alianza-. Hemos sido creados libres. No conocemos más Ley que el Amor, una ley que no nos es externa sino que está escrita en nuestros corazones.

Ya en el Levítico se prescribe: «Amarás a tu prójimo como a ti mismo» (Levítico 19,18). Y sin embargo, Jesucristo dijo «Un nuevo mandamiento os doy: Amaos los unos a los otros, como yo os he amado» (Juan 13,34). ¿Nuevo? Leedlo detalladamente y reflexionad, para percibir su diferencia.

Este nuevo mandamiento pertenece a la “nueva” alianza, anunciada por el profeta Jeremías: «Concluiré una alianza nueva (…), pondré mi ley en el fondo de su ser y la escribiré en su corazón.» (Jeremías 31,31-34). Y Jesús «tomó la copa diciendo: esta copa es la nueva alianza en mi sangre» (1 Corintios 11,25). En adelante, la ley de Dios ya no está grabada en tablas de piedra, sino inscrita en nuestros corazones.

¿Por qué habría uno de actuar moralmente? No porque norma alguna así nos lo exigiera, no por temor a un Dios represor, a su castigo; sino porque sólo así conseguiríamos sentirnos a gusto con nosotros mismos, en paz con nuestra propia naturaleza.

“Y todo lo que hagas, hazlo de corazón" (Colosenses 3,23) Si de verdad quieres sentirte bien, ¡age quod agis et bene agis!

No es mi intención escandalizar, apartarme en un ápice de la moral cristiana, con la que me identifico. Dios nos ha hecho a su imagen y semejanza. Siendo fieles a nosotros mismos, a nuestro interés, le correspondemos. Nuestro Dios no es vengativo sino Padre, misericordioso.

Supongo que, tras los excesos de la Edad Media, perteneciendo a la Europa Continental –no a la anglosajona-, lo normal sería que uno fuera racionalista. Y si resultaba que eras prusiano, pues además que te fuera la marcha, la “dura lex”, el “imperativo”. Fue el caso de Kant :evil:. A San Agustín, en cambio, le tocó vivir en un mundo neoplatónico, un mundo que ante la ruina que se le venía encima levantaba los ojos al cielo. Además, era mediterráneo, de sangre muy caliente. Le iba "otra" marcha", el amor :-P . La monumental construcción kantiana se halla cimentada en un imperativo, el imperativo categórico. No así la obra de San Agustín, cuya obra gira alrededor del Amor. ¿Adivináis ya por qué prefiero a San Agustín?

El imperativo categórico de Kant se formula así: “Obra sólo de forma que puedas desear que la máxima de tu acción se convierta en una ley universal". Al leerlo, me produce la sensación de aquel conocido anuncio: ¡No está mal, pero se puede superar!

San Agustín, por su parte, te propone como máxima de vida lo siguiente: “Ergo breue praeceptum tibi praecipitur, dilige, et quod uis fac: siue taceas, dilectione taceas; siue clames, dilectione clames; siue emendes, dilectione emendes; siue parcas, dilectione parcas: radix sit intus dilectionis, non potest de ista radice nisi bonum existere”. Te daré un breve precepto: AMA Y HAZ LO QUE QUIERAS; si te callas, hazlo por amor; si gritas, hazlo también por amor; si corriges, que sea por amor; y si te abstienes, también sea por amor. Que la raíz de amor esté dentro de ti; todo lo que de ella salga es bueno”. Para mí, insuperable.

¡Ojalá nuestras actuaciones fueran todas ellas categóricamente amorosas! Ocurre, sin embargo, que en este mundo nuestro regido por la causalidad, frecuentemente tendemos a actuar de manera reflexiva, hipotética, condicionadamente. Al menos, entonces, hagámoslo no por temor sino con convencimiento. Porque siempre será más propio a nuestra condición libre, la carga que el deber.

Los imperativos categóricos son incondicionados, adoptan la forma general "debes hacer X", o "no debes robar". Los imperativos hipotéticos en cambio son condicionales; prescriben una acción como buena “para conseguir alguna propósito”. Si no hemos robado porque la acción de robar es mala en sí misma, independientemente de que nos pueda detener o no la policía, entonces hemos obrado conforme a un imperativo categórico. Pero si no hemos robado por miedo a la policía, el imperativo que hemos seguido es hipotético (“no debes robar si no quieres tener problemas con la policía”). Kant observó que nunca se puede estar absolutamente seguro de que nuestra conducta no haya estado motivada por un interés o por algún temor, y por ello concluyó que cuando nos parece seguir un imperativo categórico siempre es posible que el imperativo por el que nos regimos sea hipotético.

__ A nivel jurídico, amen de enfatizar la importancia de la carga, propongo rebajar el Derecho a su verdadero rango, a saber, un ordenamiento -necesariamente- insuficiente, de segundo orden.

No es de nuestro interés polemizar sobre el concepto jurídico de carga. ¿Para qué otro concepto más? Tampoco pretendemos replantear las raíces de nuestro Derecho. Sería insensato.

Un contrato cuyo objeto resultara imposible sería nulo. "Res perit emptori". Ni sombra de deber, de sanción, de reprobación a las partes. ¡Son tantas las parcelas del Derecho ajenas al binomio derecho-deber!

Es justo que el acreedor tenga derecho a cobrar a su deudor. Sin embargo, puede que tal derecho en el caso concreto no se adecue a la Justicia. En situación de apuro, nadie desearíamos ser tratados con rigor, impíamente. Y si esto desearíamos para nosotros, ¿por qué no para nuestro prójimo? Además de la justicia que juzga, existe otra Justicia, la que justifica. Siendo esto así, es claro que cumplir con el Derecho puede no aquietar nuestra conciencia -conocimiento de nosotros mismos-. En lo posible, para no sentirnos incómodos, deberemos atender a esta última. En suma, NO TODO LO PERMITIDO ES JUSTO. De ahí que pueda con propiedad hablarse de la “consustancial” insuficiencia del Derecho.