SUBASTA y ADQUISICIÓN del DOMINIO

. ¿Cuando adquiere el rematante la propiedad de lo subastado? Hoy en día, parece que cuando el Secretario dicta el decreto de adjudicación a su favor. Ni antes ni después. Por tanto, no con el remate, ni con la aprobación del remate. Tampoco cuando se le notifica el decreto de adjudicación, se expide o se le entrega el testimonio del art. 674 LEC.

Adquirida la propiedad, ¿el rematante podrá considerar retrotraídos sus efectos al tiempo en que satisfizo la totalidad del precio?
¿Por qué habría de repercutir al adjudicatario la demora del Secretario en dictar el decreto de adjudicación?

. La cuestión no es intrascendente. ¿Hasta cuando es posible interponer una tercería de dominio? Caso de doble matriculación, ¿a quién de los dos inmatriculantes procede reconocer la propiedad? ¿Y en caso de una cesión de crédito? ¿Desde cuando empieza a correr el plazo para retraer el bien subastado? ¿El IBI le corresponde pagarlo al ejecutado o al rematante? ¿Iva al 16 o al 18%?...

La antigua jurisprudencia, que anudaba la transmisión del dominio a la expedición del testimonio a que alude el art. 674 LEC, debe ser superada.

Teóricamente, podría también defenderse que el dominio se transfiriera antes de dictado dicho decreto de adjudicación, de forma automática, una vez se hubiera consignado -en su caso- por el adjudicatario la totalidad del precio. Empero, nuestro TS, a día de hoy, se muestra contrario a esta posibilidad (ATS 7 Marzo 2000).

Explicamos en esta entrada, compuesta de DOS páginas, por qué, a nuestro juicio, la aplicación de la teoría del título y el modo a la subasta es sumamente artificiosa. Hasta la "traditio" extrajudicial sería a día de hoy prescindible. Probablemente, en materia de bienes inmuebles, debería reemplazarse por la inscripción. Este cambio debería ir acompañado de la creación de un Registro Único, con diversos agentes autorizados para la introducción de datos. El sistema habría de fundarse en la extremada depuración de la titulación que a él accediera y el encasillado registral; en suma, sobre la alta cualificación profesional de dichos agentes. Se trata de un proyecto muy a largo plazo y ambicioso, de aspiración europeísta.

Artículo 609 Cc. La propiedad se adquiere por la ocupación. La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición. Pueden también adquirirse por medio de la prescripción.

Artículo 1462 Cc. Se entenderá entregada la cosa vendida, cuando se ponga en poder y posesión del comprador. Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario. . Artículo 674 LEC. Inscripción de la adquisición: título. Cancelación de cargas. 1. Será título bastante para la inscripción en el Registro de la Propiedad el testimonio, expedido por el Secretario judicial, del decreto de adjudicación, comprensivo de la resolución de aprobación del remate, de la adjudicación al acreedor o de la transmisión por convenio de realización o por persona o entidad especializada, y en el que se exprese, en su caso, que se ha consignado el precio, así como las demás circunstancias necesarias para la inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria. El testimonio expresará, en su caso, que el rematante ha obtenido crédito para atender el pago del precio del remate y, en su caso, el depósito previo, indicando los importes financiados y la entidad que haya concedido el préstamo, a los efectos previstos en el artículo 134 de la Ley Hipotecaria. 2. A instancia del adquirente, se expedirá, en su caso, mandamiento de cancelación de la anotación o inscripción del gravamen que haya originado el remate o la adjudicación. Asimismo, el Secretario judicial mandará la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores, incluso las que se hubieran verificado después de expedida la certificación prevenida en el artículo 656, haciéndose constar en el mismo mandamiento que el valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total del crédito del actor y, en el caso de haberlo superado, que se retuvo el remanente a disposición de los interesados. También se expresarán en el mandamiento las demás circunstancias que la legislación hipotecaria exija para la inscripción de la cancelación.

En el procedimiento de apremio civil sobre un inmueble, los hechos acaecen temporalmente por el siguiente orden: Primero, se remata el bien en la subasta; luego, se aprueba el remate; una vez consignado el precio en su totalidad, el Secretario dicta el decreto de adjudicación; a continuación, el Secretario expide el testimonio del art. 674 LC; por último, dicho testimonio se notifica y entrega a la parte. Todo esto si la subasta tiene éxito, claro.

Artículo 670 LEC. Aprobación del remate. Pago. Adjudicación de los bienes al acreedor. . 1. Si la mejor postura fuera igual o superior al 70 % del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, el Secretario judicial responsable de la ejecución, mediante decreto, el mismo día o el día siguiente, aprobará el remate en favor del mejor postor. En el plazo de veinte días, el rematante habrá de consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones la diferencia entre lo depositado y el precio total del remate. 2. Si fuera el ejecutante quien hiciese la mejor postura igual o superior al 70 % del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, aprobado el remate, se procederá por el Secretario Judicial a la liquidación de lo que se deba por principal, intereses y costas y, notificada esta liquidación, el ejecutante consignará la diferencia, si la hubiere. 3. Si sólo se hicieren posturas superiores al 70 % del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, pero ofreciendo pagar a plazos con garantías suficientes, bancarias o hipotecarias, del precio aplazado, se harán saber al ejecutante quien, en los veinte días siguientes, podrá pedir la adjudicación del inmueble por el 70 % del valor de salida. Si el ejecutante no hiciere uso de este derecho, se aprobará el remate en favor de la mejor de aquellas posturas, con las condiciones de pago y garantías ofrecidas en la misma. 4. Cuando la mejor postura ofrecida en la subasta sea inferior al 70 % del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, podrá el ejecutado, en el plazo de diez días, presentar tercero que mejore la postura ofreciendo cantidad superior al 70 % del valor de tasación o que, aun inferior a dicho importe, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante. Transcurrido el indicado plazo sin que el ejecutado realice lo previsto en el párrafo anterior, el ejecutante podrá, en el plazo de cinco días, pedir la adjudicación del inmueble por el 70 % de dicho valor o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior a la mejor postura. Cuando el ejecutante no haga uso de esta facultad, se aprobará el remate en favor del mejor postor, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 50 % del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad por la que se haya despachado la ejecución, incluyendo la previsión para intereses y costas. Si la mejor postura no cumpliera estos requisitos, el Secretario judicial responsable de la ejecución, oídas las partes, resolverá sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la obligación por la que se procede, las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga para el deudor y el beneficio que de ella obtenga el acreedor. En este último caso, contra el decreto que apruebe el remate cabe recurso directo de revisión ante el Tribunal que dictó la orden general de ejecución. Cuando el Secretario judicial deniegue la aprobación del remate, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente. 5. Quien resulte adjudicatario del bien inmueble conforme a lo previsto en los apartados anteriores habrá de aceptar la subsistencia de las cargas o gravámenes anteriores, si los hubiere y subrogarse en la responsabilidad derivada de ellos. 6. Cuando se le reclame para constituir la hipoteca a que se refiere el número 12 del artículo 107 de la Ley Hipotecaria, el Secretario judicial expedirá inmediatamente testimonio del decreto de aprobación del remate, aun antes de haberse pagado el precio, haciendo constar la finalidad para la que se expide. La solicitud suspenderá el plazo para pagar el precio del remate, que se reanudará una vez entregado el testimonio al solicitante. 7. En cualquier momento anterior a la aprobación del remate o de la adjudicación al acreedor, podrá el deudor liberar sus bienes pagando íntegramente lo que se deba al ejecutante por principal, intereses y costas. 8. Aprobado el remate y consignado, cuando proceda, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, la diferencia entre lo depositado y el precio total del remate, se dictará decreto de adjudicación en el que se exprese, en su caso, que se ha consignado el precio, así como las demás circunstancias necesarias para la inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria.

Artículo 671 LEC. Subasta sin ningún postor. Si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación de los bienes por el 50 % de su valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos…

Frecuentemente, entre el remate y su aprobación transcurre un lapso temporal (cfra. apartados 3 y 4 del art. 670 LEC). También entre la aprobación del remate y la emisión por el Secretario del decreto de adjudicación; pues la cesión del remate -de existir- habrá de llevarse a cabo antes de emitirse el decreto de adjudicación -cfra. art. 647 LEC-, debiendo asimismo haberse realizado con anterioridad a él la consignación -en su caso- del precio restante, cfra. apartados 1, 6 y 8 del art. 670, 670.6 y 674 LEC).

Artículo 647 LEC. Requisitos para pujar. Ejecutante licitador. ... 3. Sólo el ejecutante podrá hacer postura reservándose la facultad de ceder el remate a un tercero. La cesión se verificará mediante comparecencia ante el Secretario judicial responsable de la ejecución, con asistencia del cesionario, quien deberá aceptarla, y todo ello previa o simultáneamente al pago del precio del remate, que deberá hacerse constar documentalmente. La misma facultad tendrá el ejecutante en los casos en que se solicite la adjudicación de los bienes embargados con arreglo a lo previsto en esta Ley.

Por último, entre el decreto de adjudicación y la expedición del testimonio a que alude el art. 674 LEC normalmente mediarán unos días, en tanto se produce la firmeza de dicho decreto.

Pues el testimonio que se expida debe comprender todos los requisitos necesarios para su inscripción en el Registro de la Propiedad; y uno de dichos requisitos es precisamente la firmeza de lo testimoniado.

Probablemente dicho testimonio deba expedirlo el Secretario de oficio (a sensu contrario, ex art. 674.2 LEC). Su entrega al rematante, para la inscripción en el Registro de la Propiedad, podrá todavía demorarse un tiempo.

¿Cómo no debería el Secretario dictar de oficio dicho testimonio si hasta hace poco sólo a raíz de su expedición se entendía transmitido el dominio?

. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA ADQUISICIÓN DEL DOMINIO EN SUBASTA .

(PARTE I. LA LEGISLACIÓN) .

__ La actual jurisprudencia sobre la adquisición del dominio hunde sus raíces en los artículos 1514 LEC 1881 y antiguo artículo 131 Ley Hipotecaria (que regulaba un procedimiento de ejecución especial para la realización de los bienes hipotecados). .

Artículo 1514 LEC 1881 (antes de su reforma en 1992). Consignado el precio, se hará saber al deudor que, dentro de tercero día, otorgue la escritura de venta a favor del comprador. Si no lo verifica, o no pudiera veriificarlo por estar ausente, declarado en rebeldía, o por cualquier otra causa, el Juez otorgará de oficio dicha escritura. .
Artículo 1515 (antes de su reforma en 1992). Otorgada la escritura, se entregarán al comprador los títulos de propiedad y se pondrán los bienes a disposición del mismo, dándose para ello las órdenes necesarias. Si lo solicitase el comprador, se le dará a conocer como dueño a las personas que él mismo designe, o se le pondrá en posesión de los bienes. .
Artículo 1514 LEC 1881 (tras su reforma en 1992). Será título bastante para la inscripción en el Registro de la Propiedad el testimonio expedido por el Secretario, con el visto bueno del Juez, comprensivo del auto de aprobación del remate, y en el que se exprese que se ha consignado el precio así como las demás circunstancias necesarias para la inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria. .
Artículo 1515 LEC 1881 (tras su reforma en 1992). Con el testimonio a que se refiere el artículo anterior se entregarán al comprador los títulos de propiedad y se pondrán los bienes a su disposición, dándose para ello las órdenes necesarias. Si lo solicitase el comprador, se le dará a conocer como dueño a las personas que él mismo designe, o se le pondrá en posesión de los bienes. ..
Art. 131. 17 LH (redacción vigente hasta el 8 de enero de 2001) Verificado el remate o la adjudicación y consignado, en su caso, el precio, se dictará de oficio auto aprobándolos en representación del dueño de los bienes hipotecados y ordenado la cancelación de la hipoteca que garantizaba el crédito del actor y, en su caso, la de todas las inscripciones y anotaciones posteriores a la inscripción de aquélla, incluso las que se hubieran verificado después de expedida la certificación prevenida en la regla 4, despachándose al efecto el oportuno mandamiento en el que se hará constar que se hicieron las notificaciones expresadas en la regla 5, que el valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total del crédito del actor, y en el caso de haber superado, que se consignó el exceso en el establecimiento público destinado al efecto, a disposición de los acreedores posteriores.
Todas estas circunstancias deberán expresarse en el asiento de cancelación.
Será título bastante para la inscripción el testimonio expedido por el actuario, con el visto bueno del Juez, comprensivo del referido auto y de las circunstancias necesarias para verificar aquélla.
También se pondrá en posesión judicial de los bienes el adquirente, si lo solicitase

. El auto, de aprobación del remate, de que hablaba el art. 1514 LEC no es el mismo que auto a que se refiere el art. 131.17 LH. Este último auto, de adjudicación (art. 233 RH), se dictaba no antes sino después de la consignación del resto del precio.

A su vez el art. 131.17 LH era reproducción casi literal del art. 131.17 de la LH reformada de 1909.

Art. 131. 17 LH 1909 Verificado el remate o la adjudicación y consignado, en su caso, el precio, se dictará de oficio auto aprobándolos en representación del dueño de los bienes hipotecados que se enajenen y ordenado la cancelación de la hipoteca que garantizaba el crédito del actor y, en su caso, la de todas las inscripciones y anotaciones posteriores a la inscripción de aquélla, incluso las que se hubieran verificado después de expedida la certificación prevenida en la regla 4, despachándose al efecto el oportuno mandamiento en el que se hará constar que se hicieron las notificaciones expresadas en la regla 5, que el valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total del crédito del actor, y en el caso de haber superado, que se consignó el exceso en el Establecimiento público destinado al efecto, a disposición de los acreedores posteriores.Todas estas circunstancias deberán expresarse en el asiento de cancelación.Será título bastante para la inscripción el testimonio expedido por el actuario, con el VB del Juez, comprensivo del referido auto y de las circunstancias necesarias para verificar aquélla.También se pondrá en posesión judicial de los bienes el adquirente, si lo solicitase...

Probablemente, la originaria -antes de 1992- disparidad de criterios entre los art. 1514 LEC y 131.17 LH hizo reflexionar entonces a la jurisprudencia sobre cual debería ser el momento en que debía entenderse transmitido el bien en subasta judicial. No se entendía muy bien por qué para inscribir la transmisión del dominio operada en subasta, tratándose del juicio ejecutivo (procedimiento de ejecución común), era necesario otorgar escritura pública y, en cambio, tratándose del procedimiento judicial sumario (un procedimiento especial de ejecución), bastaba que el secretario expidiera un testimonio del auto de aprobación del remate -en representación del dueño de los bienes hipotecados-.

Para mayor inri, resultaba que en caso de adjudicación de los bienes -no al rematante sino- al acreedor para pago de su crédito, aún en el apremio ordinario se omitía la escritura. El testimonio del auto de adjudicación a su favor era título directamente inscribible. En efecto, con apoyo en el art. 1533 LEC 1881 y otros artículos conexos, ya la Resolución DGRN 18 Diciembre 1833 así lo declaraba; insistiendo la Resolución DGRN 18 Abril 1990 en que sólo se requería escritura pública cuando existe venta -al rematante-, conforme a los arts. 1511 y 1514 LEC.

Artículo 1533 LEC 1881. Podrán deducirse en cualquier estado del juicio ejecutivo: Si la tercería fuere de dominio, no se admitirá después de otorgada la escritura o consumada la venta de los bienes a que se refiera, o de su adjudicación en pago y entrega al ejecutante...

“Es claro que cuando se adjudique al acreedor la finca en pago del crédito, conforme a los artículos 1506 y 1508 de la Ley (redacción anterior), basta para inscribir la transmisión en el Registro el testimonio judicial de la adjudicación. Mas cuando la adjudicación se haga al acreedor como mejor postor ha de otorgarse la escritura pública para practicar la inscripción conforme al artículo 1514 , según acertadamente establecieron Resoluciones de la Dirección General de los Registros (12 febrero 1916 y otras de 18 diciembre 1883 y 18 abril 1899)” (STS 1 Sept 1997)Consecuentemente, cuando se adjudican al acreedor la finca o fincas como mejor postor, ha de otorgarse escritura pública para poder inscribir la transmisión en el Registro; bastantdo el testimonio judicial de la adjudicación solo cuando se le adjudican en pago del crédito, conforme a los arts. 1505 y 1508 LEC (RDGRN 12 Febrero 1916)

Por eso, porque no se terminaba de ver por qué una venta -al rematante- necesitaba o no de escritura pública según de qué proceso de ejecución se tratara; más aún, porque se comenzaba ya a poner en duda que la “venta” al rematante fuera propiamente tal, en 1992 se reformó el art. 1514 LEC 1881. Desaparecía la escritura pública del ámbito del apremio judicial. En todo caso, bastaría un simple testimonio expedido por el secretario para su inscripción.

La reforma del art. 1514 LEC en 1992, empero, se quedó a medias. No terminó de unificar el título inscribible en uno y otro procedimiento. En efecto, pese a las apariencias, el título a testimoniar en uno y otro caso no coincidía. En el procedimiento de apremio común, lo que había que testimoniar era un auto de aprobación del remate dictado “antes” de la consignación del precio restante. En cambio, en el procedimiento judicial sumario, lo que había que testimoniar era un auto de aprobación del remate dictado “después” de la consignación del precio. En lo sucesivo, para mayor claridad, denominaremos a este último, “auto de adjudicación” al rematante (cfra. art. 233 RH).

Artículo 233 RH En el auto de adjudicación de bienes a que se refiere la regla 17 del artículo 131 de la Ley, se determinarán...

Posiblemente la expresión “auto de adjudicación”, empleada para el rematante por el art. 233 RH “ab initio”, suponía cierta extralimitación reglamentaria. Pues en la época anterior a 1992, todavía mayoritariamente se pensaba que al rematante no se le adjudicaba sino que compraba; así, el art 131.17 LH hablaba del “valor de lo vendido o adjudicado”.

A partir de 1992 comienza a ganar terreno la posición doctrinal que postula que ni el remate ni la adjudicación al acreedor constituyen propiamente una venta. Ahora bien, todavía el art. 1515 LEC se refiere al “comprador”.

A día de hoy, es mayoritaria la consideración puramente procesal de la transmisión en subasta. Repásese la terminología que la nueva LEC 2000 emplea, muy depurada a este respecto; no es casualidad que nunca emplee el término “comprador”, sino el de “adquirente”.

¿Por qué tal disparidad? ¿Acaso en el procedimiento judicial sumario no existía un auto de aprobación del remate dictado “antes” de la consignación por el rematante del resto del precio? Sí, existía (art. 131.15 LH). Al revés, en el procedimiento ordinario de ejecución no existía un decreto de adjudicación ¿Por qué?

¿Qué sentido tenía volver a aprobar “ex post”, tras el pago del total precio, el remate? En la mentalidad de la época, es fácil de entender. La aprobación “ex ante” la hacía el juez en nombre propio, en cuanto tal; la “ex post”, en cambio, en “representación del dueño de los bienes hipotecados” (cfra. art. 131.17 LH -versión originaria- y su antecedente inmediato, la LEC reformada de 1909), pues era un sustitutivo de la escritura pública. Por eso el auto de adjudicación al rematante existía solo en el procedimiento judicial sumario, no en el ejecutivo. ¡En éste el "modo" todavía era la escritura pública!

Art. 131. 15 LH (redacción vigente hasta el 8 de enero de 2001) Aprobado el remate se le hará saber al adquirente, a fin de que, en el término de ocho días, contados desde la notificación, consigne la diferencia entre lo depositado para tomar parte en la subasta y el total precio de aquel...

Dentro del procedimiento judicial sumario estaba claro que era el testimonio del auto de adjudicación el título inscribible. Lo que podía discutirse, y se discutió, era si la transmisión tenía lugar entonces, al expedirse dicho testimonio, o antes, al tiempo de dictarse dicho auto. Parte de la jurisprudencia se decantó por esto último. Habiendo el comprador cumplido con su obligación de pago de la totalidad del precio, ¿qué sentido tenía retrasar la adquisición del dominio por su parte hasta la expedición de un testimonio que acaso no tuviera interés en obtener? El testimonio no aportaba nada a dicho auto de adjudicación.

El sentido primigenio del auto de adjudicación era sustituir a la escritura pública. De otro modo, sería un trámite inútil ya que nada aportaría. La inexistencia de dicho auto de adjudicación en el procedimiento de ejecución general (el juicio ejecutivo de la LEC 1881), sobretodo a raíz de la desaparición de la escritura pública del mismo en 1992, desdibujó su finalidad. Por asimilación al procedimiento general, por pura confusión, pudo entonces entenderse que ya no dicho decreto sino su testimonio produciría el efecto transmisivo.

Si el remantante tuviera la opción de solicitar que se le otorgara escritura pública y así lo solicitara, ¿qué sentido tendría entonces se dictara auto de adjudicación? Y si dispusiera la ley que la transmisión al rematante tuviera lugar en un momento anterior (vg. cuando después de aprobado el remate, consignara el resto del precio), ¿qué sentido tendría luego dictar un auto de adjudicación a su favor? Se trata de casos hipotéticos, límite, que sirven a poner de manifiesto la finalidad transmisiva del auto de adjudicación a favor del rematante.

La reforma del art. 1514 LEC en 1992, quedándose a medio camino, hizo que la duplicidad aludida degenerara en confusión, que inadvertidamente pasó a la LEC 2000. ¿Por qué? La reforma hizo desaparecer la escritura pública del juicio ejecutivo (entendámonos, procedimiento entonces ordinario de ejecución), sustituyéndola por un testimonio del auto de aprobación del remate. Pero no creó un auto de adjudicación -al rematante- dentro de dicho juicio ejecutivo. Consecuencia de todo ello es que, en el juicio ejecutivo, esto es, la LEC, el dominio necesariamente se transmitía al tiempo de expedirse el testimonio del auto de aprobación del remate y, en cambio, en el procedimiento judicial sumario, esto es, la LH, se empezó a dudar si se transmitía al tiempo de dictarse el auto de adjudicación o posteriormente, al tiempo de su testimoniado.

Y es que, en realidad, el auto testimoniado en uno y otro procedimiento no era el mismo. En el art. 131.17 LH se testimoniaba el auto de adjudicación; como éste recogía la consignación, nada aparte había que decir de ésta en el testimonio. En cambio, en el art. 1514 LEC, a falta de un auto de adjudicación inexistente en este procedimiento general de ejecución, se testimoniaba el auto de aprobación del remate; como éste se dictaba antes de la consignación, ahora sí había que hacer constar APARTE en el testimonio la consignación del precio.

Así pues, a partir de 1992 existían dos posibles modos de adquirir el dominio en subasta judicial. En la ejecución general, el dominio se adquiría con la expedición del testimonio que el art.1514 LEC 1881 preveía. En cambio, en el procedimiento judicial sumario del art. 131.17 LH, acaso con el auto de adjudicación.

Se trataba de algo ciertamente esotérico, comprensible sólo por iniciados. La aplicación de la teoría del título y el modo a la subasta judicial comenzaba a revelarse como lo que es, algo sumamente artificioso. .

__ Tras la promulgación de la nueva LEC en el año 2000, el art. 1514 LEC 1881 se convirtió en el art. 674 LEC 2000. Y el procedimiento judicial sumario, el procedimiento especial de ejecución previsto en el art. 131 LH, fue reemplazado por el procedimiento para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca que el art. 681 y ss LEC vigente regula; la antigua regla especial del antiguo art. 131.17 LH paso a ser el art. 133 LH.

Artículo 674 LEC (redacción vigente hasta la Ley 13/2009) Inscripción de la adquisición: título. Cancelación de cargas. 1. Será título bastante para la inscripción en el Registro de la Propiedad el testimonio, expedido por el Secretario judicial, comprensivo del auto de aprobación del remate, de la adjudicación al acreedor o de la transmisión por convenio de realización o por persona o entidad especializada, y en el que se exprese, en su caso, que se ha consignado el precio, así como las demás circunstancias necesarias para la inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria.El testimonio expresará, en su caso, que el rematante ha obtenido crédito para atender el pago del precio del remate y, en su caso, el depósito previo, indicando los importes financiados y la entidad que haya concedido el préstamo, a los efectos previstos en el artículo 134 de la Ley Hipotecaria.

Art. 133 LH (redacción vigente hasta la Ley 13/2009) El testimonio expedido por el Secretario Judicial comprensivo del auto de remate o adjudicación y del que resulte la consignación, en su caso, del precio, será título bastante para practicar la inscripción de la finca o derecho adjudicado a favor del rematante o adjudicatario, siempre que se acompañe el mandamiento de cancelación de cargas a que se refiere el artículo 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.El mandamiento judicial de cancelación de cargas y el testimonio del auto de remate o adjudicación podrán constar en un solo documento en el que se consignará, en todo caso, el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo anterior y las demás circunstancias que sean necesarias para practicar la inscripción y la cancelación.

Artículo 129 LH.La acción hipotecaria podrá ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que se establecen en su capítulo V. Además...

Lo razonable hubiera sido que la LEC 2000 generalizara para todo procedimiento de ejecución, general o especiales, el auto de adjudicación. No lo hizo así. Todo continuó como había quedado tras la reforma de 1992.

“... Esta doctrina ha sido acogida en la vigente de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo artículo 674.1 repite lo que disponía ya el artículo 1514 de la Ley de Enjuiciamiento Civil derogada” (STS 7 Dic 2005)

El auto de remate de que habla el referido art. 133 LH es el que venimos denominando auto de adjudicación al rematante (art. 233 RH). Entender otra cosa conduciría al puro disparate. .

__ Recientemente, la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial (que traspasa al secretario gran cantidad de funciones que antes realizaba el juez) ha trastocado el orden preestablecido. Por primera vez el decreto de adjudicación se aplica a toda ejecución, general o especial. Para ello se ha añadido -“ex novo”- un párrafo 8 al art. 670 LEC.

Artículo 670 LEC. Aprobación del remate. Pago. Adjudicación de los bienes al acreedor**. .** 1. Si la mejor postura fuera igual o superior al 70 % del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, el Secretario judicial responsable de la ejecución, mediante decreto, el mismo día o el día siguiente, aprobará el remate en favor del mejor postor. En el plazo de veinte días, el rematante habrá de consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones la diferencia entre lo depositado y el precio total del remate... 7. En cualquier momento anterior a la aprobación del remate o de la adjudicación al acreedor, podrá el deudor liberar sus bienes pagando íntegramente lo que se deba al ejecutante por principal, intereses y costas.8. Aprobado el remate y consignado, cuando proceda, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, la diferencia entre lo depositado y el precio total del remate, se dictará decreto de adjudicación en el que se exprese, en su caso, que se ha consignado el precio, así como las demás circunstancias necesarias para la inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria.

Consecuentemente, se ha dado también nueva redacción al art. 674 LEC y al art. 133 LH.

Artículo 674 LEC. Inscripción de la adquisición: título. Cancelación de cargas.1. Será título bastante para la inscripción en el Registro de la Propiedad el testimonio, expedido por el Secretario judicial, del decreto de adjudicación, comprensivo de la resolución de aprobación del remate, de la adjudicación al acreedor o de la transmisión por convenio de realización o por persona o entidad especializada, y en el que se exprese, en su caso, que se ha consignado el precio, así como las demás circunstancias necesarias para la inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria. .

.. Artículo 675 LEC. Posesión judicial y ocupantes del inmueble. 1. Si el adquirente lo solicitara, se le pondrá en posesión del inmueble que no se hallare ocupado... .

.Artículo 133 LH. El testimonio expedido por el Secretario judicial comprensivo del decreto de remate o adjudicación y del que resulte la consignación, en su caso, del precio, será título bastante para practicar la inscripción de la finca o derecho adjudicado a favor del rematante o adjudicatario, siempre que se acompañe el mandamiento de cancelación de cargas a que se refiere el artículo 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.El mandamiento de cancelación de cargas y el testimonio del decreto de remate o adjudicación podrán constar en un solo documento en el que se consignará, en todo caso, el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo anterior y las demás circunstancias que sean necesarias para practicar la inscripción y la cancelación.

Todavía a día de hoy a nivel reglamentario no se han desarrollado los arts. 681 y ss LEC. El RH sigue refiriéndose al hoy derogado procedimiento judicial sumario, es decir, a la LEC 1881 y a la antigua redacción del art. 131 LH. Algo realmente penoso.

Artículo 224 RH (redacción vigente, desde el Real Decreto 1368/1992, de 13 de noviembre) Será título bastante para la inscripción del remate o de la adjudicación el testimonio previsto en el artículo 1514 de la Ley de Enjuiciamiento Civil... . Artículo 233 RH. En el auto de adjudicación de bienes a que se refiere la regla 17 del artículo 131 de la Ley, se determinarán...

Parece razonable entender que, a día de hoy, la transmisión del dominio en subasta opera en todo caso "antes" de la expedición del testimonio de referencia, concretamente al tiempo de dictarse el decreto de adjudicación. Por las mismas razones que ya antes expusimos y otras que luego diremos. .

Breve excursus sobre técnica legislativa

. El tenor literal que la ley 13/2009 concede a los artículos reformados citados no nos parece ejemplar. Que tal tenor literal sea “heredero” de la Ley 1/2000, más que motivar su exculpación, incrementa nuestra crítica. .

8-) La terminología que emplean los artículos 674 LEC y 133 LH no está armonizada. Da la falsa impresión que se refieren a cosas diferentes.

Siendo que en ambos casos lo que ahora se testimonia es el decreto de adjudicación, ¿por qué se sigue hablando en el nuevo art. 133 LH del decreto de "remate"? En realidad, se trata del del decreto de "adjudicación al rematante" (art. 233 RH).
Llama la atención que en un caso haya que "expresarse" que se ha consignado el precio y en el otro basta que "resulte" tal consignación. Y sin embargo siempre ha de expresarse o resultar lo mismo.

. 😢 ¿Consignación “en su caso” del precio? La ley actual parece haber convertido la referencia en el testimonio a la consignación en una mera "clausula de estilo", lo que no es correcto. Sólo cuando en el caso haya procedido la consignación, deberá hacer referencia a ella el testimonio; y cuando no, hacerse constar expresamente por qué que no procede. Así resulta de los antecedentes legislativos.

El origen remoto de dicha cláusula se encuentra en el art. 131.17 LH que literalmente exigía hacer constar en el auto correspondiente “que el valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total del crédito del actor, y en el caso de haber superado, que se consignó el exceso en el establecimiento público destinado al efecto, a disposición de los acreedores posteriores”. Y bien, ¿es esto lo que el Secretario deberá hacer constar en una ejecución de las de hoy en día?

. :roll: Habiéndose previamente dictado un decreto de adjudicación a favor del rematante en ningún caso procedería ahora -al tiempo de expedir su testimonio- hacer mención alguna a la consignación del precio, pues lo relativo a si en su día tuvo lugar o no -y la razón por qué así ocurrió- ya constaría en dicho decreto (art. 670.8 LEC).

. 8-O De la comparación del antiguo tenor original del art. 674 LEC con su reformado parece resultar que cumulativamente el testimonio en cuestión habrá de recoger, entre otros, el decreto de adjudicación y el de aprobación del remate. Lo que sirve a complicar la finalidad a que va destinado, a saber, su calificación por el Registrador, su inscripción en el Registro de la Propiedad. La reforma “rema” así, entendemos, en la dirección contraria a lo razonable. En vez de simplificar lo dispuesto en el antiguo art. 131.17 LH, lo complica.

Aparte de "las demás circunstancias necesarias para verificar su inscripción", el testimonio del art. 131.17 LH sólo recogía una resolución, la de adjudicación (en la terminología de la época, el “auto de aprobación en representación del dueño de los bienes hipotecados”), no dos.

A nuestro juicio, sólo los extremos calificables por el Registrador deberían ser objeto del testimonio del art. 674 LEC. Todo lo demás sobra. La forma de proceder que proponemos facilita enormemente su calificación por el Registrador y es conforme al futurible sistema de encasillado registral.

Eran otros tiempos, en los que las leyes se hacían sin prisas, por juristas. Bien empleada, puede que la informática sea capaz de hacernos recuperar las garantías del pasado, eso sí, debidamente “actualizadas”. Apuesto a que a un programa informático, cuidadosamente diseñado, por medio de campos formulario vinculados protegidos, sería capaz de discernir los diversos casos y, en consecuencia, dar detallada y al tiempo extractada redacción al testimonio de referencia. .

__ Recapitulemos. El modo en la subasta ha variado a lo largo del tiempo. En 1992 la escritura pública dejó de ser exigible para documentar las transmisiones operadas en procedimiento de apremio judicial. Quedó entonces claro que en la ejecución general el rematante adquiría el dominio al tiempo de la expedición a su favor del testimonio del auto (de aprobación del remate); en cambio, en la ejecución especial hipotecaria, probablemente el dominio se adquiría antes, al tiempo de dictarse el auto de adjudicación -al rematante-. Publicada la LEC 2000 la situación pareció quedar en stand-by. A partir de 2009, el “modo” ha vuelto a cambiar. Ahora parece que en todo caso el dominio se adquiere antes de expedirse dicho testimonio, concretamente al tiempo de dictarse el decreto de adjudicación.

Todo apunta, como queda dicho, a que la aplicación de la teoría del título y el modo a la subasta judicial es artificiosa. .

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA ADQUISICIÓN DEL DOMINIO EN SUBASTA

. (PARTE II. LA JURISPRUDENCIA) .

Con los mimbres descritos, ¿adivináis qué tipo de cestos acertó a producir la jurisprudencia del momento? Más que errática, la Jurisprudencia fue inconsistente, como lo era la ley. .

__ La idea de la tradición instrumental sobrevivió a la desaparición de la escritura pública de la subasta judicial en el año 1992. A nadie se le ocurrió entonces prescindir para lo sucesivo, en el ámbito judicial, de la tradicional doctrina del título y el modo. Muy al contrario, a la escritura se le buscó un modo sustitutivo, “otro” documento -igualmente público- que sirviera a sus mismos fines. .

__ La jurisprudencia mayoritariamente estimó que “modo” de adquirir el dominio era el testimonio del auto de aprobación del remate. Particularmente en el ámbito del juicio ejecutivo (procedimiento general de ejecución). Ante la inexistencia en tal procedimiento de un auto de adjudicación a favor del rematante, no podía ser de otro modo.

“En el supuesto de subasta de bienes inmuebles la aprobación del remate equivale al perfeccionamiento de la operación, en tanto que la escritura (que confiere la posesión civilísima) sería la operación de consumación del acto procesal enajenatorio. El criterio expuesto obedece a una larga tradición legal que recoge (con antigüedad de unos doscientos años) «Jordana de Asso» citando preceptos de la Nueva Recopilación y párrafos de la «Curia Philipica», en los siguientes términos: «en cualquier tiempo de la causa executiva, aun después de la sentencia de remate, con tal que no se haya hecho pago, ni dado posesión de bienes se ha de admitir la oposición de tercer opositor, que viene pretendiendo el dominio de los bienes executados» (Instituciones de Derecho Civil de Castilla, Primer Tomo, año 1786, página 331). La Sentencia de esta Sala de 5 de enero de 1899 ya expresa con suma claridad «que el artículo mil quinientos treinta y tres de la Ley de Enjuiciamiento Civil, después de ordenar que las tercerías pueden deducirse en cualquier estado del juicio ejecutivo, establece la limitación de que la de dominio no es admisible después de otorgada la escritura o consumada la venta de los bienes a que se refiere o de su adjudicación en pago y entrega al ejecutante; por manera que antes de la entrega de la cosa al comprador o al ejecutante, o antes del otorgamiento de la escritura, que según el artículo mil cuatrocientos sesenta y dos del Código Civil equivale a la entrega de la cosa, puede deducirse y debe tramitarse la demanda de tercería de dominio, aunque se hubiese aprobado el remate en caso de subasta; por ser esa formalidad acto de perfeccionamiento y no de consumación del contrato de compraventa, y no obstante el principio de la irrevocabilidad de la venta una vez celebrado el remate que sanciona el artículo mil cuatrocientos noventa y ocho de la propia Ley Procesal, por referirse evidentemente a los contratantes con exclusión por lo tanto de los terceros». Esta doctrina se ha mantenido continuadamente (Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1982 [ RJ 19824246 ] y 10 de diciembre de 1991 [ RJ 19918926 ]). En la actualidad, después de la Ley 10/1992, la modificación introducida que elimina la «escritura» y revaloriza el auto de aprobación del remate al configurar el testimonio del mismo con las circunstancias que expresa, en «título bastante» para la inscripción registral, no significa que se trastoquen los conceptos legales a que responde el sistema; pues sigue siendo el momento en el que el adquirente entra en posesión civilísima del inmueble el que hace claudicar la oportunidad de la tercería de dominio. Así pues, promulgada la Ley 10/1992, la consumación de la enajenación se produce, conforme al artículo 1514, con la expedición del testimonio del auto de aprobación del remate y demás requisitos (artículo 1515). La doctrina científica actual al comentar el nuevo artículo 1514 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sus diferencias en el artículo 131.17 de la Ley Hipotecaria mantiene que «salvando las distancias que impone el ámbito procesal en que se desarrolla la subasta judicial, hay que entender que la expedición del testimonio en el que se documenta la venta judicial produce la tradición simbólica prevista en el artículo 1462.2 del Código Civil análogamente a como sucedía anteriormente cuando se documentaba mediante escritura pública. Los cambios introducidos por la reforma, no han alterado el momento de perfeccionamiento y tradición. La venta se perfecciona con la aprobación del remate y se produce la tradición con la plasmación de la venta en un documento público que antes era una escritura notarial y ahora es un testimonio expedido por el Secretario...” (STS 29 Julio 1999).

En idéntico sentido, STS 6 abril 1.999, 1 septiembre 1.997, 11 julio 1.992, SAP Córdoba 24 junio 1.999.

Lo determinante era la fecha de la expedición de dicho testimonio del auto de aprobación del remate; no la fecha de su entrega a la parte.

"En el supuesto de subasta de bienes inmuebles la aprobación del remate equivale al perfeccionamiento de la operación, en tanto que la escritura (que confiere la posesión civilísima) sería la operación de consumación del acto procesal enajenatorio. El criterio expuesto obedece a una larga tradición legal que recoge (con antigüedad de unos doscientos años) Jordana de Asso citando preceptos de la Nueva Recopilación y párrafos de la Curia Philipica, en los siguientes términos: «en cualquier tiempo de la causa executiva, aún después de la sentencia de remate, con tal que no se haya hecho pago, ni dado posesión de bienes se ha de admitir la oposición de tercer opositor, que viene pretendiendo el dominio de los bienes executados» (Instituciones de Derecho civil de Castilla, primer tomo, año 1786, página 331). La Sentencia de esta Sala de 5 enero 1899 ya expresa con suma claridad «que el artículo mil quinientos treinta y tres de la Ley de Enjuiciamiento Civil, después de ordenar que las tercerías pueden deducirse en cualquier estado del juicio ejecutivo , establece la limitación de que la de dominio no es admisible después de otorgada la escritura o consumada la venta de los bienes a que se refiere o de su adjudicación en pago y entrega al ejecutante; por manera que antes de la entrega de la cosa al comprador o al ejecutante, o antes del otorgamiento de la escritura, que según el artículo mil cuatrocientos sesenta y dos del Código Civil equivale a la entrega de la cosa, puede deducirse y debe tramitarse la demanda de tercería de dominio, aunque se hubiese aprobado el remate en caso de subasta; por ser esa formalidad acto de perfeccionamiento y no de consumación del contrato de compraventa, y no obstante el principio de la irrevocabilidad de la venta una vez celebrado el remate que sanciona el artículo mil cuatrocientos noventa y ocho de la propia Ley Procesal, por referirse evidentemente a los contratantes con exclusión por lo tanto de los terceros». Esta doctrina se ha mantenido continuadamente (STS 16 julio 1982 y STS 10 diciembre 1991). En la actualidad, después de la Ley 10/1992, la modificación introducida que elimina la «escritura» y revaloriza el auto de aprobación del remate al configurar el testimonio del mismo con las circunstancias que expresa, en «título bastante» para la inscripción registral, no significa que se trastoquen los conceptos legales a que responde el sistema; pues sigue siendo el momento en el que el adquirente entra en posesión civilísima del inmueble el que hace claudicar la oportunidad de la tercería de dominio. Así pues, promulgada la Ley 10/1992, la consumación de la enajenación se produce, conforme al artículo 1514, con la expedición del testimonio del auto de aprobación del remate y demás requisitos (artículo 1515). La doctrina científica actual al comentar el nuevo artículo 1514 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sus diferencias en el artículo 131.17 de la Ley Hipotecaria mantiene que «salvando las distancias que impone el ámbito procesal en que se desarrolla la subasta judicial, hay que entender que la expedición del testimonio en el que se documenta la venta judicial produce la tradición simbólica prevista en el artículo 1462.2 del Código Civil análogamente a como sucedía anteriormente cuando se documentaba mediante escritura pública. Los cambios introducidos por la reforma, no han alterado el momento de perfeccionamiento y tradición. La venta se perfecciona con la aprobación del remate y se produce la tradición con la plasmación de la venta en un documento público que antes era una escritura notarial y ahora es un testimonio expedido por el secretario. Así, pues, tanto antes de la reforma como actualmente, la venta se producía con la aprobación del remate plasmándose en el documento público una compraventa ya perfeccionada con anterioridad»... (STS 1 sept 1997).

__ Hubo sentencias que, en cambio, optaron por anticipar la transmisión, situándola en un momento anterior a la expedición de dicho testimonio.

Es comprensible. De una parte desconcertada ante la existencia del auto de adjudicación sólo dentro de la ejecución especial hipotecaria (art. 131.17 LH) y no dentro de la ejecución general (art. 1514 LEC), y de otra parte urgida por las circunstancias del caso concreto sometido a su consideración, la jurisprudencia no podía ser unánime.

Hay sentencias que, en el ámbito del procedimiento judicial sumario, anticipan la transmisión al auto de adjudicación -al rematante-. Otras, aún dentro del juicio ejecutivo, parecen llegar a anticiparlo al auto de aprobación del remate, una vez consignada la totalidad del precio por el rematante.

Detrás de esta variopinta jurisprudencia a favor de la anticipación de la transmisión, creemos percibir un “leitmotiv”: Se trata, en lo posible, de evitar que recaiga sobre el adquirente en subasta las consecuencias perjudiciales a su interés derivadas del retraso judicial, una vez consignado por su parte el total precio.

“... como consecuencia de un procedimiento sumario del artículo ciento treinta y uno de la Ley Hipotecaria... tuvo lugar... la venta en pública subasta del bien hipotecado, que era la planta sótano (destinada a garaje)... siendo adjudicado, en la segunda subasta... al único licitador, actual recurrido... quien, antes de tomar posesión material del bien adquirido, observó en el mismo, una serie de deficiencias graves, consistentes en «filtraciones importantes de agua...; y ante el fracaso de las gestiones particulares, tanto con el anterior propietario, como asimismo con las Autoridades municipales que pudieran tener algo que ver con el asunto, interpuso la demanda inicial del procedimiento precedente, dirigida contra el Arquitecto director de la obra y los dos constructores intervinientes...; la Sentencia de primer grado, estimó ... «... que se aportó el testimonio del Auto de adjudicación o remate, sin que éste, por sí solo, pueda justificar la titularidad dominical actual del actor»; resolución, que fue revocada por la que ahora se recurre......el actor... presentó el testimonio del Acta de remate que tuvo lugar en el procedimiento sumario hipotecario a que antes se hizo referencia, suficiente para justificar su título dominical, aunque no sea bastante para efectuar la inscripción registral, para lo que la regla diecisiete del artículo ciento treinta y uno de la Ley Hipotecaria, exige el consiguiente Auto judicial, indispensable para llevar a cabo dicha inscripción, pero no para acreditar la titularidad que se cuestiona, habida cuenta el sistema español vigente de transmisión y adquisición del dominio de bienes inmuebles y cuyo retraso en la expedición no puede perjudicar al interesado...” (STS Sentencia de 12 febrero 1985)

“... consumada ya la venta por la concurrencia del título (aprobación del remate) y modo (adjudicación de la finca al rematante), el posterior otorgamiento de la escritura pública, aunque pueda ser imprescindible para otros efectos (entre ellos el acceso al registro de la propiedad), no será necesario, para los aquí estudiados, ( SS. 31 de octubre 1983, 20 de octubre 1989 y especialmente las de 1 de julio de 1991 y 11 de julio de 1992). En igual sentido se expresa la sentencia de 13 de octubre de 1998,,,” (SAP de Malaga 12 Julio 2004)

“... la parte recurrente afirma que el acta de subasta judicial de los bienes en cuestión, de fecha 10 de marzo de 1990, es suficiente para que se le estime propietario de las fincas objeto de la subasta, y sobre las que ejerce su tercería de dominio.Pero, en el presente caso y del «factum» de la sentencia recurrida, inatacable en esta vía casacional, se desprende inequívocamente que el título alegado como base dominical por la parte recurrente, es una certificación de una subasta judicial, en la cual se suspende el remate, ya que la postura de licitación era inferior a las dos terceras partes del tipo que sirvió de base a la subasta , por lo que tuvo que entrar en juego lo previsto en el artículo 1506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que, hoy por hoy, conste que se hubiera aprobado o mandado llevar a efecto el remate, ya que solamente se notificó el resultado de la subasta a los propietarios de los bienes subastados.Por todo lo cual se infiere que no existe un verdadero título suficiente para adquirir la propiedad, puesto que no hay un acta judicial de remate definitivo; por lo que no es aplicable al presente caso la doctrina jurisprudencial alegada por el recurrente (la Sentencia de 15 julio 1991, por todas) en la que siempre se habla de acta de remate.Sobre todo cuando el problema jurídico planteado ha sido resuelto ya por esta Sala en sentencias que especifican el valor del remate y del pago del precio respecto de los bienes enajenados en subasta judicial pública y su eficacia sobre la transmisión de la titularidad dominical, aun antes de la expedición del testimonio que sirve para la inscripción. En efecto ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 marzo 1946 apunta en esta dirección, no obstante, referirse a créditos, pues anticipa la transmisión al tiempo del remate «por haberse hecho pago del precio...». Con mayor claridad y, refiriéndose a inmuebles, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 febrero 1985, considera «suficiente para justificar su título dominical», el «acta de remate que tuvo lugar en el procedimiento judicial sumario», «aunque no sea bastante para efectuar la inscripción registral, para lo que la regla 17 del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, exige el consiguiente auto judicial, indispensable para llevar a cabo dicha inscripción, pero no para acreditar la titularidad que se cuestiona, habida cuenta el sistema español vigente de transmisión y adquisición del dominio de bienes inmuebles y cuyo retraso en la expedición no puede perjudicar al interesado ; con independencia también, de la adquisición de la posesión que, según el artículo 438 del Código, tiene lugar, no sólo por la ocupación material de la cosa o derecho poseído, o por el hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad, sino también "por los actos propios y formalidades legales establecidos para adquirir tal derecho"». Esta doctrina jurisprudencial que plenamente confirmamos y consolidamos, despeja la incógnita planteada en el recurso, conforme a lo resuelto por la Sala sentenciadora” (STS 13 Octubre 1998)

Esta es, a nuestro juicio, la idea que subyace a la “peregrina” SAP de Sevilla de 30 Diciembre 2004, que llega a adelantar la consumación de la transmisión al auto de aprobación del remate. En el caso en cuestión, habían transcurrido dos años aproximadamente desde que se aprobó el remate y hasta que se decretó la adjudicación a favor del rematante. Es de suponer que éste consignó la totalidad del precio a poco de aprobarse el remate a su favor. Ante tales circunstancias, al menos desde un punto de vista de justicia material acaso la sentencia no constituya un “disparate jurídico”.

“... en 1997 se produce la subasta en base a la cual el actual tercerista dice que adquirió el dominio que invoca frente al embargo en cuyo procedimiento de apremio se invoca la tercería de dominio. En 1997 se celebra la subasta del inmueble, en 24 de abril, donde la única postura es la del Banco ejecutante en tercera subasta. Al día siguiente, mediante providencia, se aprueba el remate a favor del ejecutante. Ninguna otra actuación consta hasta 1999 en que se dicta Auto ratificando (sic) la aprobación del remate, resolución que tiene la apariencia, contenido y forma de un Auto de adjudicación. Entretanto, en 1998, tiene lugar el embargo frente al que se invoca la tercería.... lo que se discute es en qué momento dejó de ser el embargado propietario del inmueble embargado y que fue objeto de la subasta, pues si la transmisión del dominio a favor del ejecutante de la subasta se considera efectuado en el acto de la subasta o en el proveído del día siguiente aprobándola, resultaría que sería anterior al embargo y por tanto cuando se produjo el embargo de tal inmueble a la entidad deudora, ésta ya no era titular del bien y la tercería habría de prosperar. Por contra, si la adquisición a favor del rematante, del que trae causa por compraventa el actual demandante de tercería, se entiende producida solo con el Auto de adjudicación, como éste fue de fecha posterior al embargo, en 1999, resultaría que cuando éste tuvo lugar el bien pertenecería al deudor embargado y la tercería de dominio no podría prosperar porque el tercerista entonces aún no tenía el dominio sin perjuicio de cualquier tercería de mejor derecho que pudiese invocar.... jurisprudencia permite afirmar que actualmente no sea dudoso que el título y el modo, requisitos ambos para adquirir el dominio, en los casos de subastas judiciales opera mediante el acto de la subasta y la aprobación del remate, siendo el Auto de adjudicación, mediante testimonio del mismo, un mero requisito para la inscripción registral, pero sabido es que el registro no tiene eficacia constitutiva sino que el dominio se adquiere al margen del mismo. De ahí que en el supuesto de autos sea suficiente con la aprobación del remate que tuvo lugar en 1997, aunque anómalamente no se hizo por Auto sino por providencia; por eso de la lectura del posterior Auto en 1999, en el que de manera muy expresiva se habla de "ratificación" de la aprobación anterior, se infiere que el mismo se dicta como formalismo necesario y a los solos efectos de su acceso al registro de la propiedad. Por eso, adquirido el dominio en 1997 anterior al embargo de 1998, el deudor embargado ya no era titular del bien y por tanto la demanda de tercería de dominio ha de prosperar y con ello el recurso” (SAP de Sevilla de 30 Diciembre 2004)

__ Como se ve, la adquisición del dominio en subasta judicial fue siempre cuestión polémica. Destacaremos por último una serie de sentencias que puntualmente han retrasado tal transmisión, entendiendo que no opera hasta que el testimonio de aprobación del remate es entregado a la parte. En ocasiones, por un mimético entendimiento del acto de la “entrega”. En otras, en consideración a que sólo entonces podía considerarse iniciado el plazo para el ejercicio de la acción planteada (vg. en un retracto) o a estrictas razones de justicia material.

“... pues la supresión del requisito de la escritura pública en el régimen de la LEC de 1881 por la Ley 10/92 no permite olvidar que según el nuevamente redactado párrafo primero del art. 1515 se ponían los bienes a disposición del comprador "junto con el testimonio" del auto de aprobación del remate, de suerte que la entrega de este testimonio era el acto verdaderamente constitutivo de tradición....Por todo ello procede desestimar el presente recurso no sin resaltar que en el caso examinado, además, los demandados, adquirentes mediante subasta celebrada en fecha posterior pero receptores del correspondiente testimonio antes que el demandante del suyo...” (STS 2 Dic 2009)

".. La doctrina de esta Sala es que el «dies a quo» a partir del que puede comenzar a contarse el plazo de caducidad es el de consumación de la compraventa. Si la transmisión se hace por escritura pública, la perfección y consumación coinciden en el acto de la escritura pública por la «traditio ficta» que ésta comporta; si se hace por auto de adjudicación en subasta judicial, ésta es la perfección pero la consumación se produce por la entrega a la parte del testimonio del auto : así, la Sentencia de esta Sala de 1 septiembre 1997 ( RJ 19976376 ) que trató de un tema de tercería de dominio y estudió muy a fondo el concepto de consumación de la transmisión dominical producida por subasta judicial, aunque no en ejecución hipotecaria; con gran precisión declara con carácter general que «la consumación de la enajenación se produce... con la expedición del testimonio del auto de aprobación del remate y demás requisitos» y que «la expedición del testimonio en el que se documenta la venta judicial produce la tradición simbólica prevista en el artículo 1462.2 del Código Civil»" (STS 7 Dic 1998)

. EL REMATANTE ADQUIERE EL DOMINIO CON EL DECRETO DE ADJUDICACIÓN, NO AL TIEMPO DE EXPEDIRSE SU TESTIMONIO .

El decreto de adjudicación "tras el remate" antes de 2009 no existía en la LEC. En efecto, el párrafo 8 del art. 670 LEC ha sido añadido "ex novo" por la Ley 13/2009. También, coherentemente, el párrafo 6 del art. 650, referente a la subasta de bienes muebles.

Artículo 650 LEC. "Aprobado el remate y consignada, cuando proceda, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones, la diferencia entre lo depositado y el precio total del remate, se dictará decreto de adjudicación en el que se exprese, en su caso, que se ha consignado el precio, así como las demás circunstancias necesarias para la inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria.

El testimonio del art. 674 LEC, pensado para los inmuebles, no existe para los muebles. Releed la LEC, particularmente los arts. 655 ss LEC, concernientes a la subasta de bienes muebles, y lo comprobaréis. Lógico, pues los muebles en principio no tienen acceso a registro con efectos jurídicos alguno. Quiere esto decir que, tratándose de muebles, en ningún caso la "traditio" podrá anudarse a un "testimonio del decreto de adjudicación" inexistente en su caso. Todo apunta a que habrá operado antes, al tiempo de dictarse el decreto de adjudicación. Siendo esto así, ¿no os parece forzado seguir sosteniendo que en materia de inmuebles es el testimonio del decreto de adjudicación, que no propiamente dicho decreto, el que provoca la traditio?

El antiguo auto aprobando el remate tras la consignación (antiguo art. 131.17 LH) se ha generalizado, denominándose ahora abiertamente decreto de "adjudicación". No se trata de algo inocuo, de tomar partido en una simple disputa doctrinal, distanciando definitivamente a la adquisición en subasta de la compra, o de aportar unidad a la denominación -en lo sucesivo, claramente "adjudicación"- de lo adquirido en subasta judicial, por remate o de cualquier otra forma. Se pretende curar viejas heridas, zanjar una disputa inmemorial sobre cuando se entiende realmente adquirido el dominio en subasta. Y es que este decreto de adjudicación es un "aliquid" interpuesto entre la aprobación del remate y su testimonio ciertamente capaz de servir de "modo" para la adquisición dominical.

No se aprecia razón alguna que justifique el retraso de la transmisión hasta que se libre testimonio del mismo. Pues el decreto de adjudicación presupone el pago del total precio (cfra. art. 670.8 LEC).

Una de las menciones que necesariamente habrá de constar en el testimonio del art. 674 LEC es la firmeza de la resolución o resoluciones objeto del mismo, por así exigirlo la legislación hipotecaria para su inscripción. Esto puede demorar su expedición. Se trata de algo que sin duda habrá pesado en el ánimo del legislador de 2009 a la hora de reintroducir el decreto de adjudicación en la subasta judicial. Algo que igualmente avala la virtualidad transmisoria del decreto de adjudicación.

El decreto de adjudicación sólo presupone la consignación del resto del precio por el rematante, pero no la firmeza del decreto de aprobación del remate. A diferencia del testimonio inscribible en el Registro de la Propiedad, que sí exige dicha firmeza. En consecuencia, es posible que, pudiéndose ya dictar el decreto de adjudicación, no fuera todavía posible expedir el testimonio inscribible de la resolución de aprobación del remate (antiguo art. 674 LEC, cuando aún no existía el decreto de adjudicación). Bajo estas circunstancias es pues claro que volver al sistema anterior, o sea, prescindir del decreto de adjudicación, podría perjudicar al rematante.

El 670.8 LEC no se opone a que el decreto de adjudicación se dicte aún antes de que adquiera firmeza el decreto de aprobación de remate. Es lo mismo que ocurre con la consignación. Pues el recurso que eventualmente pudiera una de las partes deducir frente al decreto de aprobación del remate, carece de efectos suspensivos (cfra. arts. 451 y 454 bis LEC).

Lamentablemente, nada obliga hoy en día al Secretario a dictar decreto de adjudicación a favor del rematante en el instante mismo que conste en autos la consignación del precio restante. Queda a su diligencia, a su responsabilidad.

Así pues, en lo sucesivo la transmisión tendrá lugar al tiempo de dictar el Secretario dicho decreto de adjudicación. Ciertamente dicha transmisión no quedará firme en tanto no se notifique dicho decreto a las partes y transcurra el tiempo previsto para su impugnación o ésta se resuelva en sentido favorable a lo acordado por el Secretario. Firme el decreto, parece que sus efectos transmisivos deberán retrotraerse al tiempo de su emisión.

“... que la inscripción sea... constitutiva no debe llevar a la conclusión errónea de que el momento en que se extiende sea el determinante del cambio del estado civil del interesado. Porque éste...no ha de verse perjudicado por el hecho, ajeno a su voluntad, de que transcurra algún tiempo desde que se haga agotado su actividad hasta el instante en que se extienda la inscripción. Este periodo de tiempo entre declaración e inscripción puede ser más o menos largo, y no sólo por deficiencias en el funcionamiento del Registro...”

Son palabras de Díez del Corral, relativas a la fecha de la adquisición de la nacionalidad por residencia, carta de naturaleza u opción. Reflejan una idea, acaso todo un principio general, muy común en nuestro ordenamiento (cfra art. 24 LH). Pues bien, dicha idea se nos antoja plenamente aplicable al caso que tratamos.

Artículo 24 LH. Se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de presentación, que deberá constar en la inscripción misma.

La adquisición del dominio en subasta judicial queda a la mayor o menor celeridad del Secretario en dictar dicho decreto de adjudicación. Por otro lado, no existe un sellado temporal informatizado que garantice la fecha exacta de su emisión. Queda pues a la entera discreción del Secretario la determinación del “dies ad quem” para interponer una tercería de dominio. Todo esto puede no resultar excesivamente razonable. Y, en caso de demora en la emisión y comunicación a las partes de dicho decreto, suscitar la responsabilidad del Secretario, particularmente en caso de doble inmatriculación. Se constata que, sin necesidad de cambio legislativo alguno, una simple aplicación informática bien elaborada pueda evitar este tipo de demoras. .

LA ARTIFICIOSIDAD DEL “MODO DE ADQUIRIR” EN LA SUBASTA .

__ En la SUBASTA JUDICIAL, en principio "modo" podría ser cualquier cosa. No sólo el decreto de adjudicación o el testimonio inscribible. Dentro de un orden, claro. .

1 Título y modo a la vez podría ser el decreto de aprobación del remate. De la misma manera que se puede entregar una finca antes de pagar el precio, podría también pensarse que el bien subastado sería propiedad del rematante desde que su remate resultara definitivo, a reserva claro está del pago del total precio que operaría a modo de condición suspensiva.

Ley 565 Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra. Condición suspensiva. Aunque no hubiere pacto de reserva de dominio en la compraventa, mientras el vendedor no pague el precio, la transmisión de dominio se presumirá sometida a condición suspensiva, a no ser que se hubiese fijado un plazo para el pago del precio o convenido considerar éste como cantidad prestada o constituido garantía real o personal.

Esta forma de enfocar el tema plantea dificultades en caso de cesión sobrevenida del remate a un tercero. Para salvarla, habría que entender que, en su caso, el decreto de aprobación del remate sería susceptible de ser sustituido como título por el documento judicial en que se documente dicha cesión.

Artículo 647. Requisitos para pujar. Ejecutante licitador.... 3. Sólo el ejecutante podrá hacer postura reservándose la facultad de ceder el remate a un tercero. La cesión se verificará mediante comparecencia ante el Secretario judicial responsable de la ejecución, con asistencia del cesionario, quien deberá aceptarla, y todo ello previa o simultáneamente al pago del precio del remate, que deberá hacerse constar documentalmente. La misma facultad tendrá el ejecutante en los casos en que se solicite la adjudicación de los bienes embargados con arreglo a lo previsto en esta Ley.

. 2 Título podría ser el decreto de aprobación del remate y modo el documento judicial en que se dejara constancia de la consignación por el rematante del resto del precio. El decreto de adjudicación, entendiéndolo así la ley -o la jurisprudencia, tanto da-, quedaría relegado a una finalidad subordinada, acaso de mero trámite, indispensable para la constancia registral de la transmisión previamente operada. .

3 Título podría ser el decreto de aprobación del remate y modo el decreto de adjudicación o, si se prefiere, su testimonio. Ahora bien, dictado dicho decreto o expedido su testimonio, surtiría efectos retroactivos, como ya antes sugerimos. .

4 Título podría ser el decreto de aprobación del remate y modo el decreto de adjudicación. Sin eficacia retroactiva. Esta es la postura que probablemente se consolidará en la jurisprudencia a resultas del nuevo art. 670.8 LEC (introducido por la Ley 13/2009).

¿Triunfaría esta postura en un sistema tal que el rematante, opcionalmente, pudiera solicitar el otorgamiento de escritura pública para documentar la transmisión operada en subasta? El decreto de adjudicación podría en tal sistema "competir" con la escritura como modo de adquisición. Claro que, en defecto de tal decreto, siempre el testimonio de la resolución aprobando el remate podría servir a tal fin. Lo único claro es que, solicitado el otorgamiento de escritura, carecería de sentido expedir testimonio de decreto alguno (cfra. art. 104.6.4 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación). .

3 Título podría ser el decreto de aprobación del remate y modo el testimonio (la expedición, no su entrega a la parte) del decreto de adjudicación. Era la postura mayoritaria hasta 2009 en nuestra jurisprudencia. .

3 Título podría ser el decreto de aprobación del remate y modo la notificación del auto de adjudicación (o la entrega de su testimonio) a la parte. Al fin y al cabo, la entrega de la documentación, de los “papeles”, de la finca sería lo más parecido a su "entrega" real al rematante.

Esta solución no resulta del todo convincente. Es posible que la notificación/entrega al rematante o rematantes (cfra. art. 46 Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público) y al ejecutado no coincida en el tiempo. ¿A cual de las fechas habrá entonces de atenderse?

Artículo 46 Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. Personas jurídicas ... 2. Quienes concurran individual o conjuntamente con otros a la licitación de una concesión de obras públicas, podrán hacerlo con el compromiso de constituir una sociedad que será la titular de la concesión... . Artículo 48 Ley 30/2007. Uniones de empresarios**.** 1. Podrán contratar con el sector público las uniones de empresarios que se constituyan temporalmente al efecto, sin que sea necesaria la formalización de las mismas en escritura pública hasta que se haya efectuado la adjudicación del contrato a su favor.

. 3 Todavía cabría encontrar otras aplicaciones teóricas, ciertamente rebuscadas, del título y el modo al ámbito judicial. Bastan las expresadas y, sobretodo, la incertidumbre que a este respecto a día de hoy todavía genera este tema para nuestro propósito, a saber, destacar su artificiosidad. Al fin y al cabo, ¿qué podríamos pretender de una traditio “ficta”? .

__ En caso de PROCEDIMIENTO DE APREMIO ADMINISTRATIVO, el art. 104 Reglamento General de Recaudación considera a la certificación del acta de adjudicación de los bienes “modo” para la transmisión.

En este procedimiento no existe “decreto de adjudicación”, a saber, una resolución administrativa de adjudicación al rematante. Sólo existe el equivalente al “testimonio” del auto de aprobación del remate, a saber, una certificación. ¿Por qué? Porque el RD que lo regula, el Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación, se redactó siguiendo el modelo entonces vigente de la LEC 2000, en la que aún la Ley 13/2009 no había introducido el decreto de adjudicación al rematante (art. 670.8 LEC).

Por coherencia y claridad del sistema, ¿no os parece que también a este procedimiento debería incorporarse un “decreto” de adjudicación al rematante?

Artículo 104 Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación. Desarrollo de la subasta... 6. Terminada la subasta se levantará acta por el secretario de la Mesa. Posteriormente, se procederá a desarrollar las siguientes actuaciones:... 4. Entregar a los adjudicatarios, salvo en los supuestos en que hayan optado por el otorgamiento de escritura pública de venta previsto en el artículo 111.1, certificación del acta de adjudicación de los bienes, en la que habrá de constar, además de la transcripción de la propia acta en lo que se refiere al bien adjudicado y al adjudicatario, la acreditación de haberse cumplido los siguientes trámites: a. Haberse efectuado el pago del remate. b. Haberse emitido en conformidad informe por parte del órgano con funciones de asesoramiento jurídico sobre la observancia de las formalidades legales en el procedimiento de apremio...La citada certificación constituye un documento público de venta a todos los efectos y en ella se hará constar que queda extinguida la anotación preventiva hecha en el registro público correspondiente a nombre de la Hacienda pública. Asimismo, tal y como se establece en el artículo 111.3, se expedirá mandamiento de cancelación de las cargas posteriores... . Artículo 107. Enajenación mediante adjudicación directa... 9. Transcurrido el trámite de adjudicación directa, se adjudicará el bien o derecho a cualquier interesado que satisfaga el importe del tipo de la última subasta celebrada antes de que se acuerde la adjudicación de los bienes o derechos a la Hacienda pública. . Artículo 110. Inscripción y cancelación de cargas.1. Los bienes inmuebles adjudicados a la Hacienda pública serán inscritos en el Registro de la Propiedad en virtud de certificación expedida por el órgano de recaudación competente, en la que se harán constar las actuaciones del expediente y los datos necesarios para dicha inscripción, en cumplimiento de lo que dispone el artículo 26 Reglamento Hipotecario, aprobado por el Decreto de 14 de febrero de 1947.2. Asimismo, se expedirá mandamiento de cancelación de las cargas posteriores con relación a los créditos ejecutados, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 175, regla 2.ª, del reglamento citado.Subsección VII. Actuaciones posteriores a la enajenación. . Artículo 111. Escritura pública de venta y cancelación de cargas.1. El adjudicatario podrá solicitar expresamente en el acto de la adjudicación el otorgamiento de escritura pública de venta del inmueble. Con carácter previo a dicho otorgamiento, se remitirá el expediente al órgano con funciones de asesoramiento jurídico para que emita el preceptivo informe...2. Una vez devuelto el expediente por el órgano con funciones de asesoramiento jurídico, con informe de haberse observado las formalidades legales en el procedimiento de apremio, deberán ser otorgadas las escrituras de venta de los inmuebles que hubieran sido enajenados dentro de los 15 días siguientes, previa citación debidamente notificada a los obligados al pago o a sus representantes si los tuviesen. Si no comparecieran a la citación, se otorgarán de oficio tales escrituras a favor de los adjudicatarios por el órgano competente, que actuará en sustitución del obligado al pago, haciéndose constar en ellas que queda extinguida la anotación preventiva hecha en el Registro de la Propiedad a nombre de la Hacienda pública.3. Asimismo, se expedirá mandamiento de cancelación de las cargas posteriores con relación a los créditos ejecutados, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 175, regla 2ª, del Reglamento Hipotecario.

. __ En los APREMIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL tampoco existe un “decreto de adjudicación”. Lo dicho respecto al art. 104 del Reglamento General de Recaudación, es aplicable a este apremio, que se regula por el R.D. 1415/2004.

Artículo 120 Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social. Celebración de subasta y adjudicación de bienes. . 4. … Hecha pública la postura más alta, se declarará adjudicado el bien o lote de bienes al mejor postor…9. El adjudicatario podrá ceder su derecho a un tercero que no incurra en prohibición de licitar, mediante comparecencia de ambos ante la Dirección Provincial en el plazo establecido en el apartado anterior, acreditando haber efectuado el pago del precio de adjudicación... 11. Finalizada la subasta, se levantará acta en la que se hará constar el desarrollo, incidencias y resultados de la subasta, que será suscrita por todos los miembros de la mesa. En el supuesto previsto en el apartado 5.d, se designará adjudicatario provisional, a resultas del derecho que asiste al deudor, al postor que realizó la oferta más ventajosa... . Artículo 122. Actuaciones posteriores a la adjudicación. . 1. Una vez pagado el precio de remate en el plazo establecido, el Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 2, emitirá certificado de la adjudicación, en el que se hará constar la aprobación del remate y la identificación del adjudicatario, la descripción de los bienes enajenados y las cargas y gravámenes a que estuvieran afectos, la identificación del deudor, el importe de las deudas objeto de ejecución y el valor de adjudicación del bien. Asimismo... librándose con el certificado mandamiento de cancelación de las cargas posteriores... 2. Si el bien adjudicado fuera inmueble, antes de la emisión del certificado la Dirección Provincial... requiriendo al efecto informe del servicio jurídico.... Dicho certificado incluirá, además de los extremos requeridos en el apartado anterior, los relativos a la ubicación del inmueble y todas aquellas circunstancias que, en su caso, sean precisas para su inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria. La certificación así emitida será título suficiente para la inscripción o inmatriculación de la adquisición a favor del adjudicatario en el Registro de la Propiedad.Si el adjudicatario solicita el otorgamiento de escritura de venta del inmueble adjudicado, con carácter previo al otorgamiento de la escritura se remitirá el expediente al servicio jurídico para que se emita el preceptivo informe, que deberá ser formulado en el plazo de cinco días a partir de la fecha de recepción del expediente de referencia. El director provincial dispondrá lo necesario para que se subsanen los defectos que se observen.Una vez devuelto el expediente por el servicio jurídico, con informe de haberse observado las formalidades legales en el procedimiento de apremio, deberán ser otorgadas las escrituras de venta de los inmuebles que hubieran sido enajenados, dentro de los 15 días siguientes, previa citación a los deudores o sus representantes si los hubiese, o por edicto si así procede.Si no comparecieran a la citación, se otorgarán de oficio tales escrituras por el director provincial en nombre de los deudores y a favor de los adjudicatarios, haciéndose constar en ellas que queda extinguida la anotación preventiva hecha en el Registro de la Propiedad a nombre de la Tesorería General de la Seguridad Social.Asimismo se expedirá mandamiento de cancelación de las cargas no preferentes con relación a los créditos ejecutados, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 175.2 del Reglamento Hipotecario. 3. El documento público de venta se entregará al adjudicatario, y se remitirá copia a la Agencia Estatal de Administración Tributaria u órgano correspondiente de la Administración pública competente, a efectos de la liquidación y pago de los tributos que graven la transmisión de los bienes… . Artículo 125. Adjudicación de bienes inmuebles.1. El Director General acordará la adjudicación de bienes inmuebles a la Tesorería General de la Seguridad Social, a propuesta del director provincial, previo informe del servicio jurídico, cuando se justifique su conveniencia para uso administrativo o explotación patrimonial.2. Acordada la adjudicación de inmuebles, se procederá a su inscripción en el Registro de la Propiedad en virtud de certificación expedida por la Dirección Provincial de la Tesorería General, comprensiva de la resolución del Director General que acuerda la adjudicación, la descripción y ubicación de los bienes enajenados y las cargas y gravámenes a que estuvieran afectos, la identificación del deudor y el importe de las deudas objeto de ejecución, el valor de adjudicación del bien y demás circunstancias que sean precisas para su inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria...

. __ En cambio, tratándose de una SUBASTA NOTARIAL, el modo lo constituye la escritura pública de venta a favor del adjudicatario.

Artículo 220 Reglamento Notarial, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944 (declarado nulo por STS sala 3ª 20 Mayo 2008). . 1. Las actas notariales de subasta se regirán por las normas generales y por las siguientes reglas:…

. 4.ª Si el propietario de la cosa o un tercero que se considerara con derecho a ello, comparecieran oponiéndose a la celebración de la subasta, el notario hará constar sucintamente en la correspondiente diligencia su petición y las razones y documentos que para ello aduzcan y les reservará sus posibles derechos para que los ejerciten judicialmente.…

6.ª La subasta se celebrará ante el notario en el lugar, día y hora, y por el procedimiento anunciado, con estricta sujeción al pliego de condiciones... El adjudicatario firmará la diligencia, después de que el notario le haya identificado y apreciado su capacidad conforme a la legislación notarial.…

7.ª La tramitación y el acto de subasta sólo podrán ser interrumpidos por mandato judicial...

9.ª Si la cosa subastada fuera inmueble, el requirente, conforme a lo dispuesto en el artículo 1280.1 del Código Civil, otorgará ante el notario escritura pública de venta a favor del adjudicatario al tiempo de completar éste el pago del precio. Lo mismo se hará en los demás casos en los que la Ley exige documento público como requisito de validez o eficacia de la transmisión, así como en cualquier otro caso en que el adjudicatario lo solicite. En los demás supuestos, la copia autorizada del acta servirá de título al rematante.

. 2. Las subastas voluntarias podrán convocarse con la reserva del derecho del requirente a aprobar el remate a su libre arbitrio, o bajo otras condiciones especiales, debiendo consignarse todo ello en los anuncios.… En todo lo demás, se aplicarán a las subastas voluntarias las reglas generales establecidas para las subastas notariales en el número anterior de este artículo. . 3. Las subastas que se hicieren en cumplimiento de una disposición legal, de una resolución judicial o administrativa, o de cláusula contractual o testamentaria, se regirán en primer lugar por las normas que respectivamente establezcan, y en su defecto por las del presente artículo. . Artículo 236 l RH, Decreto de 14 de febrero de 1947 por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario (venta extrajudicial del bien hipotecado) . 1. Verificado el remate o la adjudicación y consignado, en su caso, el precio, se procederá a la protocolización del acta y al otorgamiento de la escritura pública por el rematante o el adjudicatario y el dueño de la finca o la persona designada conforme al artículo 234. 2. En la escritura se harán constar los trámites y diligencias esenciales practicados en cumplimiento de lo establecido en los artículos anteriores y, en particular, que se practicaron las notificaciones prevenidas en los artículos 236 c y 236 d; que el importe de la venta o adjudicación fue igual o inferior al importe total garantizado por la hipoteca y, en caso de haberlo superado, que se consignó el sobrante en la forma prevista en el apartado segundo del artículo 236 k.3. La escritura será título bastante para la inscripción a favor del rematante o adjudicatario, así como para la cancelación de la inscripción de la hipoteca ejecutada y de todos los asientos de cargas, gravámenes y derechos consignados en el Registro con posterioridad a ella. Se exceptúan aquellos asientos ordenados por la autoridad judicial de los que resulte que se halla en litigio la vigencia misma de la hipoteca. . Artículo 236 m RH. El adjudicatario podrá pedir la posesión de los bienes adquiridos al Juez de Primera Instancia del lugar donde radiquen..

. ¿CONVENDRÍA ENTENDER TRANSMITIDO EL DOMINIO EN SUBASTA ANTES DE DICTARSE EL DECRETO DE ADJUDICACIÓN? .

Probablemente. Por la misma razón por la que, en multitud de ocasiones, la jurisprudencia ha antedatado dicha transmisión a la expedición del testimonio del art. 674 LEC, haciéndola coincidir con la libranza por el Secretario del decreto de adjudicación. Si el rematante termina de cumplir sus obligaciones con la consignación del precio, ¿por qué retrasar su adquisición a un momento posterior, en nada dependiente ni de su voluntad?

O, si se prefiere, una vez se dicte el decreto de adjudicación y se expida el correspondiente testimonio para el rematante, ¿qué impide retrotraer la eficacia de su adquisición dominical a un momento anterior, a saber, al momento en que quedó constancia en autos de su consignación del precio restante?

“La cuestión planteada se centra...en... determinar si la acción de retracto nace con la adjudicación en la subasta o con el otorgamiento de escritura publica en aquellos supuestos en que la enajenación se produce por subasta administrativa… La tesis de que la venta en subasta requiere del otorgamiento de la escritura publica para consumarse, la ha estimado superada el TS en relación con la subasta judicial. En tal sentido procede señalar la sentencia de 11 de julio 1992, que es invocada por la de 8 de junio de 1995 del mismo Tribunal, que refiere: "Aunque no se trata de cuestión pacífica y es cierto que una jurisprudencia relativamente remota… ha venido sosteniendo que, en los casos de subasta judicial, el nacimiento de la acción de retracto no se produce hasta la consumación de la venta, mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, la más reciente doctrina de esta Sala… (contenida en las sentencias de 30 de octubre de 1990 y 1 de julio de 1991) ha venido a cambiar el anterior criterio jurisprudencial, en el sentido de que la aprobación judicial de la subasta, al entrañar la perfección del contrato (como dice la primera de ellas) o la consumación del mismo (como afirma la segunda), determina el nacimiento de la acción de retracto, a lo que puede agregarse, reforzando la argumentación de las expresadas sentencias, que con la aprobación del remate y la subsiguiente adjudicación al rematante de la finca subastada, se opera la consumación del contrato (venta judicial)…. y sin perjuicio de que proceda poner en posesión de los bienes al adquirente cuando lo solicite (último párrafo del artículo 131 de la L.H.)…. Por su parte la de 7 de diciembre de 1998 señala: "La doctrina de esta Sala es que el dies a quo a partir del que puede comenzar a contarse el plazo de caducidad es el de consumación de la compraventa. Si la transmisión se hace por escritura pública, la perfección y consumación coinciden en el acto de la escritura pública por la traditio ficta que ésta comporta; si se hace por Auto de adjudicación en subasta judicial, ésta es la perfección pero la consumación se produce por la entrega a la parte del testimonio del Auto: así, la sentencia de esta Sala de 1 de septiembre de 1997 que trató de un tema de tercería de dominio y estudio muy a fondo el concepto de consumación de la transmisión dominical producida por subasta judicial, aunque no en ejecución hipotecaria; con gran precisión declara con carácter general que "la consumación de la enajenación se produce... con la expedición del testimonio del auto de aprobación del remate y demás requisitos" y que "la expedición del testimonio en el que se documenta la venta judicial produce la tradición simbólica prevista en el artículo 1462.2 del Código civil"…Por su parte la STSJ de Navarra de 29 de enero de 2001 se ocupa expresamente de la subasta administrativa y… señala: "Ninguna de estas singularidades conduce sin embargo a estimar necesario para la consumación de la venta forzosa realizada el otorgamiento de la escritura pública de que se ocupa con carácter general el artículo 154 del citado Reglamento General. Tal como la Dirección General de los Registros y del Notariado ha advertido en resolución de 23 de octubre de 1999, aplicando a las enajenaciones realizadas por esta vía administrativa de apremio la jurisprudencia de constante mención, "la consumación de la transmisión dominical que la escritura documentará habrá precedido ordinariamente a su otorgamiento, pues al efecto sería suficiente la adjudicación del bien, el pago íntegro del precio y la tradición, que conforme a reiterada jurisprudencia está insita en la propia adjudicación...la cual produce sus efectos desde el momento del pago íntegro del precio", no pudiendo entenderse - agrega la resolución- que la falta de otorgamiento de la escritura "suponga un defecto insubsanable cuando la verificación de la transmisión dominical que en definitiva será el objeto de la inscripción ha podido ser acreditada fehacientemente por la propia documentación pública administrativa emanada del procedimiento seguido". Esta doctrina, referida a la enajenación por subasta, es asimismo aplicable a la efectuada mediante venta por gestión directa, habida cuenta que, con arreglo a lo prevenido en el artículo 153.4 del repetido Reglamento General EDL, la venta se "formaliza" mediante el acta que suscriben el presidente de la mesa y el adquirente, en el caso de haberse celebrado subasta, o por resolución del Director provincial de la Tesorería, en los demás casos, constituyendo el "otorgamiento de la escritura de venta", tal como expresivamente anuncia la rúbrica que encabeza la Sección de emplazamiento del artículo 154, una de las "actuaciones posteriores a la enajenación de los bienes embargados" prevista en el Reglamento" (SAP de Tarragona de 21 noviembre 2007)

¿Se trata de una cuestión de “lege ferenda”? No necesariamente. Bastaría, entendemos, que la jurisprudencia así lo interpretara. De hecho, como dejamos constancia más arriba, hay alguna jurisprudencia que así, puntualmente, lo ha estimado. Se trata, empero, a día de hoy, de una corriente residual.

Ya la RDGRN 18 Marzo 1914 afirmaba que no es inscribible el testimonio expedido por el secretario del juzgado expresivo de que el ejecutante remató la finca y la cedió a un tercero que consignó el precio, pues la escritura pública o el testimonio de adjudicación, según los casos, son indispensables. .

__ Son varios los argumentos que servirían a apoyar la transmisión del dominio en subasta judicial en un momento anterior al decreto de adjudicación.

Sutilmente, que sepamos sin proclamación expresa, el referido decreto de adjudicación, es decir, la introducción del art. 670.8 LEC por la Ley 13/2009, ha venido a subvertir la anterior doctrina jurisprudencial sobre la transmisión del dominio en subasta. Lo que parece ponernos sobre aviso de que la aplicación de la teoría del título y el modo a la subasta es, cuando menos, artificiosa.
Si la transmisión por subasta no es una compraventa, entonces no necesariamente regirá para ella la teoría del título y el modo (art. 609 Cc). Podría pues pensarse que solo en la medida en que resulte útil a la subasta dicha teoría debería ser mantenida.

Tratándose de subasta judicial, hay quien piensa que ni si quiera existiría una traditio "ficta", sino una transmisión que operaría sin traditio, "ope legis". Así, la transmisión del dominio por subasta operaría al margen de que la posesión del bien en cuestión, corporal o incorporal, mediata o inmediatamente, se transfiriera. Querría esto decir decir que, aún cuando el transmitente no fuera dueño de la cosa o por cualquier otra razón no estuviera legitimado a transmitir la posesión de la cosa, la adquiriría no obstante el rematante. Esta forma de pensar no es conforme con el Derecho español (ex art. 594 LEC).

No es de nuestro interés polemizar sobre si rige o no para la subasta judicial la teoría del título y el modo. Lo que ahora afirmamos es que, aun rigiendo para la subasta, dicha teoría es susceptible de ser “modalizada” en dicho ámbito. Como revelan historia y razón, ambas cuestiones ya expuestas. .

__ En el instante mismo que la jurisprudencia concediera valor de transmisión a la consignación del precio restante por el rematante, dejaría de tener sentido práctico el decreto de adjudicación; su introducción, un “adelanto” en 2009, se habría convertido entonces en una rémora, un trámite innecesario; lo conveniente entonces sería volver a prescindir de él.

Ahora bien, en tanto el recurso contra el decreto de aprobación del remate siga sin tener efectos suspensivos y de hecho el decreto de adjudicación se dictara acto seguido a la consignación, no habría inconveniente en que la transmisión del dominio continuara vinculada al decreto de adjudicación (nunca al testimonio del art. 674 LEC), mientras legislativamente se decidiera la supresión de este último. Pues en tales circunstancias solo formalmente -por razón de prioridad lógica- la consignación sería anterior a la adjudicación. ..

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. "TRADITIO" Y SEGURIDAD JURÍDICA ..

La "traditio" sirvió en su día a proporcionar fijeza, seguridad, al tráfico jurídico. Hoy en día, particularmente en materia de inmuebles, apenas sirve a tal propósito. Ha cedido su puesto a la inscripción registral. Así las cosas, me pregunto por qué, tratándose de inmuebles, apenas nadie se cuestiona su utilidad; en definitiva, por qué apenas nadie ha pensado en eliminarla del campo negocial. O, si se prefiere, tal vez haya llegado el momento de "reemplazarla" por la inscripción.

En su día, hacer equivalente la escritura pública a la entrega de la cosa fue un gran logro (cfra. art. 1462.2 Cc). Se trataba de clarificar, hacer incontestable en lo posible, la ya por sí frágil "traditio ficta". Tal equivalencia, sin embargo, es insuficiente a fines de seguridad. No impide "per se" la doble venta.

Aún desechada la doctrina del titulo y el modo, no por eso la “traditio” dejaría de tener virtualidad jurídica. Sólo que a otro nivel. Contribuiría, en la medida que realmente lo hiciera, a crear una apariencia y, consecuentemente, a motivar una tutela sumaria de dicha apariencia.

Pues, ¿qué es a día de hoy la tutela sumaria de la "posesión" sino tutela sumaria de una apariencia de derecho? Se trata de algo frecuentemente subyacente a la polémica sobre si ciertos derechos, particularmente personales, son o no susceptibles de posesión y, por ende, de tutela posesoria. . .

__ Es muy posible que originariamente, en Roma, la admisión de la "traditio" pretendiera solo flexibilizar el rigor formal, pero no el rigor abstracto, de la "mancipatio" e "in iure cessio". Fuera de los confines de Roma, no siempre sería fácil encontrar cinco ciudadanos romanos púberes y un libripens (el que sujetaba la balanza) para formalizar una "mancipatio"; además, cada vez serían más las cosas "nec mancipi" a transmitir. Y la "in iure cessio", igualmente solo accesible a los ciudadanos romanos, requería la comparecencia ante el pretor, algo no siempre fácil de conseguir de inmediato.

Por lo demás la "traditio", siempre en sus orígenes, nunca habría sido ficta, sino real. Además, habría conservado el carácter formal de la "mancipatio" o "in iure cessio"; solo que "sus" formas habrían sido más flexibles, menos rígidas que las de estas dos últimas.

Todavía hoy la "traditio" conserva vestigios de su pasado formalismo. Pues, si bien es cierto que las formas de traditio del art. 1462 ss Cc no son "numerus clausus" (STS 20 octubre 1.989), no es menos cierto que la entrega de los bienes muebles por el solo acuerdo o conformidad de los contratantes es algo excepcional, admisible únicamente "si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador en el instante de la venta, o si éste la tenía en su poder por algún otro motivo" (art. 1463 Cc).

La entrega consistía en la época antigua en un desapoderamiento material. Si la cosa era mueble, había de pasar de una a otra mano. Si se trataba de un fundo, era necesario entrar materialmente en él en presencia de testigos. Como la "Auflassung" que a mediados del siglo XIX recuperara Savigny, la entrega del tradens consistía más bien en un dejar hacer, en consentir que el accipiens tomara por sí posesión de la cosa.

La "traditio per cartam", instrumental, habría surgido mucho después. Primero como medio de prueba de una "traditio" operada antes o simultáneamente al otorgamiento de la escritura pública. Y luego, como una forma en sí misma de "traditio", o mejor aún, como un equivalente o sustitutivo de la "traditio". Pues la escritura opera en este campo sin necesidad de acuerdo de las partes al efecto ni necesidad de traspaso, real ni ficticio, del bien.

Así las cosas, es evidente que en sus orígenes la "traditio" sirvió enormemente a garantizar la seguridad jurídica. En la medida en que su carácter fuera abstracto y real -no ficticio-, pocas posibilidades existirían para una doble venta o en general para el conflicto "relativo a la propiedad" de las cosas.

En sus orígenes solo existiría en el Derecho Romano la propiedad y un puñado de derechos reales sobre cosa ajena. En paralelo probablemente a la ampliación de su número y al entonces imparable desarrollo -¿complicación?- del fenómeno jurídico, la "traditio" habría ido adquiriendo progresivamente carácter causal y ficticio, al tiempo que desaparecían la "mancipatio" y la "in iure cessio"; hasta llegar a nuestros días. Progresivamente, en consecuencia, la "traditio" habría ido dejando de proporcionar seguridad al traspaso dominical. .

__ A día de hoy, la traditio "per se" no siempre evita que una misma cosa, válidamente vendida, válidamente se entregue a dos o más compradores diversos.

Nadie da lo que no tiene, dice la máxima romana. Y sin embargo estamos acostumbrados a hablar de las adquisiciones "a non domino". “Traditio nihil amplius transferre debet vel potest ad eum, qui accipit, quam est apud eum, qui tradit". Nadie puede entregar lo que no es suyo. A pesar de ello, parece que también -siquiera excepcionalmente- habrá a día de hoy que admitir la "traditio" a non dominio. O, si se prefiere, la adquisición "sine traditione". Que la propiedad de una cosa pueda "transmitirse" por el mismo dueño sucesivamente a dos o más personas diversas es algo que merece una explicación. Pondremos varios ejemplos. .

a) Anotado el embargo judicial de un bien, su propietario A lo transmite por escritura pública a un tercero B que inscribe su adquisición. De forma sobrevenida, vigente la anotación de embargo, el bien resulta rematado y adjudicado a otro tercero C, quien definitivamente adquiere su propiedad (a pesar de que recibe vía judicial su propiedad de A, un "dans" que ya entonces no era propietario), desbancando a B (el único que adquirió de un verdadero propietario -”dans”-). Por aplicación de las reglas de preferencia registral y de los embargos el “propietario” C hace decaer la “propiedad” de B. .

b) Lo mismo ocurre cuando una misma cosa es subastada, acaso por ignorar la existencia de la otra actuación, a la vez en dos o más procedimientos, judiciales o administrativos. Recaerán entonces varias adjudicaciones, cada una a favor de un propietario distinto, de las cuales solo una, no necesariamente la primera, definitivamente prevalecerá. Las reglas de la prioridad registral, y en su caso también las de la buena fe, prevalecerán; sin que para nada importe entonces si la cosa adquirida en subasta era o no efectivamente, al tiempo del remate y con posterioridad, propiedad del embargado o no (STS 22 Dic 2000).

Ciertamente, la acumulación de ejecuciones puede evitar esta anomalía. Ahora bien, la acumulación no siempre ocurre.

Artículo 555 LEC. Acumulación de ejecuciones.1. A instancia de cualquiera de las partes, o de oficio, se acordará por el Secretario judicial la acumulación de los procesos de ejecución pendientes entre el mismo acreedor ejecutante y el mismo deudor ejecutado.2. Los procesos de ejecución que se sigan frente al mismo ejecutado podrán acumularse, a instancia de cualquiera de los ejecutantes, si el Secretario judicial competente en el proceso más antiguo lo considera más conveniente para la satisfacción de todos los acreedores ejecutantes.3. La petición de acumulación se sustanciará en la forma prevenida en los artículos 74 y siguientes.4. Cuando la ejecución se dirija exclusivamente sobre bienes especialmente hipotecados, sólo podrá acordarse la acumulación a otros procesos de ejecución cuando estos últimos se sigan para hacer efectiva otras garantías hipotecarias sobre los mismos bienes.

Artículo 37 Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.1. Cuando las acciones ejercitadas tiendan a obtener la entrega de una cantidad de dinero y existan indicios de que los bienes del deudor o deudores pudieran ser insuficientes para satisfacer la totalidad de los créditos que se ejecuten, el Secretario judicial deberá acordar la acumulación de ejecuciones, de oficio o a instancia de parte, de seguirse ante un mismo Juzgado, o a instancia de parte, de conocer de ellas Juzgados distintos.2. En los demás supuestos, el Secretario judicial deberá acordar la acumulación, de oficio o a instancia de parte, cuando así lo impongan los criterios de economía y de conexión entre las diversas obligaciones cuya ejecución se pretenda.

. c) Es posible, conforme al art. 1473 Cc, que quien adquiera definitivamente la propiedad de un bien (por inscribirlo antes en el Registro a su favor) no sea quien primero adquirió su propiedad.

Ley 566 de la Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra. Doble venta. Si por contratos distintos dos o más personas han comprado de buena fe una misma cosa, tendrá preferencia sobre ésta la que haya recibido antes la posesión. Si ninguna de ellas posee, la que haya pagado al vendedor en la forma convenida, y si varias pagaron, la que ostente un contrato de fecha fehaciente más antigua. En todo caso, el comprador de buena fe será preferido al de mala fe; y si todos fueran de mala fe, se aplicarán las reglas establecidas para el caso de que todos fueran de buena fe.... Si alguno de los compradores hubiese inscrito en el Registro de la Propiedad, se estará a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria

Si alguien vende y "entrega" una cosa que no es suya, ¿llegará el comprador a adquirirla ipso iure en caso de que el vendedor la adquiera sobrevenidamente? Cfra. art. 935 BGB -se transcribe en breve-. Siendo esto así, el adquirente podría “reivindicarla” del primero ¿Y si entretanto el que se la vendió la hubiera vuelto a vender “y entregar” a un segundo comprador? .

d) Tratándose de muebles, nuestro Código Civil afirma que, salvo pérdida o privación ilegal de su propietario, la "posesión de los bienes muebles adquirida de buena fe equivale a título" (art. 464 Cc). Habrá pues que admitir que, salvo en dichos dos casos excepcionales apuntados (por muy ampliamente que, en la práctica, se interprete dicha excepción), la "traditio a non domino" es eficaz. Tal vez sólo a fines de usucapir; en cualquier caso, de algún modo eficaz.

A diferencia de en España, en Derecho alemán es claro que la posesión de los bienes muebles adquirida de buena fe transmite de presente la propiedad (salvo, como en España, tratándose de cosas perdidas -"abhanden bekommen"-).

932 BGB Gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten (1) Durch eine nach § 929 erfolgte Veräußerung wird der Erwerber auch dann Eigentümer, wenn die Sache nicht dem Veräußerer gehört, es sei denn, dass er zu der Zeit, zu der er nach diesen Vorschriften das Eigentum erwerben würde, nicht in gutem Glauben ist....

. 932 Cc Alemán Adquisición de buena fe de una persona no legitimada (1) En virtud de una transmisión realizada de acuerdo con el art. 929, el adquirente se hace propietario incluso si la cosa no pertenece al enajenante, a menos que no actúe de buena fe en el momento en el que, en virtud de estas disposiciones, adquirió la propiedad....

. 933 BGB Gutgläubiger Erwerb bei Besitzkonstitut. Gehört eine nach § 930 veräußerte Sache nicht dem Veräußerer, so wird der Erwerber Eigentümer, wenn ihm die Sache von dem Veräußerer übergeben wird, es sei denn, dass er zu dieser Zeit nicht in gutem Glauben ist.934 BGB Gutgläubiger Erwerb bei Abtretung des Herausgabeanspruchs. Gehört eine nach § 931 veräußerte Sache nicht dem Veräußerer, so wird der Erwerber, wenn der Veräußerer mittelbarer Besitzer der Sache ist, mit der Abtretung des Anspruchs, anderenfalls dann Eigentümer, wenn er den Besitz der Sache von dem Dritten erlangt, es sei denn, dass er zur Zeit der Abtretung oder des Besitzerwerbs nicht in gutem Glauben ist.. . 935 BGB Kein gutgläubiger Erwerb von abhanden gekommenen Sachen. (1) Der Erwerb des Eigentums auf Grund der §§ 932 bis 934 tritt nicht ein, wenn die Sache dem Eigentümer gestohlen worden, verloren gegangen oder sonst abhanden gekommen war. Das Gleiche gilt, falls der Eigentümer nur mittelbarer Besitzer war, dann, wenn die Sache dem Besitzer abhanden gekommen war.(2) Diese Vorschriften finden keine Anwendung auf Geld oder Inhaberpapiere sowie auf Sachen, die im Wege öffentlicher Versteigerung oder in einer Versteigerung nach § 979 Absatz 1a veräußert werden..

. 935 Cc Alemán. Ine_ficacia de la buena fe en la adquisición de cosas perdidas. (1) La adquisición de la propiedad basada en los arts. 932 a 934 no tiene lugar si la cosa ha sido robada al propietario, se le había extraviado o perdido. Lo mismo se aplica, siempre que el propietario solo fuera poseedor mediato, si la cosa fue extraviada por el poseedor. (2) Estas disposiciones no se aplican al dinero, ni a los títulos al portador, ni a las cosas vendidas en pública subasta._

. "TRADITIO", ¿CONTRATO O ACTO? .

La traditio presupone un "animus" y capacidad, tanto en el tradens como en el "accipiens", y un "corpus", una entrega. Como ocurre en los contratos. Y bien, ¿por qué la "traditio" es un simple acto y no un contrato?

Hoy se admite la figura del contrato forzoso. También se acepta que precontrato -contrato preparatorio- y contrato principal son dos contratos diversos. Así las cosas, ¿tan artificioso resultaría que la "traditio" fuera un contrato? Puede que sostener una u otra opinión sea sólo cuestión de gustos, de punto de vista.

. (EN ALEMANIA) .

__ Savigny entendió en su día que el "animus" de la "traditio" encerraba no un acto, sino todo un contrato. Un contrato abstracto ("dinglicher Vertrag") "intercalado" entre el contrato causal ("Grundgeschäft") y la entrega (tratándose de muebles) o inscripción (tratándose de inmuebles).

Tratándose de inmuebles, a semejanza de la antigua "traditio", que requería de un "animus" y un "corpus", Savigny consideró que para adquirir su propiedad hacía SOLO falta un negocio de ejecución (Einigung) y su inscripción registral (Eintragung). Su particular visión, que él consideraba apegada a los textos romanos, pasó al art. 873 BGB.

873 BGB. Erwerb durch Einigung und Eintragung. . (1) Zur Übertragung des Eigentums an einem Grundstück... ist die Einigung des Berechtigten und des anderen Teils über den Eintritt der Rechtsänderung und die Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt. (2) Vor der Eintragung sind die Beteiligten an die Einigung nur gebunden, wenn die Erklärungen notariell beurkundet oder vor dem Grundbuchamt abgegeben oder bei diesem eingereicht sind oder wenn der Berechtigte dem anderen Teil eine den Vorschriften der Grundbuchordnung entsprechende Eintragungsbewilligung ausgehändigt hat.

. 873 Cc Alemán. Adquisición mediante acuerdo e inscripción. (1) Para la transmisión de la propiedad de una finca..., a menos que la ley disponga expresamente otra cosa, se necesita, de una parte, que las partes convengan en la inscripción en el Registro de la Propiedad del cambio de titularidad y, de otra parte, su efectiva inscripción registral. (2) Antes de dicha inscripción, las partes solo quedan vinculadas si su declaración fue documentada ante notario o en el Registro de la Propiedad o si el titular entrega a la otra parte un consentimiento para la inscripción conforme a las disposiciones de la Ordenanza Registral.

La Einigung serviría a ejecutar un contrato causal (Grundgeschäft). A diferencia de éste, la Einigung funcionaría de manera abstracta y "erga omnes". Para nada le influiría por qué una y otra parte quieren transmitir la propiedad; eso queda "inter partes". Lo importante es que, cualquiera que sea la causa, estén de acuerdo en la transmisión. Así, aún cuando el transmitente creyera haber previamente vendido y el adquirente en cambio estar adquiriendo por razón de dación en pago, permuta o donación previa, la Einigung sería eficaz. Pese al error "in negotio".

"Cuando estamos de acuerdo en la cosa misma objeto de la entrega, pero no en la causa de la tradición, no veo por qué no ha de valer la tradición; por ejemplo, si yo me creo que debo entregarte un fundo a causa de un legado y tú crees que te lo debo por estipulación; porque también si yo te doy una cantidad de dinero en donación y tú la recibes como prestada, consta que se transfiere la propiedad y que no lo impide el que no estemos de acuerdo respecto de la causa de dar y de recibir" (Digesto, Libro XLI, Titulo I, 36)

No sólo cuando la causa fuera errónea, también cuando fuera ilícita (te dono un fundo a cambio de que no cometas un crimen) la transmisión dominical no obstante operaría. En efecto, al transmitente no le competería frente al adquirente la rei vindicatio, sino una mera "condictio" personal, "indebiti" u "ob turpem vel iniustam causam". ¿Y en caso de error "in corpore"? La Einigung, como en la antigua Roma, se concibe en Alemania como una dejación (Auflassung) del objeto de su titularidad por parte del anterior titular. Éste consiente que su posición registral sea en lo sucesivo ocupada por un nuevo titular. Por la transcendencia de la declaración, ésta normalmente será normalmente realizada ante notario, inmediatamente después de formalizarse ante él el negocio causal.

BGB. Auflassung (1) Die zur Übertragung des Eigentums an einem Grundstück nach § 873 erforderliche Einigung des Veräußerers und des Erwerbers (Auflassung) muss bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile vor einer zuständigen Stelle erklärt werden. Zur Entgegennahme der Auflassung ist, unbeschadet der Zuständigkeit weiterer Stellen, jeder Notar zuständig. Eine Auflassung kann auch in einem gerichtlichen Vergleich oder in einem rechtskräftig bestätigten Insolvenzplan erklärt werden. (2) Eine Auflassung, die unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung erfolgt, ist unwirksam.

. 925 Cc Alemán. Auflassung. (1) El acuerdo necesario entre transmitente y adquirente para la transmisión de la propiedad sobre un inmueble (Auflassung), conforme al artículo 873, debe ser declarado mediante comparecencia simultánea de ambas partes ante una instancia competente. Para la recepción de la Auflassung, sin perjuicio de la competencia de otras instancias, está legitimado cualquier notario. La Auflassung puede también formularse en una transacción judicial o en un proyecto concursal homologado eficaz. (2) La Auflassung sometida a condición o plazo es ineficaz.

. __ Tratándose de muebles, en cambio, Savigny no sustituyó la "traditio" por la inscripción. Tal como ocurría en Roma, Savigny consideró que para adquirir la propiedad de una "res mobilis" hacía SOLO falta un "animus", el negocio de ejecución (Einigung) y un "corpus", su entrega. Su particular visión, según él la auténtica romana, pasó al art. 929 BGB.

929 BGB Einigung und Übergabe. Zur Übertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache ist erforderlich, dass der Eigentümer die Sache dem Erwerber übergibt und beide darüber einig sind, dass das Eigentum übergehen soll. Ist der Erwerber im Besitz der Sache, so genügt die Einigung über den Übergang des Eigentums.

. 929 Cc Alemán. Acuerdo y entrega. Para la transmisión de la propiedad de una cosa mueble es necesario que el propietario de la cosa se la entregue al adquirente y que ambos acuerden la transmisión de la propiedad. Si el adquirente está en posesión de la cosa, basta con el acuerdo de transmisión de la propiedad.

Como en España, se vio obligado a reconocer diversas formas de traditio ficta de muebles. Por ejemplo, el "constitutum possessorium".

930 BGB Besitzkonstitut**.** Ist der Eigentümer im Besitz der Sache, so kann die Übergabe dadurch ersetzt werden, dass zwischen ihm und dem Erwerber ein Rechtsverhältnis vereinbart wird, vermöge dessen der Erwerber den mittelbaren Besitz erlangt.

. 930 Cc Alemán. Constititum possessorium. Si el propietario está en posesión de la cosa, la entrega puede ser sustituida por una relación jurídica acordada entre él y el adquirente por el que éste obtenga la posesión mediata.

. 931 BGB Abtretung des Herausgabeanspruchs. Ist ein Dritter im Besitz der Sache, so kann die Übergabe dadurch ersetzt werden, dass der Eigentümer dem Erwerber den Anspruch auf Herausgabe der Sache abtritt.

La transmisión dominical mobiliaria es menos segura que la de inmuebles. Por tanto, el BGB se ve obligado a regular en extenso la doble venta -y entrega- de una cosa mueble, protegiendo no al primer adquirente sino a quien primero adquiere de buena fe.

932 BGB. Gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten. . (1) Durch eine nach § 929 erfolgte Veräußerung wird der Erwerber auch dann Eigentümer, wenn die Sache nicht dem Veräußerer gehört, es sei denn, dass er zu der Zeit, zu der er nach diesen Vorschriften das Eigentum erwerben würde, nicht in gutem Glauben ist. In dem Falle des § 929 Satz 2 gilt dies jedoch nur dann, wenn der Erwerber den Besitz von dem Veräußerer erlangt hatte. (2) Der Erwerber ist nicht in gutem Glauben, wenn ihm bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist, dass die Sache nicht dem Veräußerer gehört.

. 932 Cc Alemán. Adquisición de buena fe de una persona no legitimada. (1) En virtud de una transmisión realizada de acuerdo con el art. 929, el adquirente se hace propietario incluso si la cosa no pertenece al enajenante, a menos que no actúe de buena fe en el momento en el que, en virtud de estas disposiciones, adquirió la propiedad. En el caso del art. 929.1 in fine sólo será así si el adquirente ha obtenido la posesión del enajenante. (2) El adquirente no actua de buena fe si conoce, o por negligencia grave desconoce, que la cosa no pertenece al enajenante.

Por lo demás, compárese la terminología que emplean los parágrafos § 892 ("Öffentlicher Glaube des Grundbuchs" -presumption of the accuracy of the contents of the Land Register-), relativo a inmuebles, y § 932 ("Gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten" -good faith acquisition from a person not entitled-), relativo a bienes muebles. No es lo mismo, aún cuando en ambos casos se penalice la “mala fe” del adquirente.

* Tratándose de inmuebles, para merecer sanción, habría conocido la inexactitud registral (Unrichtigkeit des Grundbuchs).

* En el caso de bienes muebles, en cambio, habría conocido -o debido conocer- que la cosa -mueble- no pertenecía al transmitente (dass die Sache nicht dem Veräußerer gehört).

. __ Para evitar la doble venta durante el tiempo intermedio, esto es, durante el periodo que media entre la Einigung y la Eintragung, tratándose de inmuebles, se prevé en Alemania la Auflassungsvormerkung (anotación preventiva de la Einigung formalizada). Se trata de cubrir el periodo de liquidación del contrato, normalmente instrumentalizado mediante una fiducia confiada al notario, encargado por las partes de dicha liquidación. El Notario opera entonces a través de una cuenta bancaria fiduciaria, la Notarkonto.

883 BGB. Voraussetzungen und Wirkung der Vormerkung . (1) Zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung... eines Rechts an einem Grundstück... kann eine Vormerkung in das Grundbuch eingetragen werden... (2) Eine Verfügung, die nach der Eintragung der Vormerkung über das Grundstück oder das Recht getroffen wird, ist insoweit unwirksam, als sie den Anspruch vereiteln oder beeinträchtigen würde. Dies gilt auch, wenn die Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung oder durch den Insolvenzverwalter erfolgt. (3) Der Rang des Rechts, auf dessen Einräumung der Anspruch gerichtet ist, bestimmt sich nach der Eintragung der Vormerkung.

. 883 Cc Alemán. Requisitos y efectos de la anotación. (1) Para asegurar la pretensión de inscripción de un derecho sobre una finca... puede practicarse una anotación preventiva en el Registro de la Propiedad... (2) Una disposición realizada respecto a una finca o a un derecho posterior a la práctica de la anotación preventiva es ineficaz en tanto que frustre o perjudique la pretensión. Incluso si se trata de una disposición que se realiza en vía de ejecución forzosa o de embargo o por el administrador del concurso (3) El rango de preferencia del derecho, cuya constitución es el contenido de la pretensión, se determina en función de la fecha de la práctica de la anotación.

Tras la práctica en el registro de la Vormerkung y comprobar la inexistencia de cargas previas no acordadas anteriores a ella, procede el notario a extinguir las cargas que pesan sobre la finca -si así lo hubieran convenido las partes-, a pagar la Plusvalía y en general a acometer cuantas actividades requiere la ordenada liquidación del contrato causal entre las partes; procediendo en último término, si todo hubiera resultado conforme a lo pactado entre las partes, a transferir el importe del precio depositado en su cuenta al vendedor. Tratándose de muebles, en cambio, no es posible una anotación registral del acuerdo traslativo. Lo único posible es una reserva del dominio ("Eigentumsvorbehalt") entretanto el pago del precio tiene lugar. La diferencia es clara. La Auflassungsvormerkung es incondicional; la reserva de dominio, no. Y la primera proporciona mucha más seguridad que la segunda.

449 BGB Eigentumsvorbehalt . (1) Hat sich der Verkäufer einer beweglichen Sache das Eigentum bis zur Zahlung des Kaufpreises vorbehalten, so ist im Zweifel anzunehmen, dass das Eigentum unter der aufschiebenden Bedingung vollständiger Zahlung des Kaufpreises übertragen wird (Eigentumsvorbehalt). (2) Auf Grund des Eigentumsvorbehalts kann der Verkäufer die Sache nur herausverlangen, wenn er vom Vertrag zurückgetreten ist. (3) Die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts ist nichtig, soweit der Eigentumsübergang davon abhängig gemacht wird, dass der Käufer Forderungen eines Dritten, insbesondere eines mit dem Verkäufer verbundenen Unternehmens, erfüllt

(EN ESPAÑA)

__ En España nos hemos mantenido apegados a la concepción -que consideramos conforme a la tradición romana- causal, esto es, no negocial y menos aún abstracta, de la "traditio". A Savigny, desde De Castro, se le critica por lo artificioso (Savigny habría "inventado" un negocio intermedio entre el negocio causal y la entrega) e injusto (desposeería al verdadero propietario, en beneficio de la seguridad del tráfico) de su construcción. Sin ánimo de entrar en polémica -¿interminable?-, apuntaré sólo la conveniencia de que, por una vez, hagamos autocrítica. . * Puede que el negocio abstracto alemán sea ficticio. Ahora bien, ¿no lo es también nuestra "ficta" traditio? Pues bien, la valoración del grado de ficción de una y otra construcción se nos antoja subjetiva, cuestión puramente cultural. La nuda propiedad no plantea a día de hoy problema alguno. ¿Y la «nuda traditio»? Cuando un derecho -real- no es susceptible de posesión, ¿su transmisión requiere de traditio? Probablemente, la cuestión sería polémica. Nos limitaremos a este propósito a señalar que, conforme a la resolución 4 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, "el ordenamiento admite también que se produzca la tradición, y por tanto el efecto traslativo querido en el contrato, sin transmisión de la posesión (o «nuda traditio»), que es lo que sucede cuando el transmitente no tiene la posesión en concepto de dueño (se transmite la acción reivindicatoria) o cuando se transmiten derechos reales no susceptibles de posesión (derechos de adquisición preferente, servidumbres negativas no aparentes, derechos de garantía sin desplazamiento de posesión, etc.). Ambas modalidades caben en la llamada tradición instrumental a que se refiere el párrafo segundo del artículo 1.462 del Código Civil..." . * Abandonando cuestiones teóricas, dado que la Einigung en la práctica suele producirse ante notario, que ésta se produce sin solución de continuidad acto seguido al otorgamiento -igualmente ante notario- del negocio causal y que el periodo que media entre la Einigung y la inscripción en el Registro aparece blindado a través de una "AuflassungsVormerkung", ¿cuantos casos de doble venta se dan en Alemania? Probablemente menos que en España. Y ya hemos visto que el art. 1473 Cc no siempre protege al primigenio propietario. En tal sentido, Alemania protegería más al verdadero propietario que España. Al menos, de hecho. En el BGB no se regula la doble venta de inmuebles. Sólo se contempla tratándose de muebles. Es lógico. En Alemania la doble venta (y entrega) de un inmueble sólo puede ocurrir por fallo del Registrador, quien en tal caso queda sujeto a responsabilidad. En España, en cambio, la doble venta (y entrega) de un inmueble puede también tener su origen en una incongruencia insalvable de nuestro sistema de transmisión, resultante de basarse éste en una ficción, la traditio “ficta”. . Admitámoslo. En el mundo moderno, la "traditio" ya no garantiza suficientemente la seguridad, ni la del propietario ni la de los terceros. Por eso, al menos tratándose de inmuebles, importa ya la inscripción, no la tradición. Savigny se dio cuenta de esto hace doscientos años. Nosotros, no.

. "TRADITIO" E INSCRIPCIÓN REGISTRAL .

La "traditio" en su día proporcionó seguridad al tráfico jurídico. Hoy en día, no. A este respecto, se ha visto desplazada por la inscripción registral. En nuestra sociedad actual, todo lo importante se registra. No sólo los inmuebles. También los valores de las grandes compañías, los buques y las aeronaves. . __ Savigny percibió que solo una inscripción fuerte dotaría de seguridad al sistema. Ideó así para los inmuebles (únicos bienes que entonces se consideraban importantes) un sistema de inscripción constitutiva. En este sentido, todo lo que la precedía, el acuerdo abstracto traslativo (Einigung) y la Auflassungsvormerkung (tendente a dejar constancia en el Registro de dicha Einigung en tanto se materializa su inscripción) no eran sino elementos cooperantes a tal fin. Fuera o no acertada su interpretación de las fuentes romanas, el camino emprendido por Savigny resultó acertado, pues dotó al sistema jurídico alemán de una gran certeza, condición imprescindible para la prosperidad. . __ En nuestro mundo actual, regido por la economía, sorprende la escasa atención que frecuentemente nuestros gobernantes conceden al valor de la seguridad jurídica. Justicia y seguridad jurídica suelen concebirse como algo ajeno a la economía. Y, sin embargo, la realidad es contraria a tal apreciación. Pues "la seguridad jurídica cotiza en bolsa". Al magno proyecto de restauración imperial (renovatio imperii romanorum) de Justiniano, "el último emperador romano", sin duda contribuyó su Corpus Iuris Civilis; además, claro está, de sus generales Belisario y Narsés. Igualmente Las Partidas ayudaron a Alfonso X el Sabio en su fracasada aspiración a la corona del Sacro Imperio Romano Germánico. Por último, no es casualidad que el Code Civil fuera obra del ambicioso Napoleón ni que el BGB surgiera durante la época de la unificación alemana, bajo la férrea mano de Bismarck. La sistematización, la buena legislación, ha jugado históricamente un importante papel de propaganda y cohesión, al servicio de la política. Se trata de algo que los legisladores de hoy en día parecen haber olvidado, más preocupados por el poder del BOE que por su autoridad. Buena prueba de la falta de interés por la seguridad es el desorden normativo, rayano en el caos en materias atinentes a la denominada "legislación motorizada", que impera en nuestro entorno. Alguien tendrá algún día que buscar una forma de no desperdiciar recursos en incesantes dificultades de interpretación, derivadas de solapamiento y repetición "matizada" de normas. ¿Tiene a día de hoy sentido seguir manteniendo dos textos normativos -o más- sobre la misma materia, uno denominado Ley, otro Reglamento General y otro Instrucción interna o Circular? Supongo que lo razonable sería un texto único, competencialmente delimitado en lo que cada "legislador" puede añadir. ¿Son susceptibles las legislaciones autonómicas de ser armonizadas entre ellas, y también con la legislación estatal, en cuanto a la forma? Cada una sería susceptible de tener un diverso contenido, pero todas habrían de sujetarse a un idéntico guión formal. La idea es asimismo aplicable a nivel europeo. ¿Acaso la claridad normativa, la facilidad de comparación normativa, no facilitaría el tráfico intracomunitario? . __ Frente a la cultura anglosajona, intuimos que la institución registral es el valor de presente con más futuro del Derecho Continental. Entiéndase bien. Nos referimos al Registro jurídico, no a los meramente administrativos. La institución registral debe ser relanzada, ampliada al máximo la eficacia y coordinación de sus asientos. Se impone la unicidad registral. También a nivel europeo. Probablemente, con unificación de todo tipo de Registros Públicos, aún los de carácter civil o personal. Un registro así concebido, bien utilizado, resulta ser un instrumento definitivo para la seguridad jurídica y la facilitación de las transacciones; debidamente desagregado, es un instrumento de política económica de primer orden. Mal utilizado, en cambio, se convierte en un instrumento de opresión, de abuso de lo público sobre los particulares. Debe pues ponerse en práctica con cautela, con los debidos contrapesos y control, para evitar el abuso y desviación de poder, protegiendo siempre la intimidad, concediendo cicateramente accesos -siempre parciales- a su contenido a las diversas autoridades implicadas. No puede haber un Registro seguro si la documentación que a él accede no lo es. Tampoco si aquello que se inscribe no se corresponde exactamente con la voluntad de las partes. En otro caso, pronto su valor decaería, se haría poco fiable o útil. De ahí la necesidad de exigir alta competencia, de una parte a los operadores encargados principalmente de proporcionar dicha documentación (en particular, a los notarios) y, de otra parte, a los encargados de registrar -bajo su responsabilidad- cuanto, acaso procedente de un juzgado o administración, se somete asimismo a su consideración (en particular, a los registradores de la propiedad). Pues solo la alta cualificación es capaz de añadir una gran plusvalía -en definitiva, seguridad- al trabajo realizado. . __ A la seguridad jurídica, siempre perfectible, puede accederse por diferentes caminos. Además del sistema alemán, pueden existir otros modelos también válidos a este propósito. En particular, también una inscripción voluntaria como la nuestra "puede" originar suficiente seguridad.

Un sistema como el español, causal y de inscripción -normalmente- declarativa, necesita de una norma de cierre como el art. 34 LH. La tiene. El ordenamiento alemán, en cambio, abstracto y de inscripción constitutiva, no la necesita... con el alcance que tiene en Derecho español-.

La existencia del art. 34 LH empero, a nuestro juicio, no basta a dotar a nuestro sistema de transmisión dominical, en el ámbito inmobiliario, de suficiente seguridad. Ahora bien, aunque con secular retraso, acaban de acometerse en España reformas en la buena dirección.

Se ha instaurado la presentación telemática de la escritura pública en el Registro de la Propiedad.
Gracias a la nota de información registral continuada, el notario español, al tiempo de autorizar la escritura, está en razonable posición de asegurar que la situación registral del inmueble transmitido coincide con la que se refleja en la escritura.
Por fin, la STS de 5 de marzo de 2007 parece haber definitivamente aclarado las hasta entonces tortuosas relaciones entre los arts. 33 y 34 LH. Para estar protegido por el art. 34 LH no es preciso una transmisión intermedia. En otras palabras, el adquirente -¡no sólo el subadquirente!- resulta protegido cuando el vicio de que adolece el contrato en cuestión afecta al poder de disposición del transmitente.

Pero no si el acto o contrato adquisitivo de quien inscribe resulta nulo por falta de consentimiento . Se aplicaría entonces el art. 33 LH.

"La doctrina sobre el artículo 34 de Ley Hipotecaria que procede dejar sentada comprende dos extremos: primero, que este precepto ampara las adquisiciones a non domino precisamente porque salva el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca, tal y como se ha mantenido muy mayoritariamente por esta Sala; y segundo, que el mismo artículo no supone necesariamente una transmisión intermedia que se anule o resuelva por causas que no consten en el Registro, ya que la primera parte de su párrafo primero goza de sustantividad propia para amparar a quien de buena fe adquiera a título oneroso del titular registral y a continuación inscriba su derecho, sin necesidad de que se anule o resuelva el de su propio transmitente" (STS de 5 de marzo de 2007)

Quedan todavía asuntos que mejorar: 1. ¿Alcanzaría un profano siquiera a imaginar que, a día de hoy, la finca registral y la catastral puedan no coincidir? 2. Tal vez determinadas excepciones legales al art. 34 LH deberían ser replanteadas. 3. También la coordinación Registro y Urbanismo. 4. ¿Cuando se superarán las dificultades para que la consulta directa al Registro por parte del notariado sea una realidad? 5. La duplicidad de calificaciones debe ser repensada; acaso convenga que el notario sea el único responsable, siquiera sea sólo en determinados casos, de la inscripción de algunos de los asuntos por él autorizados. En un sistema de registro único no necesariamente tiene por qué existir un único registrador de datos; al contrario, el sistema normalmente presupondría la existencia de diversas terminales de introducción de datos. Ahora bien, TODAS las instancias o terminales de introducción de datos tendrían que ser de acreditada solvencia. En otro caso, el dato malo arruinaría de inmediato la credibilidad del resto. Como siempre, el sistema es perfectible. Ahora bien, parece que nuestro sistema ha alcanzado un razonable nivel de seguridad. Así las cosas, la distancia que en seguridad existía entre el sistema alemán y el español se ha recortado considerablemente. Pues a día de hoy existe ya en España un razonable sustitutivo de la Auflassungsvormerkung y también una razonable fortaleza de la inscripción registral, por más que esta siga siendo normalmente voluntaria. Si a ello añadimos que la causa, en derecho alemán, expulsada por la puerta, tiende a reingresar en el sistema por la ventana (particularmente, a través de la doctrina de la base del negocio), se comprenderá la afinidad en la actualidad de ambos sistemas. . __ Sin duda la diferencia de sistemas nacionales, todos ellos por separado razonablemente seguros pero diferentes entre sí, dificulta la construcción de un Registro Único a nivel comunitario. ¿Cómo conciliar una inscripción voluntaria con una constitutiva? ¿Un sistema causal con uno abstracto? La dificultad, empero, no es insalvable. Basta tener imaginación y voluntad para superarla. Pondremos un ejemplo. Cuando se produjo la reunificación alemana de repente se planteó el problema que acabamos de referir: En la DDR no regía el Abstraktionsprinzip. Pues bien, ¿creéis que los títulos entonces pendientes de inscripción, procedentes de la extinta DDR, dejaron por ello de inscribirse? Todos tendremos que ceder. Particularmente a nosotros, nos tocará aceptar el sistema de encasillado registral. Facilitaría el acceso telemático al Registro por los particulares, ceñido sólo a los asientos vigentes. Depuraría a dicho Registro de multitud de datos y circunstancias de las personas, objeto de protección por la LO 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, no estrictamente necesarios para su finalidad; lo que redundaría en la facilitación del ingreso y comunicación automatizada de su contenido, sin necesidad de tratamiento profesional de la publicidad formal por el Registrador (justo lo contrario de lo que afirma la RDGRN 12 Agosto 2010) y sin perjuicio de la responsabilidad del peticionario por la solicitud o uso indebido de la información de que se trate. Parece razonable pensar, en lo que a nuestro actual Registro de la Propiedad se refiere, que lo registrable debería coincidir con lo publicable. Hoy en día no es así. Pensemos en el art. 51 RH, que obliga a hacer constar en el Registro una cantidad desmesurada de datos que no deberían ser registrables; en el injustificable Libro de Incapacitados; en la constancia de las causas de las anotaciones de embargo, especialmente en los procedimientos penales. Probablemente, en lo que a la introducción de datos al Registro se refiere, la técnica aplicable al caso esté ya inventada. Nos referimos a la empleada por el Reglamento 805/2004, de 21 de abril de 2004, que crea un título ejecutivo europeo para los créditos no impugnados. Falta sólo la voluntad. .

IMPORTANCIA PRÁCTICA DEL DECRETO DE ADJUDICACIÓN .

La determinación del momento exacto en que se entiende operada la transmisión en subasta tiene una gran transcendencia práctica. Para bien interpretar lo que sigue, recuérdese que antes la transmisión "normalmente" se anudaba al testimonio del auto de aprobación del remate. . __ Por ejemplo, a efectos de una DOBLE INMATRICULACIÓN.

“La sentencia de apelación ahora recurrida en casación confirmó la desestimación de la demanda razonando que ante un caso de doble inmatriculación debían aplicarse las reglas del Derecho Civil "puro", sin ser decisiva por tanto la fecha de las respectivas inscripciones a favor de las partes litigantes, y que en consecuencia eran los demandados quienes habían adquirido la propiedad conforme al sistema de adquisición mediante título y modo presente en el art. 609 CC ( LEG 1889, 27), ya que la cesión del remate a favor del actor había tenido lugar el 28 de octubre de 1992 pero éste no obtuvo el auto de aprobación del remate hasta el 29 de octubre de 1993, mientras que los demandados lo habían obtenido el 5 de junio del mismo año. El actor-recurrente... impugna... dicha sentencia por considerarla contraria a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo según la cual el acta de remate es suficiente para transmitir el dominio porque el auto de aprobación únicamente es exigible para inscribir la adquisición en el Registro de la Propiedad.... es cierto que las sentencias citadas en el recurso parecen autorizar la tesis del actor-recurrente, especialmente la de 24 de junio de 1997 en cuanto considera que el remate y el pago del precio son eficaces para transmitir la titularidad dominical "aun antes de la expedición del testimonio que sirve para la inscripción"...... tanto la sentencia de 24 de junio de 1997 como todas las demás citadas... versan sobre casos muy diferentes del aquí examinado, pues se refieren bien a tercerías de dominio tendentes a alzar un embargo (sentencias de 20 de octubre de 1989, 24 de junio de 1997 y 20 de octubre de 1998 ), bien al plazo para ejercitar la acción de retracto o al nacimiento de esta misma acción (sentencias de 1 de julio de 1991 y 11 de julio de 1992 ), bien a la nulidad de la venta judicial pedida por el propio ejecutado ( sentencia de 14 de octubre de 2002), bien... a una transmisión de créditos o a la legitimación para ejercitar la acción de reclamación por vicios ruinógenos (sentencias de 22 de marzo de 1946 y 12 de febrero de 1985.En cambio, cuando lo planteado en el litigio es un conflicto creado por dos ventas judiciales de una misma finca en sendos procedimientos judiciales, la jurisprudencia de esta Sala mantiene toda la virtualidad del art. 609 CC exigiendo algo más que la mera aprobación del remate para la adquisición de la propiedad de la finca subastada por el rematante o el cesionario del remate. Así, la sentencia de 29 de julio de 1999, citando extensamente la de 1 de septiembre de 1997 y también las de 16 de julio de 1982 y 10 de diciembre de 1991, declara que "la consumación venía amparada por el otorgamiento de la escritura pública" y que tras la reforma de la LEC de 1881 por la Ley 10/92 "la consumación de la enajenación se produce, conforme al artículo 1514, con la expedición del testimonio del auto de aprobación del remate y demás requisitos (artículo 1515 )"; la sentencia de 4 de abril de 2002 puntualiza que la subasta supone una oferta de "venta" (de la finca embargada) que se perfecciona por la aprobación del remate, operando la escritura pública (en el sistema procesal entonces vigente) como "traditio" instrumental para producir la adquisición del dominio; y en fin, la de 4 de octubre de 2006 reproduce la anterior, añadiendo que "después de la reforma operada por la Ley 10/1992 el testimonio del auto de aprobación del remate" conforma la operación del acto procesal enajenatorio. Y la misma línea se mantuvo incluso en una tercería de dominio por la sentencia de 1 de septiembre de 1997 y, años más tarde, en un caso de nulidad de un procedimiento administrativo de apremio solicitada por quien fue propietario de la finca embargada, por la sentencia de 11 de febrero de 2003, que reprodujo lo ya declarado por la de 4 de abril de 2002.” (STS 2 Dic 2009)

Una observación “maliciosa”. Si en un caso de doble venta os veis “perdidos” (pues el otro comprador inscribió su título en el Registro –art. 34 LH y 1473.2 Cc), sabed que os queda todavía un último recurso –chapucero, sí, pero recurso al fin y al cabo- para dar la vuelta a la tortilla… siempre que vuestra escritura –rectius, vuestra “entrega”- sea anterior a la del otro comprador. Veamos, si conseguís inmatricular por segunda vez la finca, ¿no haréis entonces decaer la eficacia protectora del 34 LH y 1473.2 Cc? Paradójico, ¿verdad? ¡Anda que si el pastiche se descubre después de transcurrido mucho tiempo! ¿Se os ha ocurrido pensar que alguna de vuestras propiedades pudiera estar doblemente inmatriculada en el Registro de la Propiedad? Es como para echarse a temblar. A día de hoy, ciertamente la constancia registral de la referencia catastral en la finca evitará normalmente las dobles inmatriculaciones. Pero no siempre. ¡La referencia catastral que constara en una de las inscripciones podría ser errónea! Para evitar la paradoja aludida, la sentencia que sigue recurre al criterio de la primera inmatriculación. Puede que sea éste un criterio razonable: Lástima que no aparezca recogido ni en la Ley Hipotecaria ni en nuestro Código Civil.

"... como sientan, entre otras, las Sentencias de 31 mayo 1961, 5 y 17 enero 1963, 22 junio 1972, 28 marzo 1980, 27 octubre 1983 y 30 noviembre 1989, para resolver los problemas de doble inmatriculación se aplican las normas de derecho civil, si bien una de ellas, que es la de la preferente cualidad del título prioritario, utiliza como criterio accesorio el de la inmatriculación anterior del título, es decir, la primera de las inmatriculaciones, criterio este utilizado por la resolución recurrida y que, dada su validez, debe ser confirmado , rechazándose los motivos que tienden a su impugnación. Sin que a ello obste el argumento que el recurrente emplea de que, por no tener el vendedor la posesión de la finca cuando otorga la escritura de enajenación al actor, no pudo transmitirse el dominio de la misma, toda vez que es criterio aceptado por la moderna doctrina y la más reciente jurisprudencia (SS. 8 mayo 1982... y 7 febrero 1985) el de que la tradición instrumental tiene lugar aunque el vendedor no tenga la posesión material o de hecho de la finca vendida, por entender que, en tales casos, el efecto traslativo sólo puede quedar desvirtuado por lo que resulte o se deduzca claramente de la misma escritura , de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1462.2 del Código Civil." (STS 29 Mayo 1997)

En cualquier caso, convendrá tener presente que, según nuestro TS, la aplicación del art. 1473 Cc presupone implícitamente la existencia de un vendedor único ( STS 22 Dic 2000, que cita la STS 8 de mayo de 1982). . __ ¿Y en caso de TERCERÍA DE DOMINIO? La solución debería ser, es, la misma: “El tribunal, mediante auto, rechazará de plano y sin sustanciación alguna la demanda de tercería de dominio ... que se interponga con posterioridad al momento en que, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil, se produzca la transmisión del bien al acreedor o al tercero que lo adquiera en pública subasta” (artículo 596.2 LEC). A pesar de algún que otro vaivén de la jurisprudencia.

La doctrina de esta Sala no ha sido constante a través del tiempo, pues un cuerpo de sentencias antiguas mantuvo el criterio de hacer necesario el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, para que se produzca la consumación de la transmisión...; pero más recientemente esta jurisprudencia ha sufrido un proceso evolutivo, en el sentido de «que con la aprobación judicial del remate y la subsiguiente adjudicación al rematante de la finca subastada, se opera la consumación del contrato (venta judicial), pues a la referida adjudicación que el Juez hace al rematante, no hay obstáculo legal alguno en atribuirle el carácter de tradición simbólica o "ficta", al no ser "numerus clausus" la enumeración de las formas espiritualizadas de tradición que hacen los arts. 1462.2.º a 1464 del Código Civil»; con lo que consumada ya la venta por la concurrencia del título (aprobación del remate) y modo (adjudicación de la finca al rematante), el posterior otorgamiento de la escritura pública, aunque pueda ser imprescindible para otros efectos (entre ellos el acceso de la adquisición al Registro de la Propiedad), no será necesaria para que, a los efectos aquí estudiados, concurra el requisito de la tradición instrumental del citado art. 1462.2.º [Sentencias de 31 octubre 1983, 20 octubre 1989 y especialmente las de 1 julio 1991 y 11 julio 1992).Esta corriente interpretativa ha sido recogida por el legislador en la Ley 10/1992, de 30 abril, al modificar los arts. 1514 y 1515 de la LECiv, disponiendo al primero de ellos «que será título bastante para la inscripción en el Registro de la Propiedad, el testimonio expedido por el Secretario con el visto bueno del Juez, comprensivo del Auto de aprobación de remate, en el que se exprese que se ha consignado el precio, así como las demás circunstancias necesarias para la inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria», precepto similar al recogido en el art. 131, regla 17 de la Ley Hipotecaria, en relación con el juicio sumario ejecutivo. Esta modificación legislativa no ha tenido la necesaria concordancia con la redacción del citado art. 1533.2.º, en donde se sigue aún hablando de «otorgamiento de escritura», cuando realmente a partir de la entrada en vigor de la citada Ley sobre Medidas Urgentes, la tercería sólo podrá interponerse hasta el momento en que el Secretario expida el testimonio de que se habla en el art. 1514, que ha sustituido a la escritura pública. Esta reciente reforma procesal viene a ratificar y consolidar «post facto», la transcrita jurisprudencia interpretativa de esta Sala, y en definitiva conduce a entender, que la aprobación judicial del remate, seguida de la adjudicación de la finca, está absolutamente equiparada al otorgamiento de la escritura pública, incluida la existencia de una tradición simbólica que produce la consumación de la transmisión (STS 10 Junio 1994)"En la actualidad, después de la Ley 10/1992, la modificación introducida que elimina la " escritura " y revaloriza el auto de aprobación del remate al configurar el testimonio del mismo con las circunstancias que expresa, en " título bastante" para la inscripción registral significa que sigue siendo el momento en el que el adquirente entra en posesión civilisima del inmueble el que hace claudicar la oportunidad de la tercería de dominio. Así pues, promulgada la Ley 10/1992, la consumación de la enajenación se produce conforme al artículo 1514, con la expedición del testimonio del auto de aprobación del remate y demás requisitos (artículos 1515), ya que hay que entender quela expedición del testimonio en el que se documenta la venta judicial produce la tradición simbólica prevista en el articulo 1462.2 del Código Civil análogamente a como sucedía anteriormente cuando se documentaba mediante escritura pública. Así, pues, tanto antes de la reforma como actualmente, la venta se producía con la aprobación del remate plasmándose en el documento público una compraventa ya perfeccionada con anterioridad" (SAP Sevilla 2 Mayo 2002)

__ Quedará en manos del Secretario decidir si la transmisión tendrá lugar el día 30 de diciembre o el día 2 de Enero del año siguiente, lo que tiene importancia del cara al IBI (que se devenga el día 1 de Enero de cada año, art. 75 Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales) y, eventualmente, respecto a la PLUSVALÍA MUNICIPAL (que se calcula por años completos -art- 107.4 Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales).

En todo caso, habrá de considerarse sujeto pasivo del Incremento de Valor de los Terrenos al transmitente del terreno, no al adquirente del mismo, al haberse suprimido la figura del sustituto del contribuyente y la afección real del bien al pago del impuesto.“... producida una transmisión de un inmueble a título oneroso mediante Auto de aprobación de remate en procedimiento de ejecución sumario hipotecario... habrá de considerarse sujeto pasivo de la misma conforme al art. 107 b) LHL... al transmitente del terreno, no a la Entidad recurrente como adquirente del mismo, al haberse suprimido en la nueva regulación derivada de la LHL la figura del sustituto del contribuyente y la afección real del bien al pago del impuesto." (Sentencia de Tribunal Superior de Justicia, Castilla-La Mancha (Albacete), Sala de lo Contencioso, 26 Mayo 2000)"... Según el artículo 104 del TRLRHL, el hecho imponible del IIVTNU se produce por la transmisión de la propiedad de los terrenos de naturaleza urbana por cualquier título, ya sea oneroso o lucrativo, derivado de cualquier tipo de acto o contrato que suponga la transmisión del dominio, incluidas las ejecuciones forzosas de los bienes.El sujeto pasivo del impuesto, dado que en este caso nos encontramos ante una transmisión del terreno urbano a título oneroso, será, de acuerdo con el artículo 106 del TRLRHL, la persona que transmite el terreno.El impuesto se devenga en la fecha de la transmisión del terreno. En el caso objeto de consulta la transmisión se produce en la fecha en que se dicta el testimonio, expedido por el Secretario Judicial, comprensivo del auto de adjudicación, el 25 de junio de 2004. Este auto, tal como establece el artículo 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es título bastante para la inscripción del dominio en el Registro de la Propiedad a favor del adjudicatario del bien inmueble subastado." (consulta vinculante DGT V1616-07, de 23/07/2007) .

__ A veces habrá que dilucidar si el demandado en el momento concreto de deducirse la pretensión económica en su contra por la Comunidad de Propietarios era o no propietario de la vivienda a la que corresponden los GASTOS EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL que se reclaman.

"ha de dilucidarse si el demandado en el momento concreto de deducirse la pretensión económica en su contra era o no propietario de la vivienda a la que corresponden los gastos que se reclaman. Al respecto alude la parte apelante ... que debe tomarse como fecha para considerar propietario al que adquiere una vivienda en subasta pública, la de expedición del testimonio del auto de aprobación del remate, lo cual nos llevaría a considerar a éste propietario desde el 21 de octubre de 2002... y puesto que la demanda fue presentada el día 13 de diciembre de 2002, es evidente que era propietario al momento de dirigirse contra él en reclamación de cantidad....Siendo correcta la apreciación de la sentencia apelada en cuanto a la cuestión nuclear suscitada en el sentido de que la fecha de adquisición de la propiedad al haber tenido lugar mediante subasta pública, es la de expedición del testimonio del auto de aprobación del remate, de conformidad igualmente con la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 1999 que cita, la parte apelante básicamente no discrepa de dicho planteamiento... sino que se muestra disconforme con la fijación de ésta que se efectúa en el caso concreto, reiterando que el demandado obtuvo testimonio del auto de aprobación de remate el día 21 de Octubre de 2002, lo que no procede acoger pues... con esta fecha se expidió un testimonio del auto de adjudicación, más éste no integra el testimonio a que se refiere dicho auto en su parte dispositiva conforme a la cual "Firme que sea esta resolución, expídase y entréguese al rematante un testimonio de la misma para que le sirva de título y liquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales" en la cual se señala así mismo que "Contra esta resolución cabe recurso de reposición en el plazo de cinco días que se interpondrá ante este Juzgado", cuyo plazo en todo caso no había transcurrido el día 21 de octubre que invoca la parte apelante, por lo que en esa fecha no había adquirido firmeza, constando por el contrario la expedición del testimonio que viene a dar cumplimiento a lo acordado con fecha 10 de marzo de 2003 especificando la finalidad de su entrega... y al que atenerse a efectos de adquisición de la propiedad mediante la concurrencia del título y modo (artículo 609 del código civil)" (SAP 24 Julio 2003).

__ A nuestro juicio, el juego de los RETRACTOS en la subasta judicial es materia no suficientemente perfilada. . :-) ¿Debe el juez que tenga noticia de un retracto comunicar de oficio el remate a quien pudiera ejercitarlo? Parece que no, ni siquiera en caso de retracto legal, salvo que así lo disponga expresamente la ley. Normalmente se tratará no de un puro retracto sino de un derecho de adquisición preferente que jugaría ANTES de la consumación de la transmisión. .

Artículo 109 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Régimen de la transmisión forzosa**.** . 1. El embargo de participaciones sociales, en cualquier procedimiento de apremio, deberá ser notificado inmediatamente a la sociedad por el juez o autoridad administrativa que lo haya decretado, haciendo constar la identidad del embargante así como las participaciones embargadas. La sociedad procederá a la anotación del embargo en el Libro registro de socios, remitiendo de inmediato a todos los socios copia de la notificación recibida. 2. Celebrada la subasta o, tratándose de cualquier otra forma de enajenación forzosa legalmente prevista, en el momento anterior a la adjudicación, quedará en suspenso la aprobación del remate y la adjudicación de las participaciones sociales embargadas. El juez o la autoridad administrativa remitirán a la sociedad testimonio literal del acta de subasta o del acuerdo de adjudicación y, en su caso, de la adjudicación solicitada por el acreedor. La sociedad trasladará copia de dicho testimonio a todos los socios en el plazo máximo de cinco días a contar de la recepción del mismo. 3. El remate o la adjudicación al acreedor serán firmes transcurrido un mes a contar de la recepción por la sociedad del testimonio a que se refiere el apartado anterior. En tanto no adquieran firmeza, los socios y, en su defecto, y sólo para el caso de que los estatutos establezcan en su favor el derecho de adquisición preferente, la sociedad, podrán subrogarse en lugar del rematante o, en su caso, del acreedor, mediante la aceptación expresa de todas las condiciones de la subasta y la consignación íntegra del importe del remate o, en su caso, de la adjudicación al acreedor y de todos los gastos causados. Si la subrogación fuera ejercitada por varios socios, las participaciones se distribuirán entre todos a prorrata de sus respectivas partes sociales.

Artículo 124 Ley 3/1992, de 1 de julio, de Derecho Civil Foral Vasco. En los casos de ejecución hipotecaria, judicial o extrajudicial, o en procedimientos de apremio, los parientes tronqueros podrán ejercitar cualquiera de los siguientes derechos:El de preferente adquisición, por el precio de adjudicación, compareciendo ante el órgano que celebró la subasta antes de que se otorgue el instrumento público de transmisión al adjudicatario y consignando en el acto el precio expresado, oEl de saca foral, del modo regulado en este título y dentro del plazo de tres meses a contar de la fecha de la subasta.La misma idea subyace en las subastas administrativas.

Seguridad Social. La dirección provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social podrá ejercitar derecho de tanteo con anterioridad a la emisión del certificado de adjudicación o de la escritura pública de venta y en el plazo máximo de 30 días; en este caso, se adjudicará el bien licitado, notificándose así al deudor y al adjudicatario, al que se devolverá el depósito que hubiera constituido, y, en su caso, el resto del precio satisfecho.

. :-o Aunque la venta judicial se consuma desde el decreto de adjudicación, el retraso en el dictado del decreto de adjudicación no puede perjudicar a quien se ha comportado con diligencia procesal. Así lo ha proclamado el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Ponente: Arroyo Fiestas), con el voto particular discrepante de uno de sus magistrados (noticia de esta sentencia en Diario La Ley, nº 8278, Sección Hoy es Noticia, 25 Mar. 2014, La Ley 69024/2014). En el caso sometido entonces a la consideración del TS constaba que el demandante-retrayente era arrendatario en el momento de la mejora de la postura y había dejado de serlo en la fecha del decreto de adjudicación; había ejercitado la acción de retracto con posterioridad a la mejora de la postura efectuada por un tercero presentado por el deudor (artículo 670.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y antes del decreto de adjudicación dictado por el secretario judicial en procedimiento de ejecución de títulos no judiciales.

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