En resumen, señor Notario, que si no pago, el banco se queda con mi casa ¿No es eso?
A los particulares que otorgan una hipotec****a suele ocurrirles lo que al matrimonio que otorga el típico testamento del "uno para el otro": Por más que el notario se lo explique, no terminan de entender bien lo que están firmando. En efecto, tienden a creer que su responsabilidad no es universal, sino limitada al bien hipotecado. He visto hasta a profesionales del Derecho que usan indistintamente las palabras "préstamo" e "hipoteca". ¿Por qué será?
Todos los que estamos en el "ajo" sabemos lo que es la acción de devastación (art. 117 LH). De lo que tal vez no todos seamos conscientes es que, tratándose de hipotecas sujetas a la Ley 2/1981 (que son la mayoría), "si por razones de mercado o por cualquier otra circunstancia el valor del bien hipotecado desmereciese de la tasación inicial en más de un 20%", en su caso la entidad acreedora tendrá derecho a exigir del deudor la ampliación de la hipoteca a otros bienes suficientes para cubrir la diferencia" (art. 9 Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario). Lo habéis entendido bien: Si por caso fortuito el bien pierde valor, el riesgo lo sufre el hipotecante, no la entidad acreedora. En las hipotecas sujetas al mercado hipotecario, por disponerlo así su Reglamento; y en el resto de las hipotecas, si así lo acuerdan las partes (RDGRN 3 Abril 2000). Intentad explicárselo a un particular, aun con estudios superiores. Si llega a entenderlo, probablemente no dará crédito. O como me dijo uno, ¡pero qué cara tienen los bancos!
¿Por qué será que la gente piensa que los bancos tienen cara siendo que las leyes no las hacen ellos sino el Parlamento? Subyace aquí la misma "confusión" que a la hora de la práctica de la tasación de la finca hipotecada: La tasación no es "del" Banco, sino de un experto "independiente". Hasta el punto de que las entidades de crédito "deben" aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que, sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la Ley y no esté caducada (art. 3 bis I de la Ley 2/1981, de 25 de marzo). ¿Lo sabíais?
Es comprensible que la gente no termine de entender este régimen "excepcional" respecto al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Y, sin embargo, ¡es por su bien! Para que la prima de riesgo, en definitiva los intereses, no suban. Algo hay que no termina de cuadrar. ¿Quién será capaz de explicarlo a plena satisfacción?
Pasar de la responsabilidad universal a la limitada, de la acción de devastación "en todo caso" a la ejercitable sólo en caso de "dolo, culpa o voluntad del dueño" haría que nuestro sistema se amoldara a la mentalidad popular. Pero también implicaría una reestructuración a fondo en el negocio bancario, algo que acaso no se deba o no se pueda, al menos a corto plazo, hacer.
¿Una nueva banca para unos nuevos tiempos? La responsabilidad universal es legal y probablemente, aunque incomprendida por la gente, también justa. Ciertamente susceptible de que se mitigue su rigor (inembargabilidad del mínimo de subsistencia, art. 693.3 LEC), pero esencialmente justa. Queremos con ello resaltar que la limitación de la responsabilidad por ley al bien hipotecado no es una panacea. Es sólo de una opción de política legislativa y económica, con sus ventajas e inconvenientes.
Los medios de comunicación han tomado como pretexto el auto de la Audiencia de Navarra -Sección 2ª- de 17 de diciembre de 2010 para poner en tela de juicio y en extenso el principio de responsabilidad patrimonial universal. En realidad, dicho auto no pone en tela de juicio nada. Se limita a hacer una aplicación, más o menos forzada, en cualquier caso para un supuesto concreto, de la doctrina de los actos propios. Nada más. Una vez más me asombra y preocupa la capacidad mediática de "crear" opinión.
A nuestro juicio, hacer girar la discusión sobre sistema americano (contra entrega de llaves la deuda queda saldada) versus sistema español (art. 1911 Cc) es desenfocar la cuestión. La gente está harta. Quiero pensar que reconoce su propio "error", que se embarcó en un viaje sin retorno cegada por la codicia y especulación. Y lo está pagando. Ahora bien, parece que la gente piensa también que no toda la culpa fue suya. Que el sistema, particularmente la banca, contribuyó y mucho a su desgracia. Es pues lógico que exija que ésta asuma su "parte" de culpa.
Lleve o no la gente razón, hasta la fecha no se aprecia un movimiento "articulado" que canalice sus aspiraciones. En este sentido, el auto que comentamos parece sólo jugar un papel de "francotirador". ¿O tal vez detonante? El tiempo lo dirá.
El auto en cuestión me ha hecho replantearme de base el procedimiento extrajudicial de ejecución ante notario; aunque ahora se le llame "venta extrajudicial", tened por seguro que sigue siendo eso, un procedimiento, que es extrajudicial y además de ejecución. ¿Por qué? Aunque solo sea por aquello de soñar lo imposible. Expongo primero sus insuficiencias, para luego ofrecer remedio.
Como ejemplo sirve el desistimiento por parte del ejecutante de la venta extrajudicial. ¿Ad nutum? En contra de lo que usualmente se acepta, probablemente el acreedor no podría unilateralmente desistir.
¿Cómo hacer de él un procedimiento realmente útil y seguro? De una parte, propongo crear un órgano centralizado en el Consejo General del Notariado, encargado de "unificar" la actuación notarial en este campo; sin duda, un órgano así contribuiría a "aliviar" el peso de la responsabilidad que la incertidumbre normativa, que a día de hoy caracteriza a este procedimiento, hace recaer, a nuestro juicio inmerecidamente, sobre el notariado de base. Y de otra parte, sugiero la creación de un Juzgado Único Telemático de Vigilancia de la Ejecución Extrajudicial.
La entrada tiene DOS páginas. Aunque como siempre, lo intenté, pero no he sido capaz de reducir su extensión.
EL MENSAJE
He aquí una de las múltiples noticias aparecidas sobre dicho auto. La hemos escogido al azar. Comprobaréis que coincide en esencia con vuestra noticia mediática del tema.
Auto de la Audiencia Provincial de Navarra permite entregar una vivienda para saldar la hipoteca
Interesante y pionera sentencia de la Audiencia provincial de Navarra que, con base en el artículo 3 del CC, viene a considerar que no procede seguir la ejecución contra otros bienes del ejecutado, dando por abonado el principal reclamado a pesar de que la entidad financiera se adjudicó el inmueble por un importe inferior al reclamado. Ello en base al valor que adjudicó el banco al inmueble en el momento de constituir la hipoteca. Hemos de suponer que la entidad financiera, por las implicaciones que ello puede significar para todo el sistema financiero y con base en las hipotecas concedidas en el periodo de la “burbuja financiera”, recurra dicha sentencia que entra en contraposición con lo que literalmente dispone las correspondientes leyes procesales.
EL AUTO
No es cierto que el auto permita EN TODO CASO entregar una vivienda para saldar la hipoteca. Sólo lo permite para un caso muy puntual: Cuando a la demanda solicitando la ejecución NO se haya acompañado nueva tasación (a la baja) de la finca.
“Presidente D. JOSÉ FRANCISCO COBO SAENZ Magistrados D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO (Ponente) D. EDUARDO VALPUESTA GASTAMINZA
En Pamplona/Iruña, a 17 de diciembre de 2010.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra... en grado de apelación... derivado del Ejecución hipotecaría nº 1071/2008, del Juzgado de Primera Instancia... de Estella/Lizarra; siendo parte apelante, el demandante “BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA”...
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan los del auto apelado.
SEGUNDO.- Con fecha 1 de noviembre de 2009, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Estella/Lizarra dictó resolución en los autos de Ejecución de títulos judiciales nº 1071/2008 cuya parte dispositiva, literalmente, dice:
“No ha lugar a la continuación del procedimiento de ejecución por las cantidades que la parte ejecutante solicita en su escrito de fecha 16 de Octubre de 2009, dejando la vía de ejecución por las cantidades que en su día puedan resultar de la Tasación de Costas y Liquidación de intereses que se practiquen.”
TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del demandante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA.
CUARTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 74/2010, señalándose el día 15 de diciembre para su deliberación, habiéndose observado las prescripciones legales.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, salvo en lo que se opongan a los de la presente resolución.
SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra, en autos de ejecución hipotecaria 1071/2008, se dictó Auto de fecha 13 de noviembre de 2009, con la siguiente parte dispositiva:
“No ha lugar a la continuación del procedimiento de ejecución por las cantidades que la parte ejecutante solicita en su escrito de fecha 16 de Octubre de 2009, dejando la vía de ejecución por las cantidades que en su día puedan resultar de la Tasación de Costas y Liquidación de Intereses que se practiquen.”
Frente a dicha resolución se interpone por el procurador D. PEDRO BARNO URDAIN, en nombre y representación del “BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. , recurso de apelación, con base en los motivos que estimó oportunos y con el suplico de que se dicte sentencia (sic) por la que, estimando el recurso de apelación, deje sin efecto el citado Auto y en consecuencia acuerde la continuación de la ejecución conforme a lo solicitado en nuestro escrito de 14 de octubre de 2009.
TERCERO.- El examen de las actuaciones llevan a la Sala, no obstante las alegaciones vertidas en el recurso formulado y que ahora examinamos, a confirmar el Auto recurrido, por entender que es ajustado a derecho.
A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:
a.- La presente litis tiene su origen en la demanda ejecutiva formulada por el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A,, frente D. José y Dª Luisa, ejercitando las acciones derivadas del préstamo hipotecario suscrito entre las partes, en la que el citado banco ostenta la condición de prestamista y los demandados la de prestatarios.
b.- Concedido el correspondiente préstamo con garantía hipotecaria por importe de 59.390 €, ampliado el 26 de marzo de 2007 en 11.865,39 €, y ante el impago de las cuotas pactadas, el banco ejecutante da por resuelto el contrato y solícita su ejecución, pidiendo se saque a subasta la finca hipotecada,
c.- Habiendo sido desierta la subasta interesó se dictara auto de adjudicación a favor del banco ejecutante, con facultad de ceder el remate a tercero, lo que finalmente manifestó no tener intención de ejercitar, por lo que la finca se le adjudica al citado banco, por el importe de 42,895 €.
A tal efecto se dictó Auto de 24 de septiembre de 2009 de adjudicación.
d.- Mediante el correspondiente escrito el banco ejecutante solicita se prosiga la ejecución por la cantidad no cubierta por la subasta, por importe de 28.129,52 € de principal, más 8.438,86 € calculados para intereses, costas y gastos.
Dicha petición es denegada por Auto de fecha 13 de noviembre de 2009, que no da a lugar a continuar la ejecución salvo para costas y liquidación de intereses.
El citado Auto es el objeto del presente recurso de apelación que examinamos.
CUARTO.- La parte recurrente viene a desarrollar su pretensión de que se revoque el Auto recurrido y que en consecuencia se continúe la ejecución por la cantidad restante que se le adeuda, sobre la base de que el ejercicio de esta petición no constituye un abuso de derecho, rechazando así la alegación de la juzgadora de instancia y por otra parte por considerar que, pese a las consideraciones que hace la juzgadora de instancia en el Auto recurrido, lo cierto es que la subasta en su día celebrada y por la que se adjudicó la finca objeto de garantía del préstamo concedido, no cubría la deuda reclamada.
a.- En relación con la primera consideración, esto es, le relativa al abuso de derecho, ciertamente podemos considerar, desde el punto de vista formal y de estricto ejercicio del derecho, que no estaríamos ante un abuso de derecho, dado que en definitiva la ley procesal permite a la parte ejecutante solicitar lo que solicita, esto es, que se continúe la ejecución respecto de otros bienes del ejecutado, dado que con los objeto de realización mediante la subasta no han sido suficientes para cubrir la deuda reclamada,
b.- La segunda parte o línea argumental del recurso, vendría dada porque el bien ejecutado en subasta no es suficiente para cubrir la deuda reclamada, de manera que habiendo sido subastado, el valor obtenido es de 42.895 €, ahora bien la afirmación de la parte recurrente de que la finca en sí tiene un valor real que es inferior a la deuda reclamada, debe contrastarse con la propia valoración que se hace en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, que formalizaron las partes y singularmente por lo que supone un acto propio, del propio banco cuando, con arreglo a las cláusulas séptima, novena bis y décima, siendo el objeto y finalidad del préstamo la adquisición de la finca finalmente subastada, y a los efectos de su valor en subasta, se fijó la cantidad 75.900 €.
Es decir, el propio banco en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria y en relación con la finca que es objeto de subasta y que se ha adjudicado materialmente la citada entidad bancaria, la valoraba en una cantidad que era superior al principal del préstamo, que recordemos era de 71.225,79 €.
Siendo ello así, es atendible las razones por las cuales la juzgadora de instancia no considera oportuno en este caso continuar la ejecución, por entender que el valor de la finca, no obstante el resultado de la subasta, es suficiente para cubrir el principal de la deuda reclamada e incluso encontrándose por encima de dicho principal, siendo circunstancial el que la subasta, al haber resultado desierta, tan sólo sea adjudicada en la cantidad de 42,895 €, pero lo cierto es que, como señala el Auto recurrido, el banco se adjudica una finca, que él mismo valoraba en una cantidad superior a la cantidad adeudada por el préstamo concedido, a salvo el tema de intereses y costas.
La argumentación de que el valor real de la finca al tiempo en que se le adjudica es inferior, vendría dado o apoyado en una eventual nueva tasación, que aportó con el escrito de recurso siendo desestimada su aportación por Auto de la Sala de fecha 6 de septiembre de 2010, al que nos remitirnos y cuya razones para rechazar dicho documento damos por reproducidas. Como consecuencia de dicho Auto, que no fue recurrido y por lo tanto es firme, lo cierto es que no consta en las actuaciones otro valor de tasación de la finca, que no sea el que consta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria.
Consecuentemente con lo anterior, la Sala considera correctas las consideraciones que hace la juzgadora de instancia para entender que en el caso presente, la adjudicación material de la finca al banco ejecutante, cubre más del principal reclamado, por lo que la ejecución únicamente cabrá continuar respecto de las costas y de la liquidación de intereses.
c.- Cabe además hacer una pequeña consideración, que podríamos unir con lo ya señalado en relación con el abuso de derecho, en el sentido de que si bien formalmente cabria entender que la actuación del banco se ajusta a la literalidad de la ley y que efectivamente tiene derecho a solicitar lo que ha solicitado, por lo que cabría entender que no existiría el abuso de derecho que se le imputa, pero ello no obstante no deja de plantemos una reflexión, cuando menos moralmente intranquilizante, relativa a la razón por la que la parte apelante impugna el Auto recurrido, por considerar que en realidad el valor de la finca subastada y adjudicada materialmente al banco, hoy por hoy, tiene un valor real inferior al que en su día se fijó como precio de tasación a efectos de subasta. Y decimos esto, porque la base de la manifestación de que la finca subastada tiene hoy por hoy un valor real inferior, se base en alegaciones como que la realidad del mercado actual ha dado lugar a que no tuviera la finca el valor que en su momento se le adjudicó como tasación, disminución importante del valor que une a la actual crisis económica, que sufre no sólo este país sino buena parte del entorno mundial con el que nos relacionamos. Y siendo esto así y en definitiva real la importantísima crisis económica, que ha llegado incluso a que la finca que en su día tasó en una determinada cantidad, hoy en día pudiera estar valorada en menos, no podemos desconocer que ello tiene también en su origen una causa precisa y que no es otra, y no lo dice esta Sala, sino que ha sido manifestado por el Presidente del Gobierno Español, por los distintos líderes políticos de este país, por expertos en economía y por líderes mundiales, empezando por el propio Presidente de Estados Unidos, que la mala gestión del sistema financiero del que resultan protagonistas las entidades bancarias, recuérdense las “hipotecas basuras” del sistema financiero norteamericano.
No querernos decir con esto que el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA sea el causante de la crisis económica, pero sí no puede desconocer su condición de entidad bancaria y por lo tanto integrante del sistema financiero, que en su conjunto y por la mala gestión de las entidades financieras que sean, en definitiva bancos y otras entidades crediticias y de naturaleza financiera, han desembocado en una crisis económica sin precedentes desde la gran depresión de 1929.
El artículo 3 del Código Civil, en apartado 1, señala que las normas se interpretarán según la realidad del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas, y ello nos obliga a hacer la presente reflexión, en el sentido de que, no constituirá un abuso de derecho, pero moralmente es rechazable que se alegue para intentar continuar la ejecución la pérdida de valor de la finca que servía de garantía al préstamo, que no se hubiera concedido si no hubiera tenido un valor suficiente para garantizar el préstamo concedido, que fue fijado por la entidad bancaria ahora ejecutante, o cuando menos aceptado, siendo que dicha pérdida de valor es directamente achacable a la crisis económica, fruto de la mala praxis del sistema financiero, que repetimos, aun cuando no quepa atribuirla directa y especialmente al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, sí que no deja de ser una realidad que forma parte de los protagonistas de dicho sistema financiero, y de ahí que resulte especialmente doloroso, que la alegación que justifica su pretensión, esté basada en unas circunstancias que esencialmente y como vulgarmente se dice, ha suscitado una gran sensibilidad y levantado “ampollas”.
A la razón expuesta de la falta de acreditación del valor real de la finca, en cuanto a que sea inferior a la que fue fijada en su momento, cabe añadir que la adjudicación de la finca materialmente al banco, habida cuenta la tasación que en su día se aceptó por el banco ejecutante, determina que consideremos ajustada a derecho la resolución de la Magistrada-Jueza de Primera Instancia y ello a los efectos de entender que con su adjudicación el principal y algo más ha sido cubierto con dicho bien, de manera que tan sólo con respecto a las costas y liquidación de intereses restantes deberá continuar la ejecución, en cuanto que es lo que establece el Auto recurrido que no ha sido objeto de impugnación.
Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación formulado y confirmar el Auto recurrido...”
EL MEDIO ES EL MENSAJE
Al principio no fue cierto. A día de hoy, merced a la “difusión” de la noticia, comienza a serlo. Todo lo ideal es real, y lo real ideal, diría Hegel. Uno no termina de acostumbrarse a la capacidad mediática de "crear" realidad.
Me pregunto en cuántas otras “noticias” pasará lo mismo. ¿No habéis jugado de niños al teléfono? La cadena distorsionaba el mensaje. Estamos en manos de las agencias de noticias.
Está por ver qué harán el Gobierno o la Banca: Frente a lo que en otro momento pudo pensarse, ni el poder del BOE es omnímodo ni el descrédito del Tribunal Constitucional puede ser ilimitado. El mensaje es cada día más cierto: El deudor puede entregar su vivienda para saldar la hipoteca. Un ataque frontal, y al tiempo encubierto, al art. 1911 Cc (sistema de responsabilidad universal), en general al sistema establecido, está en marcha.
Como de costumbre, son las situaciones de crisis el caldo de cultivo adecuado para los “cambios”. ¿Estamos ante una nueva forma de rebelión social? Hay jueces, en teoría parte del sistema, que están hartos. Sufren la crisis en sus propias carnes, lo que acrecenta su contacto con la sensibilidad a pie de calle.
Es posible que el “cáncer” se propague. Algunos jueces, está por ver si pocos o muchos, tenderán a reproducir el auto reseñado. Otros, los más osados, profundizarán en la “nueva” dirección: ¿Una Ley de Sobreendeudamiento de los particulares?, ¿Reforma a fondo de la legislación hipotecaria? Todo y nada puede ocurrir.
The medium is the massage
Mc Luhan
Imaginad por un momento que el auto de la Audiencia de Navarra se hubiera producido antes de la era internet. Sin duda su difusión habría sido mucho menor. En una sociedad así, en la que las noticias poco y tarde circularan, acaso la Banca se habría limitado a “no hacer ruido”, a no recurrir dicho auto. La cosa habría acabado ahí. Ciertamente, como alguien ha sugerido, el auto habría sido “anecdótico”. En dicha Audiencia de Navarra, y acaso con el tiempo en las demás, para el futuro las entidades acreedoras se habrían limitado a acompañar a todas sus demandas de ejecución nueva tasación de la finca -a la baja-. Con toda probabilidad, no se recurriría tal decisión ante el Tribunal Constitucional.
En cambio, en nuestra sociedad actual los medios amplifican, y al tiempo distorsionan, la noticia, dotándola de un alcance que originariamente no tuvo. El medio “masajea” la noticia. Así, la Banca probablemente se vea obligada a recurrir dicho auto; en la única vía posible, el Tribunal Constitucional.
No necesariamente, si las aguas vuelven "naturalmente" a su cauce. La Sección 3ª de la misma Audiencia de Navarra acaba de fallar (auto nº 4/2011, de 28 de Enero) que con la devolución de un piso no se salda la deuda hipotecaria contraída con una entidad financiera, en este caso, también BBVA. La pelea de togas está servida.
Imaginando lo imposible
En el caso de la AP de Navarra se trataba de un procedimiento de ejecución individual -hipotecaria-. Hace sólo unos días la prensa da noticia de un nuevo caso, ahora en un procedimiento de ejecución colectiva -concurso-. No hemos tenido acceso a la resolución judicial en cuestión, ni sabemos si el caso es o no reciente. ¡Qué más da! Importa la fecha de su difusión. En principio, la solución que plantea sólo sería aplicable a personas en concurso de acreedores que no hayan podido pactar un plan de pagos. Ahora bien, como en el caso de la Audiencia de Navarra, la “fuerza” de su argumentación va mucho más. Resulta impredecible determinar hasta donde llegará: Nociones como “sobreendeudamiento familiar” y “crédito responsable” parecen tener mucho futuro. La noticia reza así:
"El Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona ha considerado saldadas las deudas pendientes que todavía mantenía con la banca y otros acreedores una pareja de jubilados en concurso de acreedores (antigua suspensión de pagos), después de que no consiguieran cubrir todos los pagos con la venta de su vivienda.
El juez opina que la decisión de extinción de las deudas pendientes permite “dar una salida razonable a las situaciones de sobreendeudamiento de particulares de buena fe habilitando mecanismos que permitan conceder a estos deudores una segunda oportunidad que no les aboque a una situación de exclusión social”.
Argumenta que esta solución “conecta además con las observaciones que la Unión Europea hace sobre los problemas de sobreendeudamiento de los consumidores, de acceso al crédito responsable y el derecho a que el deudor de buena fe pueda recomponer su vida económica.
El Código Civil español, a diferencia de otras leyes europeas, establece que el deudor debe cumplir sus obligaciones con sus acreedores “con todos sus bienes, presentes y futuros”, lo que permite que se persiga de por vida a los particulares morosos.
Esta resolución viene a reforzar la decisión de la Audiencia Provincial de Navarra de limitar las posibilidades de reclamación de deudas bancarias."
La locura se contagia
Esta mañana al entrar en internet me encuentro con una tercera resolución judicial en idéntica dirección. Dice así:
"Listas de clientes con cláusula de redondeo. El Tribunal Supremo ha confirmado la nulidad por abusiva de la cláusula de redondeo al alza incluida en las hipotecas a interés variable de Caixa d'Estalvis de Tarragona, que tendrá que eliminarla y devolver la diferencia cobrada de más a sus clientes. La sentencia, que en esto confirma otras anteriores, es sin embargo pionera porque obliga a la caja a entregar a las entidades reclamantes –las asociaciones de consumidores– “una lista con todos los clientes afectados” por ese contrato hipotecario “para el buen fin de la ejecución”, en contra de la argumentación de la caja, que consideraba que las asociaciones no tenían legitimidad para defender una acción colectiva y que cada uno de los clientes afectados debía reclamar de forma individual la eliminación de la cláusula."
¿Y en el futuro?
¿Quien será capaz de predecir lo que ocurrirá mañana? Acabo de leer en la prensa que las cláusulas de suelo en las hipotecas tienen los días contados ¿Será cierto? ¿Quien podrá asegurar que un juez no concederá un aplazamiento sin intereses a un deudor al que una entidad financiera le reclame lo adeudado por impago de un préstamo? Fijaos en el juego que, al amparo de la "realidad social del tiempo actual", puede dar el artículo 11 Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles.
“Facultad moderadora de Jueces y Tribunales. Los Jueces y Tribunales, con carácter excepcional y por justas causas apreciadas discrecionalmente, tales como desgracias familiares, paro, accidentes de trabajo, larga enfermedad u otros infortunios, podrán señalar nuevos plazos o alterar los convenidos, determinando, en su caso, el recargo en el precio por los nuevos aplazamientos de pago.
Igualmente, tendrán facultades moderadoras de las cláusulas penales pactadas para el caso de pago anticipado o incumplimiento por parte del comprador”
“El derecho positivo está en los libros, pero lo que la vida reclama no está escrito en ninguna parte”
El Gobierno ha cortado otras veces debates jurídicos de este tipo. La seguridad jurídica se termina imponiendo... a favor del orden establecido. Así sucedió por ejemplo con el tratamiento de los contratos de derivados en los concursos de acreedores: frente al criterio de los jueces de que son créditos ordinarios (por tanto, sujetos a quita y espera, como los ordinarios), modificó la ley Concursal para aclarar, según el criterio de la banca, que se han de pagar en su integridad (art. 71.5.3 Ley 22/2003).
Esta vez, ¿cómo reaccionará? Visto el fenómeno desde fuera, como espectadores, nos parece entrever por parte de la jurisprudencia un redivivo “uso alternativo del Derecho”, ahora sin connotación ideológica. Al Poder, al BOE, le ha salido una excrecencia, un nuevo “competidor”. Al Legislador “Ordinario”, el Parlamento, se le sumó en su día el "Extraordinario", el Gobierno, y más tarde el Legislador Negativo, el Tribunal Constitucional. Ahora un sector del Poder Judicial pretende jugar a Legislador "Suplente", por razón de una pretendida inacción del legislador, insensible a la realidad. Frente a lo que alguno en su día señalara, está visto que ¡Montesquieu no ha muerto!
Ya existía un recurso frente a la inacción de la Administración. Ahora se postula un recurso frente a la inacción del legislador. ¿Una nueva forma de responsabilidad del Estado Legislador, de cumplimiento "in natura"?
_"Die Aufnahmefähigkeit der großen Masse ist nur sehr beschränkt,_das Verständnis klein, dafür jedoch die Vergesslichkeit groß. Aus diesen Tatsachen heraus hat sich jede wirkungsvolle Propaganda auf nur sehr wenige Punkte zu beschränken und diese schlagwortartig so lange zu verwenden, bis auch bestimmt der Letzte unter einem solchen Worte das Gewollte sich vorzustellen vermag" Adolf Hitler, „Mein Kampf“ 1943
La capacidad de asimilación de la gran masa es sumamente limitada__y no menos pequeña su facultad de comprensión;en cambio es enorme su falta de memoria. _Teniendo en cuenta esos antecedentes, toda propaganda eficaz debe concentrarse en muy pocos puntos y saber los explotar como slogans,_hasta que el último hijo del pueblo pueda formarse una idea de aquello que se persigue
En realidad, no se trata de un debate de Derecho Positivo. Desde este punto de vista, es evidente que las sentencias comentadas exceden la función “moderadora” de la equidad, la labor puramente de aplicación del Derecho por parte de los Tribunales. Se postula un cambio y para ello se cometen “excesos”. Frente a la seguridad jurídica establecida, se postula una “nueva” seguridad jurídica.
Llegados a este punto, quien venza en la campaña mediática ganará la partida. MIEDO, cuando menos a corto plazo fundado, frente a JUSTICIA.
Vivimos tiempos convulsos. Ya el BOE nos tenía acostumbrados a la legislación de hoy para ayer (vía corrección de errores) o a la prudencia ante un probable cambio próximo (por todas, la supresión anunciada a finales del año 2010 de la deducción por adquisición de vivienda). Lo que ahora tratamos es otra cosa, una vuelta de tuerca a la inseguridad: “Lege data” y “lege ferenda” se superponen, terminan confundiéndose. La amplitud de miras degenera en estrabismo, esquizofrenia. Lo dicho, un mundo "matrix", virtual.
LEY Y MORAL
Contra entrega de las llaves del piso, ¿puede el deudor saldar la deuda hipotecaria contraída con la entidad financiera? La cuestión es abordable desde un punto de vista estrictamente moral o desde un punto de vista jurídico.
El difícil ser justo con lo que se ama Oscar Wilde
Desde una perspectiva moral, cada uno puede pensar lo que quiera.
Resulta muy ilustrativa para los cristianos la antigua dicción literal del Padrenuestro: "perdónanos nuestras deudas, así como nosotros perdonamos a los que nos adeudan". Está claro que no se está refiriendo a los deudores "caras". Entonces, ¿a que casos se refiere? Porque, claro está, a algún caso ha de referirse.
"Creyentes: Temed a Dios y renunciad a a las ganancias provenientes de la usura..." (Corán, 2:278). La doctrina prácticamente unánime interpreta que la palabra "usura" ("riba") significa todo pago de interés fijo o garantizado sobre préstamos o depósitos. El negocio bancario en el mundo islámico es esencialmente participativo, más parecido a nuestras cuentas en participación que al préstamo o crédito.
Un diálogo de sordos
Desde un punto de vista de Derecho Positivo, existen razones a favor de la responsabilidad universal (modelo español) y otras que apoyan la responsabilidad limitada (modelo norteamericano). No es de nuestro interés abordarlas en profundidad. Tampoco el auto de la Audiencia de Navarra referido aborda directamente esta cuestión.
Es obvio que no se enriquece injustamente quien actúa conforme a la ley. También que "pacta sunt servanda" y que la ley no otorga a día de hoy al deudor en España derecho a dar en pago su vivienda al Banco saldando la deuda. ¿Entonces?
El auto de referencia aplica la doctrina de las actos propios, supongo que por impotencia; ante la manifiesta improcedencia de "culpar" parcialmente al banco ejecutante de la ruina económica del ejecutado y, en definitiva, de aplicar una compensación de culpas. No hay cauce para ello dentro de una ejecución como la planteada y, en cualquier caso, es poco probable que una demanda en tal sentido -aunque solo fuera por falta de prueba- triunfara.
Al auto de referencia únicamente se le puede echar en cara que aplica de forma inapropiada la doctrina de los actos propios. ¿Cómo? Imponiendo al ejecutante una "carga" procesal (aportación de nueva tasación a la baja), que no un "deber", desconocida en la ley. No es poco. En este sentido, no en otro, la Sección 2ª de la Audiencia de Navarra sí habría podido atribuirse impropiamente una función de legislador.
La profesionalización de los riesgos
El Auto de referencia puede no gustar, por exceder la legalidad vigente y de hecho crear inseguridad. Sin embargo convendremos en que, siquiera sea con desacierto, intenta parchear una deficiencia de nuestro actual sistema. La ejecución a gente humilde y de buena fe, privándole de todo futuro económico para el resto de sus vidas, aun siendo razonable, nos deja a todos un regusto amargo. Parece que algo habrá que hacer.
En su día la antigua prisión por deudas supuso un avance respecto a la ejecución directa sobre la "persona" del deudor. La responsabilidad universal patrimonial a su vez supuso otro avance en la buena dirección, como también la inembargabilidad de mínimos (art. 606 LEC) y otras medidas mitigadoras del rigor de la ejecución (vg. art. 693.3 LEC ). ¿Ha llegado el momento de dar al sistema otra vuelta de tuerca?
Tan indeseable puede resultar el inmovilismo como posturas radicales. Se impone una evolución sin ruptura, controlada. Está por ver en qué concretos extremos.
En su caso, alguien tendrá que "pagar" la factura del mayor riesgo. ¿Los bancos, los prestatarios? Probablemente todos un poco. Al menos en parte, el riesgo se "socializará". Lo más que podremos pedir entonces al sistema será transparencia y competencia. No es poco.
"¿PUEDE EL EJECUTANTE DESISTIR DE LA VENTA EXTRAJUDICIAL?
Artículo 19 LEC. Derecho de disposición de los litigantes. Transacción y suspensión.... 4. Asimismo, las partes podrán solicitar la suspensión del proceso, que será acordada por el Secretario judicial mediante decreto siempre que no perjudique al interés general o a tercero y que el plazo de la suspensión no supere los sesenta días.
Artículo 20 LEC. Renuncia y desistimiento...
2. El demandante podrá desistir unilateralmente del juicio antes de que el demandado sea emplazado para contestar a la demanda o citado para juicio. También podrá desistir unilateralmente, en cualquier momento, cuando el demandado se encontrare en rebeldía.
3. Emplazado el demandado, del escrito de desistimiento se le dará traslado por plazo de diez días.
Si el demandado prestare su conformidad al desistimiento o no se opusiere a él dentro del plazo expresado en el párrafo anterior, por el Secretario judicial se dictará decreto acordando el sobreseimiento y el actor podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto. Si el demandado se opusiera al desistimiento, el Juez resolverá lo que estime oportuno.
Con la que está cayendo, seguir defendiendo que en la venta extrajudicial (antes llamada "procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria") el ejecutante puede LIBREMENTE desistir del procedimiento, siquiera sea antes de publicados los anuncios de la subasta, es una temeridad.
La cuestión ya antes nos parecía relativamente clara, a la vista de lo dispuesto en el art. 20 LEC y legislación concordante. Tal desistimiento podía perjudicar al ejecutado, duplicando las costas y malestar que en último término se vería obligado a soportar. Y aunque así no fuera, parece claro que al ejecutado, en defensa de sus intereses, habría que darle la posibilidad de alegar fraude procesal o abuso de derecho; solo entonces, después de haber escuchado a las partes, podría el notario "decidir" la cuestión.
Artículo 74 LJCA.
1. El recurrente podrá desistir del recurso en cualquier momento anterior a la sentencia...
3. El Secretario judicial dará traslado a las demás partes, y en los supuestos de acción popular al Ministerio Fiscal, por plazo común de cinco días Si prestaren su conformidad al desistimiento o no se opusieren a él, dictará decreto en el que declarará terminado el procedimiento, ordenando el archivo de los autos y la devolución del expediente administrativo a la oficina de procedencia.
4. En otro caso, o cuando apreciare daño para el interés público, dará cuenta al Juez o Tribunal para que resuelva lo que proceda.
5. Si fueren varios los recurrentes, el procedimiento continuará respecto de aquellos que no hubieren desistido.
6. El desistimiento no implicará necesariamente la condena en costas...
Artículo 186 Ley Concursal... 2. El Juez resolverá sobre el desistimiento o la renuncia del solicitante del concurso, previa audiencia de los demás acreedores reconocidos en la lista definitiva. Durante la tramitación del procedimiento, los incidentes no tendrán carácter suspensivo, salvo que el Juez, de forma excepcional, así lo acuerde motivadamente.
Artículo 91 LRJAP y PAC. Medios y efectos.
1. Tanto el desistimiento como la renuncia podrán hacerse por cualquier medio que permita su constancia.
2. La Administración aceptará de plano el desistimiento o la renuncia, y declarará concluso el procedimiento salvo que, habiéndose personado en el mismo terceros interesados, instasen éstos su continuación en el plazo de diez días desde que fueron notificados del desistimiento.
3. Si la cuestión suscitada por la incoación del procedimiento entrañase interés general o fuera conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento, la Administración podrá limitar los efectos del desistimiento o la renuncia al interesado y seguirá el procedimiento.
No se trata de defender la seriedad de la subasta (anunciada la subasta, salvo pago íntegro, el desistimiento sólo sería admisible si se puede publicar con la antelación legal exigible para la publicación de la subasta), sino directamente el interés del ejecutado. De consolidarse la tendencia que marca el auto de la Audiencia Provincial de Navarra, ¿os cabe alguna duda de que al ejecutado NO le es indiferente dicho desistimiento?
En efecto, si admitimos que la entidad ejecutante desista libérrimamente ahora y mañana inste una nueva ejecución, aportando EX NOVO al requerimiento una “nueva” tasación (inferior a la que en su día se realizó para conceder el crédito o préstamo) de la finca a ejecutar, permitiremos a dicha ejecutante neutralizar los efectos indeseados para ella del auto de referencia.
Se trataría en definitiva de no causar indefensión al ejecutado.
"... como dijimos en nuestra STC 187/1990, de 26 de noviembre, FJ 5, los Tribunales ordinarios, al resolver en cada caso sobre la pertinencia o no del desistimiento, habrán de velar porque no se cause indefensión o lesión alguna de índole constitucional a la parte demandada..." (STC 123/2007, de 21 de mayo de 2007)
Ahora bien, "el desistimiento... supone la extinción del proceso por voluntad del actor... y ... carece de fundamento la interpretación... de que el desistimiento es, por imperativo constitucional, una acto bilateral, de tal forma que no puede aceptarlo el órgano judicial si el demandado se opone…» (STS 187/1990, de 26 de Noviembre)
Debe en cualquier caso quedar claro que el ejecutado ausente del proceso de ejecución no puede ser asimilado al rebelde, a los efectos del art. 20.2 LEC.
La LEC refiere la rebeldía a los procesos declarativos (compruébese la ubicación del art. 496 ss LEC), no a la ejecución. Existe la rebeldía del demandado, no la del ejecutado.
Suponiendo que deudor y titular de la última inscripción de dominio de la finca a ejecutar coincidieran, ¿debería el Notario dejar de notificar por correo certificado a dicho deudor el lugar, día y hora fijados para las subastas por el hecho de no haber contestado al requerimiento de pago inicial? Es evidente que no (cfra. art. 236 f 5 RH). Aunque sólo sea porque al ejecutado "rebelde" el notario nunca llegaría a declararlo tal (cfra. arts. 496 y 442.2 LEC).
_
LA VENTA EXTRAJUDICIAL, UN PROCEDIMIENTO QUE NO TERMINA DE CONVENCER
_
En su día el procedimiento de ejecución extrajudicial estuvo en entredicho. El Tribunal Supremo, celoso de la exclusividad de la función de los Jueces, consideró que la regulación del procedimiento extrajudicial, por tratarse éste de un procedimiento ante Notario y no ante Juez, era contrario a la Constitución. Tras cierto titubeo jurisprudencial, su aceptación pareció imponerse.
Mediante el cambio de denominación, el art 129 LH quiso apoyar la constitucionalidad del procedimiento, "desjudicializar" la materia. Para ello borró toda terminología y tratamiento procesal, cualquier sombra de “imperium” en el Notario actuante. Ya no se habla de “procedimiento ejecutivo” ni de “acción hipotecaria”, sino de “venta extrajudicial” a realizar “por medio de Notario”; y se refiere al artículo 1858 del Código Civil buscando en él un apoyo legitimador de la venta extrajudicial.El Notario no haría otra cosa que ejercer su función de tal, a saber, controlar la legalidad de las actuaciones.
Y, sin embargo, los arts. 347 y 356 denominan al mismo "curso" administrativo (en el caso en cuestión, disciplinario) una vez expediente y la otra "procedimiento". Lo dicho, pura semántica.
¡Eppure si muove! A día de hoy, no ya el procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria (porque la alteración de su denominación, ahora “venta extrajudicial”, no altera la naturaleza de las cosas) sino incluso las reglas del procedimiento judicial para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca (art. 681 ss LEC) están en entredicho. En concreto, se postula la insuficiencia del art. 695 LEC.
Retomemos el auto de la Audiencia de Navarra. Si, conforme a su doctrina, el banco ejecutante aportara con el escrito de iniciación del procedimiento de ejecución nueva tasación -a la baja- de la finca, es de suponer que al ejecutado habría que permitirle contradecir dicha tasación, presentando una propia y al juez, por qué no, acudir a una tercera tasación pericial contradictoria. Todo esto es ajeno al procedimiento actualmente previsto para el despacho de la ejecución, al menos en el caso del procedimiento del art. 681 ss LEC.
¿Por qué será que la venta extrajudicial siempre ha estado, y está, en tela de juicio? Se me ocurre una triple razón: Por la insuficiencia de su regulación, lo que genera inseguridad; porque la actuación del notario, dada su falta de "imperium", no sirve a satisfacer plenamente los intereses de las partes; y porque el Notario excepcionalmente, pese a no ser un juez, "velis nolis", se ve forzado a pronunciarse, a tomar partido en cuestiones no excesivamente claras, lo que compromete su imparcialidad.
__ La insuficiencia del art. 1872 Cc es proverbial. Para llenar sus múltiples vacíos, la STS 21 Nov 2000 recurre a "las normas que regulan la celebración de subastas públicas en procesos ejecutivos, judiciales o extrajudiciales". Parece que esto mismo habrá que hacer tratándose del procedimiento de ejecución hipotecaria extrajudicial (cfr. auto Audiencia Provincial de Badajoz 28 de Abril de 2004).
Se recomienda una atenta lectura de dicha STS "antes" de aceptar las bases de una venta del art. 1872 Cc.
El criterio de integración expuesto plantea varios problemas:
- Sirve para descartar lo que abiertamente no se debe hacer, pero no para detallar cómo deba en cada caso el Notario actuar.
2. Además, no siempre es fácil detectar si nos encontramos ante una verdadera laguna o, simplemente, ante una diferente regulación de la materia.
No hay laguna, sino diferente regulación, por ejemplo, en el caso del art. 233 RH.
a) En el antiguo procedimiento judicial sumario del art. 131 LH, y por traslado en el procedimiento del art. 681 ss LEC, de siempre ha existido un "auto de adjudicación al rematante" (art. 233 RH).
b) En el procedimiento ordinario de ejecución judicial, nunca existió tal auto de adjudicación durante el imperio de la antigua LEC 1881 (procedimiento ejecutivo). Tampoco desde que entró en vigor la vigente LEC 2000; hasta que la reforma Ley 13/2009 por primera vez lo creara (sólo que ahora ya no se trata de un auto del juez sino de un decreto del secretario), añadiendo al art. 670 LEC un apartado 8º que antes no existía.
Artículo 670 LEC. Aprobación del remate. Pago. Adjudicación de los bienes al acreedor...
7. En cualquier momento anterior a la aprobación del remate o de la adjudicación al acreedor, podrá el deudor liberar sus bienes pagando íntegramente lo que se deba al ejecutante por principal, intereses y costas.
8. Aprobado el remate y consignado, cuando proceda, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, la diferencia entre lo depositado y el precio total del remate, se dictará decreto de adjudicación en el que se exprese, en su caso, que se ha consignado el precio, así como las demás circunstancias necesarias para la inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria.
c) En el procedimiento extrajudicial nunca ha existido, ni existe, una resolución semejante por parte de la autoridad, el notario, encargado de tramitarla. Ni tampoco un testimonio de dicho decreto, a pesar de que sólo dicho testimonio, no el auto de adjudicación en sí, era el título inscribible y por tanto el título equiparable a la escritura (cfra. art. 674). Se trata de algo aceptado unánimemente por la Jurisprudencia.
Artículo 674 LEC. Inscripción de la adquisición: título. Cancelación de cargas. 1. Será título bastante para la inscripción en el Registro de la Propiedad el testimonio, expedido por el Secretario judicial, del decreto de adjudicación, comprensivo de la resolución de aprobación del remate, de la adjudicación al acreedor o de la transmisión por convenio de realización o por persona o entidad especializada, y en el que se exprese, en su caso, que se ha consignado el precio, así como las demás circunstancias necesarias para la inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria...
- Por último, el acercamiento a la ejecución judicial puede hacer excesivamente lenta y rígida, por garantista, la actuación del notario y, en definitiva, desvirtuar su naturaleza.
¿Debe el notario notificar al acreedor ausente la finalización y resultado de las subastas? ¿Y por qué no también al deudor y al hipotecante? Más aún, ¿por qué no notificar todas y cada una de las actuaciones a todos los interesados -¿personados?- en la ejecución?
__ Es evidente que el Notario no es quien para expedir el mandamiento que señala el art. 657 LEC ni para resolver, de existir disconformidad, sobre el particular. Sencillamente, esto no es posible en la venta extrajudicial. Lo que puede perjudicar al ejecutante, ¡y también al deudor! La sombra de la inconstitucionalidad vuelve a aparecer.
Artículo 657 LEC. Información de cargas extinguidas o aminoradas... 2. A la vista de lo que el ejecutado y los acreedores a que se refiere el apartado anterior declaren sobre la subsistencia y cuantía actual de los créditos, si hubiera conformidad sobre ello, el Secretario judicial encargado de la ejecución, a instancia del ejecutante, expedirá los mandamientos que procedan a los efectos previstos en el artículo 144 de la Ley Hipotecaria. De existir disconformidad les convocará a una vista ante el Tribunal, que deberá celebrarse dentro de los tres días siguientes, resolviéndose mediante auto, no susceptible de recurso, en los cinco días siguientes.
Tampoco en el procedimiento extrajudicial existe trámite previsto para lo dispuesto en el art. 661 LEC. Pues bien, ¿quién se arriesgaría a comprar una finca con un ocupante cuyo derecho a permanecer en ella tras la subasta es incierto? Esta circunstancia puede influir en la puja. Una vez más el deudor podría resultar perjudicado. Frente a lo que resulta de dicho artículo, parece que no sólo el ejecutante sino el propio deudor podría tener un legítimo interés en que dicha situación posesoria se aclarase.
Artículo 661 LEC. Comunicación de la ejecución a arrendatarios y a ocupantes de hecho. Publicidad de la situación posesoria en el anuncio de la subasta... 2. El ejecutante podrá pedir que, antes de anunciarse la subasta, el tribunal declare que el ocupante u ocupantes no tienen derecho a permanecer en el inmueble, una vez que éste se haya enajenado en la ejecución. La petición se tramitará con arreglo a lo establecido en el apartado 3 del artículo 675 y el tribunal accederá a ella y hará, por medio de auto no recurrible, la declaración solicitada, cuando el ocupante u ocupantes puedan considerarse de mero hecho o sin título suficiente. En otro caso, declarará, también sin ulterior recurso, que el ocupante u ocupantes tienen derecho a permanecer en el inmueble, dejando a salvo las acciones que pudieran corresponder al futuro adquirente para desalojar a aquéllos.
Por diversas circunstancias que en el art. 670 LEC se explicitan, el Secretario puede aprobar o no aprobar el remate; en su caso, con posibilidad de revisión de su decisión por el Juez. Nada de esto es posible en la venta ante Notario. De nuevo, un posible y "grave" perjuicio para el deudor.
Artículo 670 LEC. Aprobación del remate. Pago. Adjudicación de los bienes al acreedor... 4... Cuando el ejecutante no haga uso de esta facultad, se aprobará el remate en favor del mejor postor, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 50 % del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad por la que se haya despachado la ejecución, incluyendo la previsión para intereses y costas. Si la mejor postura no cumpliera estos requisitos, el Secretario judicial responsable de la ejecución, oídas las partes, resolverá sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la obligación por la que se procede, las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga para el deudor y el beneficio que de ella obtenga el acreedor. En este último caso, contra el decreto que apruebe el remate cabe recurso directo de revisión ante el Tribunal que dictó la orden general de ejecución. Cuando el Secretario judicial deniegue la aprobación del remate, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente.
Artículo 671 LEC. Subasta sin ningún postor. Si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación de los bienes por el 50 % de su valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos.
__ Hay ocasiones en las que el notario, le guste o no, tiene que adoptar decisiones que pueden no satisfacer a todas las partes. En algunos casos su margen de apreciación deriva, como queda dicho, de una insuficiencia normativa. En otros, sin embargo, acaso su discrecionalidad en la interpretación y aplicación de la ley resulte inevitable. Ahora bien, ¿más propia de un juez que de un notario?
EL DESISTIMIENTO. En la venta extrajudicial, el desistimiento no está regulado. ¿Una laguna? Si el ejecutado se opone al desistimiento del actor, el juez, a la vista de las circunstancias, decide (art. 20 LEC; cfra. art. 186 Ley Concursal y 74 LJCA). Y el notario, ¿qué deberá "decidir"?
En vía judicial, el desistimiento del actor en fase de recurso o ejecución está sujeto a matizaciones; por la propia lógica de las cosas.
Artículo 450 LEC. Del desistimiento de los recursos. 1. Todo recurrente podrá desistir del recurso antes de que sobre él recaiga resolución. 2. Si, en caso de ser varios los recurrentes, sólo alguno o algunos de ellos desistieran, la resolución recurrida no será firme en virtud del desistimiento, pero se tendrán por abandonadas las pretensiones de impugnación que fueren el desistimiento a que se refiere el art. 20.2 y 3 LEC
Artículo 532 LEC. Confirmación de la resolución provisionalmente ejecutada. Si se dictase sentencia que confirme los pronunciamientos provisionalmente ejecutados, la ejecución continuará si aun no hubiera terminado, salvo desistimiento expreso del ejecutante.
Si la sentencia confirmatoria no fuera susceptible de recurso o no se recurriere, la ejecución, salvo desistimiento, seguirá adelante como definitiva.
Artículo 619 LEC. Allanamiento y desistimiento del ejecutante. Participación del tercerista de preferencia en los costes de la ejecución. 1. Cuando el crédito del tercerista conste en título ejecutivo, si el ejecutante se allanase a la tercería de mejor derecho, se dictará, sin más trámites, auto ordenando seguir adelante la ejecución para satisfacer en primer término al tercerista, pero el Secretario judicial no le hará entrega de cantidad alguna sin haber antes satisfecho al ejecutante las tres quintas partes de las costas y gastos originados por las actuaciones llevadas a cabo a su instancia hasta la notificación de la demanda de tercería.
Si el crédito del tercerista no constase en título ejecutivo, el ejecutado que estuviere personado en la tercería deberá expresar su conformidad o disconformidad con el allanamiento del ejecutante dentro de los cinco días siguientes a aquel en que se le hubiera dado traslado del escrito de allanamiento. Si el ejecutado se mostrase conforme con el allanamiento o dejara transcurrir el plazo sin expresar su disconformidad, se procederá conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior. Cuando el ejecutado se oponga al allanamiento, se dictará auto teniendo por allanado al ejecutante y mandando seguir la tercería con el ejecutado.
2. Si, notificada la demanda de tercería, el ejecutante desistiese de la ejecución, siempre que el crédito del tercerista constase en título ejecutivo, el Secretario judicial dictará decreto ordenando seguir adelante la ejecución para satisfacer en primer término al tercerista. Si no fuera así, dictará decreto de desistimiento del proceso de ejecución, y dará por finalizada ésta, salvo que el ejecutado se mostrare de acuerdo en que prosiga para satisfacer el crédito del tercerista.
El art. 236 ñ RH no contempla el desistimiento del ejecutante, en su caso por razón de pago, entre las causas de suspensión del procedimiento. Sí en cambio la presentación en el Registro del título de cancelación de la hipoteca. Es natural, ya que el desistimiento en este caso, de admitirse, sería causa no de suspensión sino de terminación del proceso.
LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO. El artículo 236 ñ RH claramente señala que el Notario SÓLO suspenderá las actuaciones en los cuatro casos que allí especifica.
Artículo 236 ñ RH.
1. El Notario sólo suspenderá las actuaciones cuando se acredite documentalmente la tramitación de un procedimiento criminal, por falsedad del título hipotecario en virtud del cual se proceda, en que se haya admitido querella, dictado auto de procesamiento o formulado escrito de acusación, o cuando se reciba la comunicación del Registrador de la Propiedad a que se refiere el apartado tercero del artículo 236 b.
2. Verificada alguna de las circunstancias previstas en el apartado anterior, el Notario acordará la suspensión de la ejecución hasta que, respectivamente, terminen el procedimiento criminal o el procedimiento registral. La ejecución se reanudaré, a instancia del ejecutante, si no se declarase la falsedad o no se inscribiese la cancelación de la hipoteca.
Por tanto, ¿no cuando así lo acuerden ejecutante y ejecutado? Y si lo acepta, ¿deberá el notario aceptar una suspensión "sine die"?
Artículo 565 LEC. Alcance y norma general sobre suspensión de la ejecución. 1. Sólo se suspenderá la ejecución en los casos en que la Ley lo ordene de modo expreso, o así lo acuerden todas las partes personadas en la ejecución...
Artículo 19.4 LEC. Asimismo, las partes podrán solicitar la suspensión del proceso, que será acordada por el Secretario judicial mediante decreto siempre que no perjudique al interés general o a tercero y que el plazo de la suspensión no supere los sesenta días
Pero, ¿y si el ejecutado no se ha personado en el procedimiento? ¿Y si ya se han publicado los anuncios de la subasta? En este último caso, parece que se podría perjudicar al licitador, disponiendo sin su consentimiento de su tiempo y de los recursos económicos que ha de movilizar para poder acceder a la subasta.
LA SUSPENSIÓN DEL ACTO DE LA SUBASTA. Sin duda de forma muy excepcional será posible que el acto de la subasta ante notario en el día señalado deba suspenderse. ¿En qué casos y términos? En particular, a pesar de la concurrencia de licitadores, ¿tal vez por solicitarlo de acuerdo ejecutante y ejecutado, alegando justa causa "a juicio" del notario?
La suspensión de la subasta judicial no aparece expresamente regulada. En todo caso, no se puede confundir con la de vista, en fase declarativa. Probablemente, no todas las causas de suspensión de esta última se apliquen a la subasta.
Artículo 188 LEC. Suspensión de las vistas.
1. La celebración de las vistas en el día señalado sólo podrá suspenderse, en los siguientes supuestos:
Por impedirla la continuación de otra pendiente del día anterior.
Por faltar el número de Magistrados necesario para dictar resolución o por indisposición sobrevenida del Juez o del Secretario judicial, si no pudiere ser sustituido.
Por solicitarlo de acuerdo las partes, alegando justa causa a juicio del Secretario judicial.
Por imposibilidad absoluta de cualquiera de las partes citadas para ser interrogadas en el juicio o vista...
Por muerte, enfermedad o imposibilidad absoluta o baja por maternidad o paternidad del abogado de la parte que pidiere la suspensión, justificadas suficientemente, a juicio del Secretario judicial...
Por tener el abogado defensor dos señalamientos de vista para el mismo día en distintos Tribunales,,,
Por haberse acordado la suspensión del curso de las actuaciones o resultar procedente tal suspensión de acuerdo con lo dispuesto por esta Ley.
2. Toda suspensión que el Secretario judicial acuerde se hará saber...
La solicitud al Tribunal de nuevo señalamiento para la realización de la subasta, por resultar imposible a la parte asistir a ella en el día señalado, por causa de fuerza mayor u otro motivo de análoga entidad, es admisible (arg. arts. 183.1 y 430 LEC). Pues bien, es muy discutible en qué medida dicho régimen sería aplicable a la venta extrajudicial.
Si el tribunal detectara intención en dilatar el procedimiento podrá el solicitante de dicho aplazamiento ser multado (Art.183.5 LEC). Decretada la suspensión de la vista se hará el nuevo señalamiento en el mismo acto en que se acuerda la suspensión para el día más inmediato posible (art. 189 LEC), en todo caso dentro de los 60 días siguientes (art. 19.4 LEC). El procedimiento se reanudará si lo solicita cualquiera de las partes; caso contrario se archivarán provisionalmente los autos y permanecerán en tal situación mientras no se solicite la continuación del proceso ¿o se produzca la caducidad de instancia? (art 179.2, en relación con el art. 239 LEC).
Artículo 239 LEC. Exclusión de la caducidad de la instancia en la ejecución.
Las disposiciones de los artículos que preceden no serán aplicables en las actuaciones para la ejecución forzosa.
Estas actuaciones se podrán proseguir hasta obtener el cumplimiento de lo juzgado, aunque hayan quedado sin curso durante los plazos señalados en este Título.
Esta entrada tiene DOS páginas. Pinche abajo ("blog.notin.net" ó "2", según la versión de que disponga) para continuar con la página 2
DESJUDICIALIZANDO LA VENTA ANTE NOTARIO
La exclusividad juridisccional se limita a juzgar y a hacer ejecutar lo juzgado (art. 117 CE). Pero no a la ejecución. De ahí que sea posible concebir una "ejecución extrajudicial". ¿Procedimiento, proceso, expediente "administrativo" o simple venta? Llámelo cada uno como guste.
Ahora bien, si cabe la ejecución extrajudicial, ¿por qué no suprimir la judicial, aliviando así la sobrecarga de los Tribunales? La ejecución constituiría, como la denominada "jurisdicción voluntaria", un apósito prescindible. No es así. Hacer ejecutar lo juzgado sólo es competencia del juez.
Repasad por un momento el Libro III de la LEC. Buscad en el art. 538 ss LEC la palabra "Tribunal" (léase, juez). Comprobaréis que aparece por doquier. Buscad ahora la palabra "Secretario". Supongo que aparecerá ahora aún más, a raíz de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial, que potencia "al máximo" -hay quien dice que más allá de lo posible- la figura del Secretario. ¿Qué os sugiere todo ello? La figura del juez no es prescindible dentro del proceso de ejecución -judicial-. ¡Son tantas las cuestiones que éste ha de resolver durante su tramitación! A pesar de que la aludida reforma de 2009 haya convertido al Secretario en un "mini-juez", encargándole la "resolución" de los "pequeños conflictos" (un ejemplo, el art. 690.2 LEC)
Artículo 690 LEC. Administración de la finca o bien hipotecado... 2. Si los acreedores fuesen más de uno, corresponderá la administración al que sea preferente, según el Registro, y si fueran de la misma prelación podrá pedirla cualquiera de ellos en beneficio común, aplicando los frutos, rentas y productos según determina el apartado anterior, a prorrata entre los créditos de todos los actores. Si lo pidieran varios de la misma prelación, decidirá el Secretario judicial mediante decreto a su prudente arbitrio.
Pero, ¿cómo es que no cabe prescindir del juez en la ejecución judicial y sí en cambio en la extrajudicial, a saber, la "venta ante notario"? A priori, la respuesta es simple: El notario no ejecuta nada previamente juzgado.
Sólo una vez aparece la palabra "juez" o "tribunal" en la regulación de esta última (arts. 234 ss RH). Precisamente para señalar donde termina la actuación del notario: Él no es quien para dar la posesión del bien adquirido en subasta (art. 236 m RH)
Artículo 236 m RH. El adjudicatario podrá pedir la posesión de los bienes adquiridos al Juez de Primera Instancia del lugar donde radiquen.
Se ha construido una escala, de mayor a menor. En el procedimiento ordinario de ejecución, el juez tiene bastante intervención. En el procedimiento especialmente previsto para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca (art. 681 ss LEC), apenas. Y en el procedimiento extrajudicial, ninguna.
Sin necesidad de grandes cavilaciones se comprenderá que para ello ha habido que hacer algunas concesiones, "sacrificios". Al notario -a modo de secretario extrajudicial- hubo que convertirlo en su día en lo que tras la reforma de 2009 se ha convertido el secretario judicial, a saber, un tercero encargado de decidir las cuestiones dudosas, en principio de corto alcance, que se plantearan durante la tramitación del proceso. Al tiempo, para salvar el carácter no jurisdiccional del procedimiento, hubo que "restringir" el ámbito (no cualquier título podría ejecutarse por esta vía) y alcances (no cualquier actuación, como queda dicho, cabía en este procedimiento) de la venta extrajudicial.
La mayoría de las decisiones se adoptan durante el proceso sin previa y formal audiencia de ambas partes, es decir, no “more contencioso”. A esta forma de proceder, característica -pero no exclusiva- del secretario -en el proceso judicial- y del notario -en la venta extrajudicial-, suele asociarse la idea de control de legalidad. Las decisiones “more contencioso”, en cambio, suelen anudarse a lo jurisdiccional, reservarse para el juez. Pero tampoco le son exclusivas (art. 451.1 LEC).
El control de legalidad no es materia reservada a los secretarios y notarios. También el juez puede ejercerlo. Esto se aprecia claramente a la hora de admitir una demanda: Unas veces su admisión la decide -unilateralmente- el Secretario y otras en cambio el juez.
Artículo 404 LEC. Admisión de la demanda, emplazamiento al demandado y plazo para la contestación. 1. El Secretario judicial, examinada la demanda, dictará decreto admitiendo la misma y dará traslado de ella al demandado para que la conteste en el plazo de veinte días. 2. El Secretario judicial, no obstante, dará cuenta al Tribunal para que resuelva sobre la admisión en los siguientes casos: a)cuando estime falta de jurisdicción o competencia del Tribunal o b)cuando la demanda adoleciese de defectos formales y no se hubiesen subsanado por el actor en el plazo concedido para ello por el Secretario judicial.
Por la razón que fuere, la Ley reserva al juez no sólo la resolución última, “more contencioso”, de los conflictos, sino también la decisión -sin previa audiencia de las partes- de determinadas cuestiones. Es razonable, por ejemplo, que el juez inadmita una demanda de este modo.
No es cuestión constitucional, sino de técnica jurídica y eficacia práctica, que la inadmisión de la demanda la decrete el juez o el secretario. Lo único inaceptable sería que la resolución denegatoria del Secretario fuera irrecurrible.
Ahora bien, ¿causa de hecho indefensión, afecta a la tutela judicial efectiva, que las restantes cuestiones las decida unilateralmente el secretario o el notario? Cada uno es libre de pensar como guste (cfra. art. 454, bis, 1 LEC). Particularmente en lo que al notario concierne, habida cuenta de los “limitados” efectos de la impugnación de sus decisiones: Parece que al rematante de buena fe no debe afectarle dicha impugnación (cfra. art. 698.2 LEC, por remisión art. 236.o RH).
En la medida en que la decisión del Secretario o notario condicionara la eficacia de la ulterior decisión judicial sobre el asunto, podría sostenerse su inconstitucionalidad.
Se comprende que haya quien vea en la figura del notario a un "mini-juez" que, durante el procedimiento extrajudicial, zanja eventuales disputas a base de desconocer su existencia, esto es, de forma no contenciosa.
También el Secretario podría ser visto como un “mini-juez”. En un sentido diverso: Como un juez, actuaría a veces de forma contenciosa (a la hora de resolver la reposición contra sus decretos); eso sí, “mini” (juez) ya que todo lo que decretara sería recurrible... ¿sin que su previa actuación “en ningún caso” condicionara la posterior decisión judicial?
En definitiva, lo que se discute es si, aún limitados los alcances de la venta extrajudicial, tal deconstrucción de la figura del notario permite o no al ejecutado "suficiente" garantía de sus derechos o, por el contrario, es susceptible de causarle indefensión. Nadie ha podido nunca contestar de manera absolutamente convincente este asunto.
El notario, acostumbrado a prevenir conflictos, pasó a “resolverlos”. Su tradicional "dación de fe" se resintió.
En tales circunstancias, su pretendida función "garante" de la legalidad de la venta puede ser vista como mera retórica. Me pregunto con qué ojos mirará al notario un sujeto al que primero le hizo su compraventa e hipoteca simultánea, luego le requirió de pago y por último le ejecutó su casa. Hace falta cierta "cultura" para asimilar que el notario no es un colaborador del banco, la voz de su amo.
Para mitigar la eventual merma de imparcialidad que un planteamiento así pudiera motivar, el art. 236 RH somete la venta extrajudicial a riguroso "turno" de reparto entre los notarios del lugar donde radica la finca hipotecada a subastar ex art. 236 RH (cfr. resolución de la DGRN de ! de Septiembre de 2011 a consulta elevada por la Junta Directiva del Colegio Notarial de Andalucía sobre la sujeción a turno de los procedimientos de ejecución extrajudicial de hipotecas). Suponiendo acertada dicha resolución, por idénticas razones a la que en la misma constan, ¿debería acaso el legislador extender el turno también a la constitución de la hipoteca? Salvo expreso acuerdo de las partes, claro.
En el procedimiento del art. 681 ss LEC se admite que una tercería de dominio lo suspenda (art. 696 LEC). En el procedimiento extrajudicial esto no está previsto ¿Por qué?
Pues bien, el auto de la audiencia de Navarra que encabeza esta entrada añade un acicate más a la pretendida inconstitucionalidad de la venta extrajudicial. ¡No existe trámite para que el ejecutado presente una contratasación a la que acompañe el ejecutante! ¿Cómo resolvería el notario ese particular?
¿Qué hacer?
¿Qué utilidad puede tener un procedimiento tan insuficiente? Una de dos, o se eliminan sus carencias o él mismo terminará careciendo de utilidad.
Probablemente muchos de los problemas que una ejecución judicial y otra extrajudicial plantean son idénticos. Ahora bien, su solución puede, y probablemente debe, ser diferente.
¿Que es la venta extrajudicial? Un sustitutivo de la "venta" judicial, que vive a costa de la ineficiencia de esta última. No es, no tiene por qué ser así.
En nuestra opinión, la ejecución extrajudicial puede ser concebida como un procedimiento que "compita" con la judicial. Cada una tiene sus propias reglas y principios. Celeridad versus garantía, con cumplimiento de mínimos en ambos casos. Veamos varios ejemplos.
"Judicializar" la actuación del notario, a nuestro juicio, es un error. El procedimiento notarial de ejecución es más rápido y MENOS garantista que el judicial. El ejecutante tiene en él menos derechos y más cargas. Menos simetría a cambio de mayor dinamismo. Eso sí, cumple garantías suficientes para evitar la indefensión (aunque no le sea aplicable el art. 24 CE) y está sujeto a una garantía específica prevista sólo para lo extrajudicial, el control judicial.
__ En los procedimientos judiciales está claro que todas las resoluciones procesales se han de notificar a todos los que sean parte -personados- en el proceso, y excepcionalmente a terceros (art. 150 LEC).
Artículo 150 LEC. Notificación de resoluciones y diligencias de ordenación.
1. Las resoluciones procesales se notificarán a todos los que sean parte en el proceso.
2. Por disposición del Tribunal, también se notificará la pendencia del proceso a las personas que, según los mismos autos, puedan verse afectadas por la resolución que ponga fin al procedimiento. Esta comunicación se llevará a cabo, con los mismos requisitos, cuando el Tribunal advierta indicios de que las partes están utilizando el proceso con fines fraudulentos.
Cabe preguntarse, ¿también en la venta extrajudicial? Y, en su caso, ¿a qué terceros? A los arrendatarios, ocupantes de hecho, ¿y a quien más? Pero, ¿cómo notificar a un ocupante de hecho cuyo nombre se ignora y que se niega a identificarse? ¿Y si se trata de “okupas”? ¿A los titulares de un posible retracto? Todo esto tiene tratamiento dentro del procedimiento judicial, no en el extrajudicial.
Existe una norma que excepcionalmente prevé la notificación a un tercero dentro de la venta extrajudicial, la Ley 448 Compilación Navarra: "Ejercicio... El retracto tendrá lugar aunque la enajenación se hubiere realizado en subasta judicial o extrajudicial".
De ser cierto que todo ha de notificarse a “todos”, también en el procedimiento extrajudicial, ¿por qué no se dispuso así expresamente en su regulación? De hecho, los manuales al uso no prevén tal cúmulo de notificaciones. Que sepamos, ningún notario notifica todas las diligencias que practica a todos los interesados en el procedimiento. ¿Por qué será?
Artículo 270 LOPJ. Las resoluciones dictadas por jueces y tribunales, así como las que lo sean por secretarios judiciales en el ejercicio de las funciones que le son propias, se notificarán a todos los que sean parte en el pleito, causa o expediente, y también a quienes se refieran o puedan parar perjuicios, cuando así se disponga expresamente en aquellas resoluciones, de conformidad con la ley.
Artículo 58 LRJAP y PAC "Notificación. 1. Se notificarán a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses..."
__ Imaginad que un notario prescinde del turno de reparto a la hora de aceptar un requerimiento para la tramitación de venta extrajudicial. ¿Afecta la falta de turno a la validez del procedimiento? Dice la DGRN que no.
"... La infracción de la normativo de turno no constriñe ni limita la fe pública notarial, respecto de los autorizados sin la observancia de sus normas.
En el presente caso, de ejecución extrajudicial, habría que diferenciar el aspecto propiamente competencial, referido a que sólo los Notarios con jurisdicción en el lugar en que radica la finca hipotecada pueden instruir el expediente de ejecución...con el aspecto turnal, o de reparto de documentos, cuyas consecuencias se circunscriben al ámbito interno.
En efecto, el turno notarial despliega sus efectos esencialmente en el de las relaciones de los notarios entre sí, y en tal ámbito puede desde luego su inobservancia constituir causa de exigencia disciplinaria pero no afectar a la validez y eficacia del documento autorizado" (RDGRN 20 Diciembre 2010)
La distinción que la DGRN formula entre competencia y turno de reparto nos hace pensar que ha intentado escamotear de propósito al caso la aplicación del art. 68 LEC.
Artículo 68 LEC. Obligatoriedad del reparto. Tratamiento procesal.
1. Todos los asuntos civiles serán repartidos entre los Juzgados de Primera Instancia cuando haya más de uno en el partido. La misma regla se aplicará a los asuntos de los que deban entender las Audiencias Provinciales cuando estén divididas en Secciones...
4. Las resoluciones dictadas por tribunales distintos de aquel o aquéllos a los que correspondiese conocer según las normas de reparto se declararán nulas a instancia de la parte a quien perjudicaren, siempre que la nulidad se hubiese instado en el trámite procesal inmediatamente posterior al momento en que la parte hubiera tenido conocimiento de la infracción de las normas de reparto y dicha infracción no se hubiere corregido conforme a lo previsto en el apartado anterior.
"TERCERO.- El segundo, denuncia incompetencia... por violación del artículo 24.2 CE, sobre el Juez Ordinario predeterminado por la Ley, al omitirse el turno de reparto; motivo que es nuevo y se desestima como el anterior. La Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los Jueces de 1ª instancia no permitirán que se curse ningún negocio, si no constare en él la diligencia de repartimiento, y en el caso de que no constare dicha diligencia no podrá dictar otra providencia que la de que pase al repartimiento (art. 431 LEC), salvo los supuestos que contempla el artículo siguiente (art. 432 LEC). Ahora bien, con independencia de que se desconoce las normas de reparto existentes entre los Juzgados de Málaga y, en concreto, si las diligencias preliminares determinaron la competencia del Juzgado que conoció de la demanda principal, la consecuencia legalmente prevista a esta falta de repartimiento no es la nulidad de actuaciones, sino la corrección disciplinaria, al señalar en su art. 433 que fuera de los casos expresados en el art. 432 los jueces que dicten providencia en un negocio que no estuviere repartido serán corregidos disciplinariamente con arreglo a lo dispuesto en el título siguiente; situación que ha modificado la nueva Ley de Enjuiciamiento civil al disponer en su artículo 68 la obligatoriedad del reparto y anudar a su inobservancia la nulidad, a instancia de cualquiera de las partes, de cualquier actuación que no consista en ordenar que el asunto pase a reparto." (STS 3 Nov 2005)
Mediante tal subterfugio, distinguiendo entre competencia y turno de reparto, la DGRN obvia la muy probable invalidez de la venta operada ante notario inhábil.
La DGRN presupone inaplicable al procedimiento extrajudicial el párrafo segundo del art. 698.1 LEC, aplicable al procedimiento extrajudicial por remisión del art. 236.o RH. Ahora bien, aun cuando así fuera, ¿cómo desconocer que, conforme al párrafo primero (no ya el segundo) de dicho art. 698.1 LEC y la STS 21 Nov 2000, todo apunta a lo contrario, a saber, a que la violación del turno invalida el procedimiento extrajudicial?
Artículo 236 o RH. En cuanto a las demás reclamaciones que puedan formular el deudor, los terceros poseedores y los demás interesados se estará a lo dispuesto, en cuanto sea de aplicación, en los cinco últimos párrafos del artículo 132 de la Ley Hipotecaria.
Artículo 698 LEC. Reclamaciones no comprendidas en los artículos anteriores.
1. Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.
La competencia para conocer de este proceso se determinará por las reglas ordinarias...
4. Las resoluciones dictadas por tribunales distintos de aquel o aquéllos a los que correspondiese conocer según las normas de reparto se declararán nulas a instancia de la parte a quien perjudicaren, siempre que la nulidad se hubiese instado en el trámite procesal inmediatamente posterior al momento en que la parte hubiera tenido conocimiento de la infracción de las normas de reparto y dicha infracción no se hubiere corregido conforme a lo previsto en el apartado anterior.
Acaso hayan pesado en la DGRN los pronunciamientos, de sobra conocidos, de la jurisprudencia supranacional y de nuestra Comisión Nacional de la Competencia al respecto. Que sea o no así, que la DGRN esté o no en lo cierto, no nos importa ahora. Sólo pretendemos constatar cómo con voluntad e ingenio es posible "desjudicializar" la venta extrajudicial.
El “derecho” de las partes al notario predeterminado por la ley no es en modo alguno equiparable al derecho al juez predeterminado, derecho este último encuadrable dentro del art. 24 CE. Aunque solo sea porque el derecho a la tutela "judicial" efectiva, como su propio indica, es solo predicable respecto de los jueces. Y el notario, repitámoslo una vez más, no es un juez.
__ ¿Está el notario obligado a notificar el resultado de las subastas al ejecutante? Una RDGRN, de fecha 20 Diciembre 2010, así parece exigirlo. O, tal vez, simplemente lo aconseja.
"... procede analizar ahora la falta de notificación por parte del Notario a la ejecutante del resultado de las subastas.
Como reiteradamente ha declarado esta Dirección General, es competencia exclusiva de los Tribunales Ordinarios el conocer y pronunciarse sobre la validez y eficacia de los documentos públicos notariales...
No obstante, cuanto antecede, no ha de llevar a esta Dirección General a abdicar de su función de , sin perjuicio de la independencia funcional del Notario, sentar criterios en orden a la ordenación y unificación de la actuación notarial...
Y con tal sentido y alcance no cabe sino entender que un criterio de prudencia lleva a concluir la procedencia de que el resultado de las subasta se notifique en forma a la ejecutante, sin que quepa admitir procedimientos como el fax o la comunicación telefónica, que carecen de la precisa fehaciencia. Las garantías del procedimiento no deben concebirse sólo y exclusivamente en aras al deudor ejecutado, sino también, y en lo preciso, al propio acreedor, como ya señaló esta Dirección General en la Resolución de 13 de enero de 1999."
No se puede aplicar miméticamente a un procedimiento NO jurisdiccional las garantías propias de la tutela judicial efectiva. En nuestra opinión, la Resolución citada reproduce en este punto una forma de pensar muy arraigada: Incurre en una judicialización de lo extrajudicial. Y sin embargo, el notario ni actúa, ni tiene por qué actuar, “more contencioso”. Si alguna virtualidad práctica puede tener la venta extrajudicial es precisamente su rapidez. Mayor celeridad a cambio de menor -en todo caso, suficiente- garantía.
“No puede apreciarse, en primer lugar, vulneración del artículo 24 de la Constitución, porque no denegado el acceso de la recurrente a los procesos judiciales de revisión de la actividad administrativa denunciada, los fines del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión han sido satisfechos, ya que al no tratarse en este caso de un procedimiento sancionador, no cabe extender a la fase administrativa las garantías constitucionales previstas para el proceso” (STS Sala 3ª 6 Febrero 1996)
El acreedor ejecutante podría no tener, en el procedimiento extrajudicial, derecho a ser notificado del resultado de las subastas, sino la CARGA de informarse de tal resultado, en general, de actuar diligentemente en defensa de sus intereses. El procedimiento extrajudicial no es ni tiene por qué ser simétrico.
La celeridad tiene sus "cargas". Quien opta por un procedimiento extrajudicial ha de extremar su diligencia. No se causa indefensión a quien, para obtener un beneficio, voluntariamente se coloca en una situación "arriesgada"; no tiene derecho a demandar idénticas garantías a lo judicial. Distinta sería la posición y defensa de los eventuales derechos de los terceros afectados por la venta extrajudicial: Ellos, a diferencia, del ejecutante y del deudor, no eligieron este tipo de ejecución.
Tratándose de una entidad de crédito, parece innecesario que el notario advierta al ejecutante sobre este particular. En cambio, si el ejecutante fuera un particular o persona aparentemente no avezada en este tipo de procedimientos, probablemente correspondería al notario, por razón de su deber de asesoramiento, advertirle de esta carga.
En los manuales notariales al uso no hay ni sombra de dicha notificación al acreedor del resultado de las subastas ¿Por qué será? La DGRN considera prudente la notificación del resultado de la subasta al acreedor. Cabe preguntarse, ¿y al deudor? ¿También si no ha comparecido en el procedimiento? ¿Y a terceros, vg. a los acreedores posteriores?
"SUMA GARANTÍA" Y EJERCICIO DEFENSIVO DE LA PROFESIÓN NOTARIAL
¿Cómo es que no se ha preocupado el legislador de "actualizar" los artículos 234 y ss RH? Estos artículos aluden todavía al "antiguo régimen", lo que sin duda suscita dudas. Pues el artículo 132 LH ha cambiado su contenido y la LEC es de nuevo cuño.
¿Es admisible una doble subasta notarial simultánea, a semejanza de lo dispuesto en el art. 673 LEC? Fijáos que no es el Juez, sino el Secretario, quien la autoriza. En otras palabras, la autoriza el "medio-juez"... ¡como el notario!
Artículo 673 LEC. Subasta simultánea. Cuando lo aconsejen las circunstancias, y a solicitud de cualquiera de las partes, el Secretario judicial encargado de la ejecución podrá ordenar que se anuncie y celebre subasta en forma simultánea en la sede de la Oficina judicial ejecutora y, mediante exhorto, en una o varias Oficinas judiciales de distintos partidos judiciales, donde radiquen, total o parcialmente, los bienes inmuebles subastados. En tales casos los postores podrán acudir libremente a cualquiera de las sedes de celebración y el Secretario judicial no aprobará el remate hasta conocer, por cualquier medio de comunicación, las posturas efectuadas en todas ellas, citando personalmente a los postores que hubiesen realizado idéntica postura, para que comparezcan ante él a celebrar licitación dirimente entre ellos, si dicho empate no hubiese podido salvarse mediante comunicación telefónica, o de cualquier otra clase, durante la celebración de las subastas simultáneas.
¿Es posible hacer uso en la subasta notarial de la facultad que al rematante concede el art. 107.1.12 LH? El art. 236.i RH no la contempla.
Artículo 107 LH. Podrán también hipotecarse:... 12. El derecho del rematante sobre los inmuebles subastados en un procedimiento judicial. Una vez satisfecho el precio del remate e inscrito el dominio en favor del rematante, la hipoteca subsistirá, recayendo directamente sobre los bienes adjudicados.
Artículo 236 i RH. 1. En los ocho días siguientes al del remate, consignará el adquirente la diferencia entre lo depositado para tomar parte en la subasta y el total del precio.
Convertir al notario en "pagano" de las insuficiencias de la normativa aplicable es ponerlo a la defensiva; "procedimentalizar" su función, en definitiva judicializarla, desvirtuar su eficacia.
Supongo que no se puede pretender todo a la vez. Si vas muy lento, vas muy seguro. A medida que pisas el acelerador, la seguridad disminuye. Entre el todo y la nada, hay un amplio abanico de posibilidades. Dentro de un orden, todas son buenas.
¿Garantías de la venta ante notario? ¿Todas? Sin duda es posible. Pero entonces, ¿para que la ejecución notarial? Se comprendería entonces que el propio notario se planteara garantizarse. Veamos varios ejemplos.
__ Supongamos que el Notario se ve forzado, en última instancia, a practicar el requerimiento de pago al deudor previsto en el art. 236.c.2 RH en la persona de "uno de los vecinos más próximos".
Artículo 236 c RH 1. ... el Notario practicará un requerimiento de pago al deudor... 2. El requerimiento tendrá lugar en el domicilio que, a efectos de aquél, resulte del Registro y se practicará por el Notario, bien personalmente, si se encontrase en él el deudor que haya de ser requerido, o bien al pariente más próximo, familiar o dependiente mayores de catorce años que se hallasen en el mismo, y si no se encontrase nadie en él, al portero o a uno de los vecinos más próximos.
Se trata de algo conocido, aunque “raro”, en sede judicial. En efecto, aunque lo admite excepcionalmente el art. 686 LEC, la regla general es que no cabe tal tipo de comunicación (art. 161.3 LEC)
Artículo 686 LEC. Requerimiento de pago...
2... A estos efectos, el requerimiento extrajudicial deberá haberse practicado en el domicilio que resulte vigente en el Registro, bien personalmente si se encontrare en él el deudor, el hipotecante no deudor o el tercer poseedor que haya de ser requerido, o bien al pariente más próximo, familiar o dependiente mayores de catorce años que se hallaren en la habitación del que hubiere de ser requerido y si no se encontrare a nadie en ella, al portero o al vecino más próximo que fuere habido.
3. Intentado sin efecto el requerimiento en el domicilio que resulte del Registro, no pudiendo ser realizado el mismo con las personas a las que se refiere el apartado anterior, se procederá a ordenar la publicación de edictos en la forma prevista en el artículo 164 de esta Ley.
Artículo 161 LEC. Comunicación por medio de entrega de copia de la resolución o de cédula.
1. La entrega al destinatario de la comunicación de la copia de la resolución o de la cédula se efectuará en la sede del tribunal o en el domicilio de la persona que deba ser notificada, requerida, citada o emplazada...
3. Si ... fuere la vivienda o local arrendado al demandado, y no se encontrare allí dicho destinatario, podrá efectuarse la entrega a cualquier empleado, familiar o persona con la que conviva, mayor de 14 años, que se encuentre en ese lugar, o al conserje de la finca, si lo tuviere, advirtiendo al receptor que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario de ésta, o a darle aviso, si sabe su paradero.
Llegado el caso, ¿tendría el notario que advertir a la entidad ejecutante, y ante su ausencia física notificarle, de los "riegos" resultantes de tal tipo de requerimiento en la persona del vecino, paralizando entretanto la ejecución? Aún conforme la ejecutante con que la ejecución siga adelante, ¿debería el notario que albergara dudas sobre si el requerimiento de pago llegó o no al efectivo conocimiento del deudor continuar adelante la ejecución? Y si el ejecutado posteriormente pretendiera indefensión por tal motivo (el tercero se fue de vacaciones y nada le dijo al ejecutado), ¿cabría anular la subasta en perjuicio del tercero rematante? No siendo posible (cfra. arts. 236.o RH y 698 LEC), ¿dónde queda la garantía de la tutela judicial efectiva de los derechos del ejecutado que a este respecto impone el Tribunal Constitucional?
__ Imaginad por un momento que un tercero se persona en el procedimiento de ejecución ante notario a fin de dejar constancia que con esa fecha ha interpuesto tercería de dominio de la finca. La ejecución judicial especial del art. 681 ss LEC se suspendería en tal caso (art. 696 LEC). En cambio, el art. 236.ñ RH no prevé la suspensión del procedimiento notarial por tal motivo. ¿Quiere ello decir que el notario deberá continuar adelante con su actuación? Y si luego triunfara dicha tercería, ¿cómo podría afectar al rematante de la subasta que no participó en ella?
Otro tanto cabe decir de la tercería de mejor derecho.
__ Hay notarios que por "prudencia" no celebran la subasta hasta transcurridos "cincuenta" días desde que tuvo lugar el requerimiento de pago al deudor. Véase a qué "excesos" puede conducir la prudencia.
Artículo 236 f RH.
1. ... transcurridos treinta días desde que tuvieron lugar el requerimiento de pago y la última de las notificaciones antes expresadas, se procederá a la subasta de la finca ante el Notario.
2. La subasta se anunciará con una antelación de, al menos, veinte días respecto de aquél en que haya de celebrarse.
Otras pretensiones igualmente "garantistas" se han narrado: ¿Durante cuanto plazo ha de permanecer fijado el edicto del art. 236 f.3 RH en el tablón de anuncios del Ayuntamiento y del Registro de la Propiedad? ¡Hay quien sostiene que hasta la conclusión del procedimiento! ¿Y las notificaciones previstos en el art. 236.d.2 RH? ¿Tampoco deberían permanecer colgadas en dichos dos tablones hasta la conclusión del procedimiento?
__ La prudencia, las garantías, en la práctica frecuentemente se traducen en dilaciones indebidas. Cuando no en puro formalismo, como en el caso que a continuación citamos, que está tomado de un anuncio de subasta real:
"... celebrada la tercera subasta por postura inferior al tipo de la segunda, sirve este anuncio de notificación al dueño de la finca y al acreedor que no hubiese sido rematante de su derecho a mejorar la postura en el término de cinco días desde la fecha de la tercera subasta, por si o por un tercero por ellos autorizado.
...
Para el caso de que la notificacion por correo certificado con aviso de recibo al titular de la última inscripción de dominio del lugar día y hora fijados para las subastas, conforme al artículo 236f.5 del Reglamento Hipotecario, resultase infructuosa, servirá el presente anuncio y su publicación en el Ayuntamiento y Registro de la Propiedad, y en los correspondientes Boletines Oficiales, para suplir y tener por efectuada dicha notificación."
¿No será que el anuncio público de la subasta es suficiente, a todos los efectos que en el mismo se narran, sin necesidad de referirlos expresamente? Se comprende la formalidad, a la vista de la doctrina de la RDGRN de fecha 20 Diciembre 2010 citada. Lo dicho, autodefensa.
Es claro que en el procedimiento judicial el ejecutante no puede renunciar a ser notificado en los casos que legalmente proceda. ¿Y en el extrajudicial, a la hora de firmar ante el notario el requerimiento inicial para la ejecución?
REINVENTANDO LA VENTA ANTE NOTARIO: EL JUEZ DE VIGILANCIA DE LA EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL
Acaso la forma de entender la "venta extrajudicial" que sugerimos sea la más acorde a la realidad social de los tiempos que nos toca vivir.
Hoy más que nunca apreciamos que nuestros recursos son limitados. Que, al menos a corto plazo, no podemos aspirar a un bienestar máximo sino, a lo sumo, al que esté al alcance de nuestras posibilidades. Esto, que es cierto para otros sectores, ¿por qué no va a serlo también para la Administración de Justicia?¿Una justicia de segunda? Tendremos que reconocer que lo que a día de hoy tenemos no es precisamente de primera.
Nada se parece tanto a la injusticia como la justicia tardía
Séneca
¿Cómo sacar partido a nuestros escasos recursos en materia de ejecución? La reforma de la LEC por ley 13/2009 la reforzado la figura del Secretario, a quien se encomienda la decisión de las “pequeñas dudas” durante la tramitación procesal. "Ex officio", ¡sin aplicación del principio de contradicción! Cuestión de enfoque, se prescinde de otorgar a tales dudas la consideración de conflicto. Si acaso el conflicto, el recurso, la garantía, vendrá después.
En un primer momento, la decisión de la mayoría de las dudas procesales no resulta atribuida por ley al juez sino al Secretario, que actúa sin contradictorio. Éste, y en último término el juez, quedan reservados para los conflictos, esto es, para la impugnación que las partes puedan realizar de lo decretado ab initio por el Secretario. Me pregunto si esa misma idea no sería exportable a otros campos, como el Registro Civil o a la ejecución ante notario.
El Boletín del Congreso de los Diputados de 8 de Septiembre de 2010 publicó el Proyecto de Ley del Registro Civil. Los Registros Civiles se desvinculan de los órganos jurisdiccionales. Y, sin embargo, como en el caso de la ejecución extrajudicial, resulta evidente que determinadas cuestiones podrán terminar en los juzgados.
¿No sería a tal efecto conveniente un Juzgado, único como el Registro Civil que se proyecta, servido por cuantos jueces se considere necesario, que telemáticamente conociera de las cuestiones, normalmente de puro derecho, que a instancia de parte le trasladaran los Cuerpos Administrativos de las Oficinas Generales y Consulares encargadas de la introducción de datos?
Nada me parece justo en siendo contra mi gusto Pedro Calderón de la Barca
Sin duda el notario puede contribuir a una mejora sustancial de la ejecución hipotecaria. Para ello consideramos imprescindible, de una parte, una "ordenación y unificación" de los criterios a aplicar en esta materia por parte de los notarios; y, de otra parte, una ampliación de sus alcances, que haga más provechoso a las partes acudir a él. Siempre manteniendo la distancia, sus diferentes principios, respecto de la ejecución judicial.
Los cambios que planteamos pretenden potenciar la confianza y utilidad de la venta ante notario; recuperar en lo posible, ante los ojos de los particulares, la imagen del notario como un tercero "imparcial", ahora garante de una legalidad rápida y clara, sin fisuras.
__ No es necesario una reforma legislativa para la implantación de tal unificación de doctrina. Sin necesidad de acudir a la DGRN, a quien ciertamente corresponde "además" sentar criterios en orden a lo expuesto, es posible que el propio Consejo General del Notariado protagonice una unificación de la actuación en este campo, sirviéndose para ello más de la autoridad que de potestad alguna.
Al hilo de otros órganos centralizados ya existentes (vg. OCP), nos preguntamos si no sería conveniente crear un órgano centralizado para el seguimiento y consulta acerca de las ventas ante Notario.
Publicaría una "circular", susceptible de sucesivas refundiciones, exponiendo su fundamentado criterio acerca de las dudas que más frecuentemente plantean este tipo de ejecuciones; contaría con una página propia donde los notarios podrían publicar (de forma similar a como actualmente ocurre con ABACO) los anuncios correspondientes; atendería consultas vía telefónica, etc.
__ Sí, en cambio, sería necesaria una reforma legal para ampliar los alcances de la ejecución extrajudicial, haciendo posible que cuestiones como las que tratan los arts. 657.2, 661.2, 670.4 y 696 LEC puedan conocerse dentro de la misma.
¿Cómo? Si bien se aprecia, el notario no es sino un dador de fe extrajudicial. En tal sentido, una figura muy próxima al Secretario. Pues bien, planteamos la posibilidad de crear un órgano judicial único, virtual, al que vía telemática, de forma segura, los notarios trasladaran para resolución las cuestiones que legalmente se determinase. A dicho traslado figurarían adjuntos los escritos que una y otra parte en su caso le aportaran. Sólo excepcionalmente sería necesaria vista ante dicho juez, que igualmente se celebraría telemáticamente (videoconferencia), con grabación de su contenido de manera similar a como actualmente ocurre en sede judicial. El contenido de dichas vistas quedaría grabado informáticamente en los archivos del Juzgado en cuestión.
¿PUEDE EL DEUDOR INSTAR LA EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA?
Indudablemente, no.
Artículo 538 LEC. Partes y sujetos de la ejecución forzosa.
1. Son parte en el proceso de ejecución la persona o personas que piden y obtienen el despacho de la ejecución y la persona o personas frente a las que ésta se despacha.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544, a instancia de quien aparezca como acreedor en el título ejecutivo, sólo podrá despacharse ejecución frente a los siguientes sujetos:
Quien aparezca como deudor en el mismo título.
Quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, responda personalmente de la deuda por disposición legal o en virtud de afianzamiento acreditado mediante documento público.
Bien entendido que siempre será posible que un juez “interprete” otra cosa.
Podremos coincidir en que el auto de la Audiencia de Navarra de referencia probablemente es ilegal. Pero también todos coincidiremos en que pone de manifiesto que a nivel social nuestro actual sistema de ejecución es insuficiente.
Supongo que no es posible mirar indefinidamente en otra dirección. Dura es la ley que condena al deudor, pese a su buena fe, por razón de sus escasos recursos, a la “insolvencia de por vida”. La crisis del 29 dio lugar al New Deal. ¿Y ahora? Antes o después, ¡algo habrá que hacer!
En situación de concurso, de ejecución colectiva, el deudor "debe" iniciar el procedimiento**. Tratándose de ejecución aislada, ¿por qué no ha de "poder" el deudor incoarla?**
De ser cierto, como pretende el auto de la Audiencia tantas veces citado, que la tasación que se acompañe a la demanda de ejecución tiene suma importancia, es evidente que al deudor puede no interesarle que se retrase su ejecución.: Probablemente, cada vez valdrá menos el bien hipotecado. En cualquier caso, ¿por qué acrecentar su ruina económica -entrando en mora- y derrumbe moral -angustiado ante una ejecución que no llega-?
No pudiendo a día de hoy instar su ejecución aislada, ¿convendrá entonces al deudor incoar su propio concurso? Probablemente, no.
En lo que sigue no pretendemos propiamente aconsejar a nuestro hipotético deudor que desatienda su deber legal de solicitar el concurso, sino advertirle de las consecuencias negativas que el cumplimiento de dicho deber posiblemente le acarreará: Malgastará su ya escaso dinero, pues no conseguirá llegar a un acuerdo ni de quita ni de espera con sus acreedores.
Supongamos un mileurista que debe 60.000 y para quien el plan de viabilidad pasa por guardar 400 euros al mes. ¿Que plan de viabilidad puede ofrecer a sus acreedores, si con lo que gana no tiene probablemente ni para pagar los intereses de demora?
El concurso judicial no es solución para los problemas de insolvencia de quienes viven de un salario, porque si no pueden generar más rentas, no resolverán su desajuste patrimonial aunque los acreedores esperen cinco años.
El concurso se tramita en juzgados provinciales que están muchas veces lejos del afectado.
Y es que declararse insolvente ante el juez del concurso no es ningún chollo para rebajar las deudas, sino un proceso caro, largo y complejo con más fracasos que éxitos entre particulares.
El abogado Jaume Pich pone el ejemplo de una familia que quiso acogerse a concurso porque no podía afrontar una deuda global de 60.000 euros. "Sólo para publicar los edictos a que obliga la ley tenía que desembolsar entre 2.000 y 3.000 euros que no tenía y, por su salario,tampocopodía acceder a lajusticia gratuita": No pudo continuar con el procedimiento concursal.
Joan Rojas, economista y administrador de concursos, precisa que los tres grandes costes del concurso son los de abogado y economista -que estima en unos 12.000 euros-, los de procurador y edictos -que cuantifica en un mínimo de 3.000-, y los del administrador concursal, que son un porcentaje del patrimonio y deuda del afectado. Opina que "los costes más difíciles de digerir son los iniciales de las consultoras, los procuradores y la publicación de los edictos, porque los costes del administrador pueden irse pagando dentro del proceso y el resto de gastos pueden incluirse en la quita del convenio". Pero los costes no son sólo económicos. "Hay que tener en cuenta el impacto que tiene en la imagen de esa persona, tanto en el ámbito privado -al hacer público que no puede pagar sus deudas-, como en su limitación de acceso para nuevas operaciones a los canales de financiación".
El desenlace de los concursos depende mucho del tipo de acreedor. Si su acreedor principal es un banco con hipoteca sobre la vivienda del deudor, olvídese del concurso. Éste no paraliza su ejecución separada (art. 56 Ley 22/2003). Si Vd. no consiguió refinanciar la deuda con el banco antes de ir al juzgado, ¿cree que ahora éste aceptará ahora una quita o espera?
Artículo 56 Ley Concursal. Paralización de ejecuciones de garantías reales. 1. Los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación.
La quita y demora que un concurso a veces acarrea puede servir como arma de negociación precisamente para alcanzar un acuerdo sin tener que ir al juzgado. Ahora bien, sólo con acreedores sin privilegio real. Pero, ¿quien tiene acreedores sólo de este tipo?
¿ DACIÓN EN PAGO ó ADJUDICACIÓN EN SUBASTA?
A acreedor y deudor, aún estando de acuerdo en la dación en pago del inmueble, podría convenir no obstante, en determinadas circunstancias, la ejecución la finca. Se trata de aprovechar el mal funcionamiento de la subasta. De todos es sabido que el precio que en ella se consigue suele ser muy bajo. Pero es "oficial". Así las cosas, la adjudicación al acreedor, bien como rematante bien como ejecutante, por un precio bajo (cfra. art. 670 LEC), minorará la "ganancia patrimonial" del ejecutado, derivada de la transmisión del bien, a efectos del IRPF (art. 33 ss de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas).
¿Por qué habría el acreedor de prestarse al juego de cuanto antecede? Porque, siendo legal, también le favorece. En efecto, los bienes transmitidos, aún por subasta, están "afectos" al ITP y AJD (art. 52 del R. D. Leg. 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados), ya que normalmente los ejecutados serán particulares. Pues bien, a menor base imponible, menor afección. Si los ejecutados no tienen, podría tener que terminar pagando el banco.
Más aún, tratándose de deudores personas físicas no residentes en España, el adquirente viene obligado a retener el 3% del precio de la finca (art. 25.2 del R.D.Leg.5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes). Supongo que las adquisiciones en subasta no se encuentran exceptuadas de dicha retención; a pesar de que perjudica a los acreedores posteriores, por disminuir el remanente que se pone a su disposición. Una vez más, al bajar la base ahora de retención, el banco ejecutante sale beneficiado.
Hemos dado por supuesto que Hacienda dará por bueno el precio de adjudicación en subasta. Cosa que hasta la fecha los Tribunales han apoyado. Ahora bien, en caso de dación en pago, ¿cual es el precio de adquisición? No está claro. Depende de la oficina liquidadora que te toque en suerte. Hay muchas que consideran que el precio de la transmisión es el importe total de la deuda, ¡ incluyendo intereses de demora y costas ! En otras palabras, la "ganancia patrimonial" del deudor se dispara, al superar el valor de compra y, por supuesto, también el valor real de presente del bien.
Hay incluso oficinas que consideran que si el valor de la vivienda dada en pago es inferior al de la deuda existe un acto de "liberabilidad" del banco. O sea, que toca pagar por el Impuesto de Donaciones, encima al tipo -que es especialmente elevado- entre extraños. En mi opinión, se trata de un atropello. Pero la estadística, como posteriormente diremos, funciona. ¿Cuantos recurren?
VALOR DE TASACIÓN Y PRECIO DE REMATE, DOS VERDADES “OFICIALES” ENFRENTADAS
La comúnmente conocida como Plusvalía Municipal es un impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana. Como su nombre indica, grava el incremento de valor que experimenten dichos terrenos y se ponga de manifiesto a consecuencia -entre otros- de la transmisión de la propiedad de los terrenos (art. 104 Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales).
Técnica y jurídicamente hablando, a pesar de que manifiestamente los precios de las viviendas han bajado, sigue existiendo Plusvalía. Es perfectamente comprensible que cualquier profano quede pasmado ante este hecho.
Artículo 107 Ley Reguladora de las Haciendas Locales. Base imponible.
1. La base imponible de este impuesto está constituida por el incremento del valor de los terrenos, puesto de manifiesto en el momento del devengo y experimentado a lo largo de un período máximo de 20 años...
2. El valor del terreno en el momento del devengo resultará de lo establecido en las siguientes reglas: a. En las transmisiones de terrenos, el valor de éstos en el momento del devengo será el que tengan determinado en dicho momento a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles...
Artículo 65 Ley Reguladora de las Haciendas Locales. Base imponible (Impuesto sobre Bienes Inmuebles). La base imponible de este impuesto estará constituida por el valor catastral de los bienes inmuebles, que se determinará, notificará y será susceptible de impugnación conforme a lo dispuesto en las normas reguladoras del Catastro Inmobiliario.
¿Os imagináis una sentencia de lo contencioso declarando improcedente la exacción de una Plusvalía ante la minusvalía "real" de la finca?
Aún cuando el valor catastral pueda ser inferior al real, es claro que nunca podrá exceder a este último. Y bien, ¿cómo entender que una tasación de experto independiente o el precio de remate en subasta de la finca resulte inferior a dicho valor catastral?
Hasta donde conocemos, la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras, no impone una valoración mínima de la finca por su valor catastral. Sería “jugar sucio”.
Valor urbanístico, máximo legal (VPO), justiprecio, valor de tasación a efectos de su hipoteca, de seguro, de Plusvalía (municipal), de Hacienda (art. 53 LGT)... ¿Se trata en todos los casos de valores “reales”? Y si alguno de ellos no lo es, entonces, ¿por qué es legal? Lo dicho, demasiado difícil de comprender para un profano. Algún día, por transparencia, por coherencia, todo está tendrá que simplificarse. Para que el sistema resulte creíble.
Artículo 57 LGT. Comprobación de valores. 1. El valor de las rentas, productos, bienes y demás elementos determinantes de la obligación tributaria podrá ser comprobado por la Administración tributaria mediante los siguientes medios:
Capitalización o imputación de rendimientos al porcentaje que la ley de cada tributo señale.
Estimación por referencia a los valores que figuren en los registros oficiales de carácter fiscal. Dicha estimación por referencia podrá consistir en la aplicación de los coeficientes multiplicadores que se determinen y publiquen por la Administración tributaria competente, en los términos que se establezcan reglamentariamente, a los valores que figuren en el registro oficial de carácter fiscal que se tome como referencia a efectos de la valoración de cada tipo de bienes. Tratándose de bienes inmuebles, el registro oficial de carácter fiscal que se tomará como referencia a efectos de determinar los coeficientes multiplicadores para la valoración de dichos bienes será el Catastro Inmobiliario.
Precios medios en el mercado.
Cotizaciones en mercados nacionales y extranjeros.
Dictamen de peritos de la Administración.
Valor asignado a los bienes en las pólizas de contratos de seguros.
Valor asignado para la tasación de las fincas hipotecadas en cumplimiento de lo previsto en la legislación hipotecaria.
Precio o valor declarado correspondiente a otras transmisiones del mismo bien, teniendo en cuenta las circunstancias de éstas, realizadas dentro del plazo que reglamentariamente se establezca.
Cualquier otro medio que se determine en la ley propia de cada tributo.
2. La tasación pericial contradictoria podrá utilizarse para confirmar o corregir en cada caso las valoraciones resultantes de la aplicación de los medios del apartado 1 de este artículo.
3. Las normas de cada tributo regularán la aplicación de los medios de comprobación señalados en el apartado 1 de este artículo”.
Habrá que reconocer que nuestro sistema de determinación de valores reales no termina de funcionar. ¿Por qué será que, según opinión generalizada, el valor de remate suele quedar por debajo del valor real de lo subastado judicialmente? ¿Por qué las entidades de crédito, pese a lo dispuesto en el art. 3 bis I de la Ley 2/1981, derivan sus tasaciones exclusivamente a dos o tres tasadoras y de hecho rara vez el cliente elige y "negocia" libremente al tasador?
Artículo 3 bis I Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. Las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que, sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la presente Ley y no esté caducada según lo dispuesto legalmente, y ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación.
La Generalitat valenciana ha reconocido que gravó de forma irregular las transmisiones patrimoniales desde 1997 hasta enero de 2010, fecha esta última en que ha revisado su “política” de comprobación de valores. Cuestión de pura estadística: Sólo un mínimo porcentaje de los afectados recurría. La Generalitat justifica su conducta pasada en la falta de medios para comprobar “debidamente” (esto es, conforme a ley) los valores aportados por los particulares. ¿De verdad creéis que el problema ha desaparecido? Preguntad en cualquier notaria qué valor os recomiendan poner en la escritura de compraventa. Algún día habrá también que hacer algo a este respecto.
Me pregunto si no habrá llegado el momento de replantearse la validez del pacto comisorio. Es un muerto que a nivel popular goza de excelente salud: “Ni una palabra más, señor notario. Lo tengo claro: Si no pago, el banco se queda con mi casa”. Bien regulado, podría resultar útil.