El notario me dice que si no le doy el nombre del requerido no puede practicar el requerimiento ¿QUÉ HAGO?
Es normal que el ocupante no colabore, pues sabe que utilizarás sus datos para ir en su contra. Por su parte, el notario cumple con su Reglamento: La identificación del requerido es sumamente importante, pues está en juego la validez misma del requerimiento y el derecho de contestación del requerido. ¿Entonces? Puedes acudir a la Policía, o al Juzgado… o ¡ insistir al notario !
Artículo 202 RN. Las actas de notificación tienen por objeto transmitir a una persona una información o una decisión del que solicita la intervención notarial, y las de requerimiento, además, intimar al requerido para que adopte una determinada conducta.
El notario, discrecionalmente, y siempre que de una norma legal no resulte lo contrario, podrá efectuar las notificaciones y los requerimientos enviando al destinatario la cédula, copia o carta por correo certificado con aviso de recibo.
Siempre que no se utilice el procedimiento a que hace referencia el párrafo anterior, el notario se personará en el domicilio o lugar en que la notificación o el requerimiento deban practicarse, según la designación efectuada por el requirente, dando a conocer su condición de notario y el objeto de su presencia. De no hallarse presente el requerido, podrá hacerse cargo de la cédula cualquier persona que se encuentre en el lugar designado y haga constar su identidad. Si nadie se hiciere cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia. Cuando el edificio tenga portero podrá entenderse la diligencia con el mismo.
La diligencia se cumplimentará mediante entrega de cédula que, suscrita por el notario con media firma al menos, contendrá el texto literal de la notificación o el requerimiento y expresará el derecho de contestación del destinatario y su plazo, conforme al artículo 204. Si la diligencia se entendiera con persona distinta de éste, la cédula deberá entregarse en sobre cerrado en el que se hará constar la identidad del notario y el domicilio de la Notaría. El notario advertirá, en todo caso, al receptor de la obligación de hacer llegar a poder del destinatario el documento que le entrega, consignando en la diligencia este hecho, la advertencia y la respuesta que recibiere.
La cédula podrá ir extendida en papel común y no será necesario dejar en la matriz nota de su expedición; bastará indicar el carácter con que se expide y la fecha de su entrega.
El notario siempre que no pueda hacer entrega de la cédula deberá enviar la misma por correo certificado con acuse de recibo, tal y como establece el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, o por cualquier otro procedimiento que permita dejar constancia fehaciente de la entrega.
La diligencia podrá practicarse en cualquier lugar distinto del designado, siempre que el destinatario se preste a ello y sea identificado por el notario.
Si se hubiere conseguido cumplimentar el acta, se hará constar así, la manera en que se haya producido la notificación y la identidad de la persona con la que se haya entendido la diligencia; si ésta se negare a manifestar su identidad o su relación con el destinatario o a hacerse cargo de la cédula, se hará igualmente constar. Si se hubiere utilizado el correo, o cualquier otro medio de envío de los previstos en este artículo, se consignarán sucesivamente las diligencias correspondientes.
La notificación o el requerimiento quedarán igualmente cumplimentados y se tendrán por hechos en cualquiera de las formas expresadas en este artículo.
Artículo 203 RN. Cuando el interesado, su representante o persona con quien se haya entendido la diligencia se negare a recoger la cédula o prestase resistencia activa o pasiva a su recepción, se hará constar así, y se tendrá por realizada la notificación. Igualmente se hará constar cualquier circunstancia que haga imposible al notario la entrega de la cédula; en este caso se procederá en la forma prevista en el párrafo sexto del artículo 202.
Artículo 204 RN. El requerido o notificado tiene derecho a contestar ante el notario dentro de la misma acta, pero sin introducir en su contestación otros requerimientos o notificaciones que deban ser objeto de acta separada...
Artículo 3 Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales**.** Definición de remitente y dirección a efectos postales... 2. Se entiende por dirección, a efectos postales, la identificación de los destinatarios por su nombre y apellidos, si son personas físicas o por su denominación o razón social si se trata de personas jurídicas, así como las señas de un domicilio o los datos que se prevén en el presente Reglamento para la entrega de los envíos en las oficinas de la red postal pública.
LA POLICÍA, EL JUEZ, EL NOTARIO… CADA UNO HACE SU TRABAJO
**A.**Si las circunstancias lo permiten (vg. tratándose de un “okupa” o de una situación de ruidos excesivos), puedes intentar una denuncia ante la Policía. No con ánimo de solucionar el problema de fondo –es poco probable que así de fácil lo consigas- sino de obtener dichos datos identificativos.
B**.** En otro caso, tendrás que acudir a la vía de las diligencias preliminares del art. 256 LEC. Te tocará pagarlas de tu bolsillo.
Artículo 256 LEC. Clases de diligencias preliminares y su solicitud.
1. Todo juicio podrá prepararse: 1. Por petición de que la persona a quien se dirigiría la demanda declare, bajo juramento o promesa de decir verdad, sobre algún hecho relativo a su capacidad, representación o legitimación, cuyo conocimiento sea necesario para el pleito, o exhiba los documentos en los que conste dicha capacidad, representación o legitimación 6. Por petición de quien pretenda iniciar un proceso para la defensa de los intereses colectivos de consumidores y usuarios al objeto de concretar a los integrantes del grupo de afectados cuando, no estando determinados, sean fácilmente determinables. A tal efecto el tribunal adoptará las medidas oportunas para la averiguación de los integrantes del grupo, de acuerdo a las circunstancias del caso y conforme a los datos suministrados por el solicitante, incluyendo el requerimiento al demandado para que colabore en dicha determinación.
2. En la solicitud de diligencias preliminares se expresarán sus fundamentos, con referencia circunstanciada al asunto objeto del juicio que se quiera preparar.
3. Los gastos que se ocasionen a las personas que hubieren de intervenir en las diligencias serán a cargo del solicitante de las diligencias preliminares. Al pedir éstas, dicho solicitante ofrecerá caución para responder tanto de tales gastos como de los daños y perjuicios que se les pudieren irrogar. La caución se perderá, en favor de dichas personas, si, transcurrido un mes desde la terminación de las diligencias, dejare de interponerse la demanda, sin justificación suficiente, a juicio del tribunal. La caución podrá prestarse en la forma prevista en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 64 de esta Ley.
Artículo 261. Negativa a llevar a cabo las diligencias.
Si la persona citada y requerida no atendiese el requerimiento ni formulare oposición, el tribunal acordará, cuando resulte proporcionado, las siguientes medidas, por medio de un auto, en el que expresará las razones que las exigen:
- Si se hubiere pedido declaración sobre hechos relativos a la capacidad, representación o legitimación del citado, se podrán tener por respondidas afirmativamente las preguntas que el solicitante pretendiera formularle y los hechos correspondientes se considerarán admitidos a efectos del juicio posterior.
- Tratándose de las diligencias previstas en el artículo 256.1.6, ante la negativa del requerido o de cualquier otra persona que pudiera colaborar en la determinación de los integrantes del grupo, el tribunal ordenará que se acuerden las medidas de intervención necesarias, incluida la de entrada y registro, para encontrar los documentos o datos precisos, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que se pudiera incurrir por desobediencia a la autoridad judicial. Iguales medidas ordenará el tribunal en los casos de los números 5 bis, 7 y 8 del apartado 1 del artículo 256, ante la negativa del requerido a la exhibición de documentos.
Artículo 76 Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral**.** 1. Quien pretenda demandar, podrá solicitar del órgano judicial que aquél contra quien se proponga dirigir la demanda preste declaración acerca de algún hecho relativo a la personalidad de éste y sin cuyo conocimiento no pueda entrarse en juicio.
Tendrás que "convencer" al juez para que acepte esta diligencia preliminar. Alude a la indefensión que su inadmisión te podría causar; no existiendo ninguna otra via judicial para identificar al sujeto a demandar, ¡cómo no ser flexibles ahora, "in limine"! No pretendas directamente la identificación del sujeto en cuestión. Refiérete a él como el "ignorado ocupante" y solicita la exhibición de su título para la ocupación del inmueble. Desviando la atención, creo, facilitarás la admisión de la diligencia preliminar por tí instada, pues -recuerda- las diligencias preliminares son "numerus clausus".
C**.**Excepcionalmente, acaso te convenga insistir al Notario. Para “tranquilizarle” acerca de lo acertado de su actuación, podrías alegarle lo que sigue.
Los Tribunales, en casos extremos como los que aquí planteamos, se han esforzado en admitir la demanda contra personas no identificadas “nominatim”****.
* Si bien el artículo 399.1 de la LEC establece la necesidad de consignar los datos y circunstancias de identificación del demandado, la jurisprudencia ha admitido plenamente la demanda contra "los ignorados herederos de X"; al fin y al cabo, se cumple con lo exigido en el art. 155, al que se remite aquél, puesto que el domicilio de los demandados está perfectamente identificado, sin que por esta razón pueda invocarse indefensión.
Artículo 399 LEC. La demanda y su contenido. 1. El juicio principiará por demanda, en la que, consignados de conformidad con lo que se establece en el artículo 155 los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado y el domicilio o residencia en que pueden ser emplazados, se expondrán numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho y se fijará con claridad y precisión lo que se pida.
* Tratándose de okupas que constituían un colectivo o grupo de hecho suficientemente identificado, la SAP de Girona, de 7 de mayo de 1998, resuelve la cuestión de la legitimación pasiva con la aplicación del art. 7.3 de la LOPJ.
Artículo 7 LOPJ… 3. Los Juzgados y Tribunales protegerán los derechos e intereses legítimos, tanto individuales como colectivos, sin que en ningún caso pueda producirse indefenso. Para la defensa de estos últimos se reconocerá la legitimación de las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para su defensa y promoción.
La Sentencia desestima la falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues al actuar los componentes del «Casal» de forma asamblearia y sin estructura jerárquica, puede comparecer en juicio representado por cualquiera de ellos a quien se otorgue facultad de gestión, que allí se dio al entregar a la compareciente «los papeles» con la lógica finalidad de intervenir para la protección de los intereses del grupo. La innecesariedad de demandar a cada uno de los integrantes en la ocupación es proclamada por dicha sentencia al referirse a: «... no es suficiente la existencia de un simple interés en el resultado del litigio, para que haya que demandar a todos los que puedan estar afectos por el mismo, ya que se trata de un resultado reflejo que no ampara la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario...». Criterio éste además mantenido en las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1991, 25 de febrero de 1992 y 3 de noviembre de 1994.
De otro modo nunca podría celebrarse juicio oral, si en los inmediatos días anteriores a éste compareciera en el proceso un nuevo miembro «ocupa» que manifiesta tener interés en el pleito y solicita se le considere parte demandada. Conclusión a la que también llega la SAP de Palencia de 19 de diciembre de 1995.
* Tratándose de okupas que previsiblemente procederían a sustituir en la ocupación del inmueble los ocupantes emplazados por otros y que no constituían un colectivo de hecho identificado, ha permitido la citación de los "ignorados ocupantes del inmueble X".
El Juzgado, por medio de la Oficina Judicial, los emplazará en la finca ocupada. De resultar negativa ésta, y sin perjuicio de otras averiguaciones que puedan efectuarse, los emplazará entonces mediante edictos colocados en la puerta de entrada de la finca, al amparo de lo dispuesto en el art. 164 de la LEC. El actor cumple así con el mandato al actor que le impone el art. 155 de la LEC. Así lo admite la SAP de Barcelona, de 31 de mayo de 2002, en la que los «ignorados ocupantes» de los pisos ocupados fueron citados mediante edictos y asimismo a través de edictos les fueron comunicadas todas las resoluciones recaídas en el procedimiento; admitiendo finalmente la Sentencia el desahucio «contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca».
“… la indeterminación de poseedores en el tiempo no puede impedir, por la propia naturaleza recuperatoria de la acción que se ejercita dirigirla no solo (y simplemente) frente a quienes aparecen como poseedores actuales, sino (máxime cuando la identidad de aquellos no se conoce ni se puede conocer, o se trata se ocupaciones temporales o de distintas personas para actividades diferentes) también frente a los «ignorados ocupantes» o expresión similar, que podrán identificarse durante el curso del procedimiento; tal posibilidad deriva del mismo art. 437 LEC, cuando al establecerse los datos a consignar en la demanda alude expresamente a «los datos y circunstancias de identificación de actor y demandado...», sin exigir sus nombres y apellidos, lo cual ya venía siendo reconocido por el TS (así las SS. de 15.11.1974, 1.3.1991: basta cualquier circunstancia que permita su identificación, aquí, el hecho de la ocupación efectiva respecto del objeto del pleito); en todo caso, cabrían diligencias preliminares ex art. 256.1 LEC, que, según lo expuesto, resultarán poco efectivas (podrán no ser los mismos ocupantes en el momento de la citación)…” (AP Barcelona, Sentencia de 15 Jul. 2008)
Hay que advertir que la jurisprudencia no es unánime. En efecto, hay juzgados que desestiman la demanda por no figurar el demandado, o aun cuando admiten la fórmula indicada, niegan el emplazamiento por medio de edictos. Por ejemplo, el Auto de la AP ZARAGOZA, de 27 de septiembre de 2006 desestima la demanda así interpuesta por considerar que es un presupuesto esencial de la LEC, según lo dispuesto en el art. 437, consignar los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado.
Pues bien, si los Tribunales se esfuerzan, ¿por qué no podemos también hacer lo propio los notarios?
* Tampoco en el Reglamento Notarial se exige expresamente que en el requerimiento conste el nombre y apellidos del requerido o requeridos.
* ¿Acaso cuando se nos comunica que el requerido X falleció dejamos por ello de practicar el requerimiento, ahora ya en la persona de los causahabientes del difunto X?
* Como en el caso de los tribunales, dado que el domicilio en el que hemos de practicar nuestra actuación está perfectamente delimitado, no se aprecia irremediable indefensión para el requerido, que si no identificado, sería al menos perfectamente identificable.
* El notario, dado lo extremo del caso, no podrá cumplir todas las exigencias reglamentarias. Por ejemplo, puede que entregara una sola cédula y sin embargo resultaran ser varios los requeridos. Dejando ellas las oportunas advertencias y salvada su responsabilidad, el requirente habría de insistir en el otorgamiento bajo su exclusiva responsabilidad. El notario, en definitiva, en este caso no podría garantizar la ulterior eficacia ante los Tribunales de lo actuado por él.
Más allá de las exigencias reglamentarias, en la medida en que el requerimiento notarial hubiera cumplido su finalidad última de comunicación e intimación, no nos cabe duda alguna que pesará en el ánimo del juzgador.
“Como viene estableciendo la jurisprudencia la finalidad del requerimiento que preceptúa el art. 7.2 LPH no es otra que obtener con su práctica un determinado resultado: que el acto de comunicación llegue a su destinatario y, consecuentemente, el conocimiento de su contenido…
En el caso de que aquí se trata, con independencia de los innumerables denuncias que se cursaron administrativamente -se contabilizan más de dieciséis- de las que tuvo conocimiento el interesado y que dieron lugar a que se ordenara por el Ayuntamiento de Nigrán la suspensión inmediata de la actividad, lo que es incuestionable es que la Comunidad ha venido realizando al titular de la actividad varios requerimientos, ya que, además de los expresados en las letras b) y c) se realizó posteriormente otro el día 12 de Julio 2005, todos ellos con la misma finalidad: que el requerido no superara los limites de ruido máximos y que se respetaran las horas de cierre y, éste último, con el apercibimiento expreso, de acuerdo cor lo acordado por unanimidad en Junta de Propietarios, de que se iban a ejercitar las acciones del art. 7.2 LPH. Ante ello no nos cabe ninguna duda que se cumplió por la Comunidad accionante la finalidad del requerimiento en cuanto que demostradamente se llevó a cabo en varias ocasiones y su contenido fue conocido por el destinatario…” (SAP Pontevedra 6 noviembre 2008)
En las páginas que siguen ofrecemosTRES CASOS DE DIFICULTAD EXTREMA EN LA IDENTIFICACIÓNDEL SUJETO A REQUERIR o DEMANDAR
PRIMER CASO: Alquilé mi casa a un Guardia Civil. Al parecer, se lió con una musulmana y tuvo un hijo. El guardia civil acaba de devolverme las llaves. Dice que se ve trasladado a otra población y que deja la casa. He ido a la casa y me ha abierto la puerta una joven con un niño en brazos que no habla español. Había muchas otras personas en la vivienda. Uno de ellos, tal vez el padre de la joven, me ha cerrado la puerta sin contemplaciones.
Artículo 12 LAU. Desistimiento y vencimiento en caso de matrimonio o convivencia del arrendatario
1. Si el arrendatario manifestase su voluntad de no renovar el contrato o de desistir de él, sin el consentimiento del cónyuge que conviviera con dicho arrendatario, podrá el arrendamiento continuar en beneficio de dicho cónyuge.
2. A estos efectos, podrá el arrendador requerir al cónyuge del arrendatario para que manifieste su voluntad al respecto.
Efectuado el requerimiento, el arrendamiento se extinguirá si el cónyuge del arrendatario no contesta en un plazo de quince días a contar de aquél. El cónyuge deberá abonar la renta correspondiente hasta la extinción del contrato, si la misma no estuviera ya abonada.
3. Si el arrendatario abandonara la vivienda sin manifestación expresa de desistimiento o de no renovación, el arrendamiento podrá continuar en beneficio del cónyuge que conviviera con aquél, siempre que en el plazo de un mes de dicho abandono, el arrendador reciba notificación escrita del cónyuge manifestando su voluntad de ser arrendatario.
Si el contrato se extinguiera por falta de notificación, el cónyuge quedará obligado al pago de la renta correspondiente a dicho mes.
4. Lo dispuesto en los apartados anteriores será también de aplicación en favor de la persona que hubiera venido conviviendo con el arrendatario de forma permanente en análoga relación de afectividad a la de cónyuge, con independencia de su orientación sexual, durante, al menos, los dos años anteriores al desistimiento o abandono, salvo que hubieran tenido descendencia en común, en cuyo caso bastará la mera convivencia.
I**.**Puede que tengas una “nueva” inquilina en ciernes (art. 12 LAU), a la que en su día –si es el caso- tendrás que desahuciar por falta de pago. De momento, tendrías que requerirla para que manifieste su voluntad o no de continuar el arrendamiento, ahora a su nombre. ¿Cómo, si no sabes su nombre?
II**.**En vez de requerirla, también puedes “jugártela”. Puedes ignorar la existencia de la mujer y, llegado el caso, desahuciar por falta de pago al guardia civil. Es poco probable que éste llegue a enterarse de la demanda, a la vista de la publicación por edictos que “sin más trámites” (solo para este tipo de procedimientos) ordena el art. 164 LEC). En otro caso, si llega el guardia civil a contestar la demanda, todo apunta a que hará constar la realidad; habrás gastado entonces inútilmente tiempo y dinero; probablemente, tendrás ahora que requerir a la mujer en los términos que anteceden.
Artículo 155 LEC. Actos de comunicación con las partes aun no personadas o no representadas por procurador. Domicilio…
3...Cuandoen la demanda se ejercite una acción de aquellas a las que se refiere el número 1 del apartado 1 delartículo 250, se entenderá que si las partes no han acordado señalar en el contrato de arrendamiento un domicilio en el que se llevarán a cabo los actos de comunicación, éste será, a todos los efectos, el de la vivienda o local arrendado…
4. Si las partes no estuviesen representadas por procurador, las comunicaciones efectuadas en cualquiera de los lugares previstos en el apartado anterior, que se hayan designado como domicilios, surtirán plenos efectos en cuanto se acredite la correcta remisión de lo que haya de comunicarse aunque no conste su recepción por el destinatario.
No obstante, si la comunicación tuviese por objeto la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales y no constare la recepción por el interesado, se estará a lo dispuesto en el artículo 158.
Artículo 156. Averiguaciones del tribunal sobre el domicilio.
1. En los casos en que el demandante manifestare que le es imposible designar un domicilio o residencia del demandado, a efectos de su personación, se utilizarán por el Secretario judicial los medios oportunos para averiguar esas circunstancias, pudiendo dirigirse, en su caso, a los Registros, organismos, Colegios profesionales, entidades y empresas a que se refiere el apartado 3 del artículo 155…
4. Si estas averiguaciones resultaren infructuosas, el Secretario judicial ordenará que la comunicación se lleve a cabo mediante edictos.
Artículo 164. Comunicación edictal…. En los procesos de desahucio de finca urbana o rústica por falta de pago de rentas o cantidades debidas o por expiración legal o contractual del plazo y en los procesos de reclamación de estas rentas o cantidades debidas,cuando no pudiere hallársele ni efectuarle la comunicación al arrendatario en los domicilios designados en el segundo párrafo del número 3 del artículo 155, ni hubiese comunicado de forma fehaciente con posterioridad al contrato un nuevo domicilio al arrendador al que éste no se hubiese opuesto, se procederá, sin más tramites, a fijar la cédula de citación en el tablón de anuncios de la Oficina Judicial.
Artículo 158. Comunicación mediante entrega. Cuando… no pudiera acreditarse que el destinatario ha recibido una comunicación que tenga por finalidad la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales, se procederá a su entrega en la forma establecida en el artículo 161.
Artículo 161. Comunicación por medio de entrega de copia de la resolución o de cédula.
1. La entrega al destinatario de la comunicación de la copia de la resolución o de la cédula se efectuará en la sede del tribunal o en el domicilio de la persona que deba ser notificada, requerida, citada o emplazada…
3. Si el domicilio donde se pretende practicar la comunicación fuere… la vivienda o local arrendado al demandado, y no se encontrare allí dicho destinatario, podrá efectuarse la entrega a cualquier empleado, familiar o persona con la que conviva, mayor de 14 años, que se encuentre en ese lugar, o al conserje de la finca, si lo tuviere, advirtiendo al receptor que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario de ésta, o a darle aviso, si sabe su paradero… En la diligencia se hará constar el nombre de la persona destinataria de la comunicación y la fecha y la hora en la que fue buscada y no encontrada en su domicilio, así como el nombre de la persona que recibe la copia de la resolución o la cédula y la relación de dicha persona con el destinatario, produciendo todos sus efectos la comunicación así realizada.
4. … Si ya no residiese o trabajase en el domicilio al que se acude y alguna de las personas consultadas conociese el actual, éste se consignará en la diligencia negativa de comunicación. Si no pudiera conocerse por este medio el domicilio del demandado y el demandante no hubiera designado otros posibles domicilios, se procederá de conformidad con lo establecido en el artículo 156…
_ Llama la atención que la publicación de edictos “sin más trámites” (es decir, sin averiguación por el Tribunal sobre el domicilio del demandado) que el art. 164 in fine LEC contempla, se refiera no sólo a un caso de ausencia de cosa juzgada (las demandas del art. 250.1 LEC que, con fundamento en el impago de la renta o cantidades debidas por el arrendatario, o en la expiración del plazo fijado contractual o legalmente, pretendan que el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer una finca rústica o urbana dada en arrendamiento, ordinario o financiero o en aparcería, recuperen la posesión de dicha finca) sino también a un plenario, un pleito amparado por la cosa juzgada (las demandas del art. 250.2 LEC que versen sobre reclamación de cantidades por impago de rentas y cantidades debidas). Cfra. art. 447 LEC. Me pregunto si el sistema previsto, siendo constitucional, es o no ampliable por ley a otros plenarios.
Artículo 447 LEC. Sentencia. Ausencia de cosa juzgada en casos especiales…. 2. No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias… 4. Tampoco tendrán efectos de cosa juzgada las resoluciones judiciales a las que, en casos determinados, las leyes nieguen esos efectos.
Artículo 250 LEC. Ámbito del juicio verbal. 1. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes:
1. Las que versen sobre reclamación de cantidades por impago de rentas y cantidades debidas y las que, igualmente, con fundamento en el impago de la renta o cantidades debidas por el arrendatario, o en la expiración del plazo fijado contractual o legalmente, pretendan que el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer una finca rústica o urbana dada en arrendamiento, ordinario o financiero o en aparcería, recuperen la posesión de dicha finca.
2. Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.
_ El procedimiento especialmente ideado para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca (art. 681 ss LEC) contempla otro supuesto excepcional, en que el juez no realizará averiguaciones sobre el domicilio del demandado. Ahora bien, en este caso está prevista la remisión eventualmente a un ordinario posterior (art. 698 LEC).
Artículo 686 LEC. Requerimiento de pago.
1. En el auto por el que se autorice y despache la ejecución se mandará requerir de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda, en el domicilio que resulte vigente en el Registro.
2. Sin perjuicio de la notificación al deudor del despacho de la ejecución, no se practicará el requerimiento a que se refiere el apartado anterior cuando se acredite haberse efectuado extrajudicialmente el requerimiento o requerimientos, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 581.
A estos efectos, el requerimiento extrajudicial deberá haberse practicado en el domicilio que resulte vigente en el Registro, bien personalmente si se encontrare en él el deudor, el hipotecante no deudor o el tercer poseedor que haya de ser requerido, o bien al pariente más próximo, familiar o dependiente mayores de catorce años que se hallaren en la habitación del que hubiere de ser requerido y si no se encontrare a nadie en ella, al portero o al vecino más próximo que fuere habido.
3. Intentado sin efecto el requerimiento en el domicilio que resulte del Registro, no pudiendo ser realizado el mismo con las personas a las que se refiere el apartado anterior, se procederá a ordenar la publicación de edictos en la forma prevista en el artículo 164 de esta Ley.
Artículo 698 LEC. Reclamaciones no comprendidas en los artículos anteriores. 1. Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo. La competencia para conocer de este proceso se determinará por las reglas ordinarias.
_ En otras palabras, ¿sería posible pactar entre particulares un domicilio a efecto de notificaciones para los efectos de determinado contrato**, con renuncia expresa a la notificación –aún en caso de litigio- en cualquier otro domicilio y sin que dicha renuncia supusiera en modo alguno indefensión?** A día de hoy, entiendo que no, salvo en los casos excepcionales en los que la ley lo permite (art. 155.3 LEC y 682.2 LEC); dicho domicilio no vincularía al órgano judicial, que habría de regirse en todo caso por lo dispuesto en la LEC. De lege ferenda, la idea es viable, siempre previa reforma de la LEC y –siguiendo el modelo del art. 681 ss LEC- exigencia de constancia en documento público de la renuncia en cuestión.
¿Cómo aligerar la carga de la notificación al demandado en los casos no contemplados en el art. 164 in fine LEC? Se trata de poner coto al dispendio de recursos que una investigación exhaustiva de un domicilio de notificaciones puede suponer. ¿Lugar de empadronamiento, domicilio facilitado por la Policía, por la Seguridad Social, por la empresa, por Hacienda, BOP-BOCA-BOE, un diario? ¡Cuánto tiempo y dinero! Para normalmente terminar instando la notificación a través del tablón de anuncios del Juzgado.
La idea que lanzamos no es a día de hoy extraña en el ámbito administrativo.
“Artículo 12 R.D. 263/1996, de 16 de febrero, por el que se regula la utilización de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas por la Administración General del Estado). Regulación de las notificaciones telemáticas... 2. Podrá practicarse la notificación por medios telemáticos a los interesados cuando, además de los requisitos especificados en el artículo 7 del presente Real Decreto, aquéllos así lo hayan manifestado expresamente, bien indicando el medio telemático como preferente para la recepción de notificaciones en su solicitud, escrito o comunicación, o bien consintiendo dicho medio a propuesta del correspondiente órgano u organismo público. 3. Para la eficacia de lo dispuesto en el presente artículo, todo interesado que manifieste su voluntad de ser notificado por medios telemáticos en cualesquiera procedimientos deberá disponer, con las condiciones que se establezcan, de una dirección electrónica habilitada para ello, que será única para todas las posibles notificaciones a practicar por la Administración General del Estado y sus organismos públicos. La dirección electrónica única deberá cumplir los siguientes requisitos:…”
**III.**Llegado el momento del desahucio, tropezarás –casi seguro- con los terceros ocupantes de hecho de la vivienda, la familia de la mujer. Primero, tendrás el problema de su identificación. Segundo, reza para que, tramitado el incidente –arts. 704 y 675 LEC- para su lanzamiento, al tiempo de su ejecución no vuelvan a aparecer otros “nuevos” terceros ocupantes a los que haya que volver a aplicar el mismo procedimiento, y así sucesivamente, “ad infinitum”.
Cabe preguntarse si para evitar tal despropósito, no podría entenderse, ex art. 222.3 LEC, que “la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes…”. En otras palabras, que la sentencia que ordena el desalojo debe imponerse a los terceros ocupantes de hecho sin más trámites, porque les afecta la cosa juzgada de la misma de manera directa. El incidente que tratamos debería quedar limitado a los casos excepcionales en que el tercer ocupante en cuestión alegara no ser “causahabiente” del desahuciado.
A efectos prácticos, si veis que algo así pudiera ocurrir, acaso podrías plantearos dirigir la demanda contra el arrendatario y contra los desconocidos ocupantes, en su conjunto.
Artículo 704 LEC. Ocupantes de inmuebles que deban entregarse.
1. Cuando el inmueble cuya posesión se deba entregar fuera vivienda habitual del ejecutado o de quienes de él dependan, el Secretario judicial les dará un plazo de un mes para desalojarlo. De existir motivo fundado, podrá prorrogarse dicho plazo un mes más.
Transcurridos los plazos señalados, se procederá de inmediato al lanzamiento, fijándose la fecha de éste en la resolución inicial o en la que acuerde la prórroga.
2. Si el inmueble a cuya entrega obliga el título ejecutivo estuviera ocupado por terceras personas distintas del ejecutado y de quienes con él compartan la utilización de aquél, el Secretario judicial responsable de la ejecución, tan pronto como conozca su existencia, les notificará el despacho de la ejecución o la pendencia de ésta, para que, en el plazo de diez días, presenten los títulos que justifiquen su situación.
El ejecutante podrá pedir al tribunal el lanzamiento de quienes considere ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. De esta petición se dará traslado a las personas designadas por el ejecutante, prosiguiendo las actuaciones conforme a lo previsto en los apartados 3 y 4 del artículo 675.
Artículo 675 LEC. Posesión judicial y ocupantes del inmueble…. 3. La petición de lanzamiento a que se refiere el apartado anterior se notificará a los ocupantes indicados por el adquirente, con citación a una vista que señalará el Secretario judicial dentro del plazo de diez días, en la que podrán alegar y probar lo que consideren oportuno respecto de su situación. El Tribunal, por medio de auto, sin ulterior recurso, resolverá sobre el lanzamiento, que decretará en todo caso si el ocupante u ocupantes citados no comparecieren sin justa causa. 4. El auto que resolviere sobre el lanzamiento de los ocupantes de un inmueble dejará a salvo, cualquiera que fuere su contenido, los derechos de los interesados, que podrán ejercitarse en el juicio que corresponda.
SEGUNDO CASO. Tras volver de vacaciones, me encuentro con que no consigo abrir la puerta de mi domicilio. ¡Han cambiado la llave! Un matrimonio rumano se ha instalado en ella. Dice que se la alquiló otro rumano amigo suyo, a quien pagan religiosamente, y que han invertido dinero en arreglos y mejoras en la casa. Se niegan a darme su nombre. Dicen que, mientras paguen, de allí no les echa nadie.
Artículo 250 LEC. Ámbito del juicio verbal. 1. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes:
1. Las que versen sobre reclamación de cantidades por impago de rentas y cantidades debidas y las que, igualmente, con fundamento en el impago de la renta o cantidades debidas por el arrendatario, o en la expiración del plazo fijado contractual o legalmente, pretendan que el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer una finca rústica o urbana dada en arrendamiento, ordinario o financiero o en aparcería, recuperen la posesión de dicha finca.
2. Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.
Todo pinta a que estás ante unos “okupas” de gran finura, unos “artistas” en la ocupación de lo ajeno. También tú tendrás que hilar fino... y armarte de paciencia.
A De momento, en tu condición de titular del contrato, puedes personarte en las oficinas de las compañías suministradoras de agua y luz y suspender los respectivos suministros.
B Puedes asimismo denunciar los hechos ante la Policía. Probablemente, desde el punto de vista penal, no conseguirás nada. Con suerte, sin embargo, te servirá para identificar a los rumanos que ocupan tu casa.
Artículo 245 Cp. 1. Al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá, además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, una multa de seis a dieciocho meses, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado. 2. El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.
C Por la vía civil, tus opciones son varias: 1. El juicio verbal que pretende la tutela sumaria de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute (art. 250.1.4.º LEC). 2. El juicio verbal para la efectividad de los derechos reales inscritos (art. 250.1.7.º LEC). 3. El juicio de desahucio por precario (art. 250.1.2.º LEC).
♣ _ Dada la “complejidad” del asunto, no te recomiendo la vía del art. 250.1.4.º LEC. Por extraño que te parezca, podría ocurrir que los rumanos vieran tutelada “su” posesión.
Caso de apreciar complejidad en la materia, puede que el juez desestime el procedimiento que incoaste via 250.1.4º LEC argumentando de manera similar a como sigue:
“…en las acciones sobre tutela sumaria de la posesión únicamente se juzga sobre el hecho posesorio, prescindiendo de la propiedad o mejor derecho a poseer, cuestiones que deberán de ventilarse en juicio declarativo correspondiente, de ahí que el artículo 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indique que la sentencia que se dicte en los procesos que la Ley califique como sumaria, carecerán de efectos de cosa juzgada. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1979 señala que en el proceso interdictal está vedado el ampliar el pronunciamiento y decisión a declaraciones de orden jurídico, así como el definir ninguna clase de relaciones definitivas, debiendo limitarse la sentencia que se dicte a simples supuestos de hecho como es el ejercicio o disfrute del contenido de un derecho, hecho real e independiente de la existencia del derecho mismo.
… Lo que vedan esta clase de juicios sumarios es que las situaciones de hecho sean dirimidas mediante la imposición unilateral de su voluntad por el interdictado, sin buscar y obtener previa tutela de los órganos jurisdiccionales, constitucionalmente llamados a resolver tales controversias, en tanto en cuanto la posesión encierra una apariencia de derecho, y como tal tutelable. En este sentido, es claro el art. 446 del Código Civil, cuando señala que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido por los medios que las leyes establecen, que no son otros que las acciones de tutela sumaria posesoria de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil” (Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4ª, Sentencia de 1 Jul. 2009)
♣ _ Tampoco te recomiendo utilices la vía del art. art. 250.1.2.º LEC (desahucio por precario). Puede que el juez desestimara tu demanda por inadecuación de procedimiento.
*** El art. 250.1.2.º de la LEC 2000 emplea la expresión "cedida en precario". En la antigua LEC 1881 esto no ocurría. Pues bien, hay algunos tribunales que están interpretando el ámbito del juicio de precario en un sentido restringido, prístino, romano: Si falta una cesión voluntaria –graciosa- del inmueble, no hay precario (sentencia de la AP Baleares de 17 de enero de 2007). Así, no habría precario en caso de posesión sin título meramente tolerada –pero sin previa cesión- por el propietario o arrancada por la violencia a dicho propietario.
“… En la demanda… la entidad Domus… ejercita una acción de desahucio por precario contra D. Cornelio… indicando que el demandado lo ocupa por mera liberalidad y sin pagar renta alguna. El demandado se opone alegando la existencia de un contrato de arrendamiento con anteriores propietarios.
La sentencia de instancia desestima la demanda por inadecuación de procedimiento, al considerar que el mismo no es cauce hábil para el ejercicio de acciones de resolución o declaración de extinción de un contrato de arrendamiento, sino que debe circunscribirse al concepto estricto de precario contenido en el Digesto, que se infiere de la expresión "cedida en precario", contenida en el artículo 250 de la LEC; y en el caso concreto ha existido un contrato de arrendamiento… la actora desconocía la existencia del contrato de 1.998…
Tras la entrada en vigor de la nueva LEC se suscita la controversia sobre si dada la redacción del artículo 250. 1.2 , debe circunscribirse su ámbito al aspecto estricto de precario antes indicado, en atención a que dicho precepto legal alude a la recuperación de la plena posesión de la finca "cedida en precario".
En alguna sentencia, como en la de la Audiencia Provincial de Granada, Sección 4ª, de 3 de mayo de 2005 se alude a que, "la modificación producida en la nueva ley adjetiva en este aspecto, de acuerdo con los Arts. 447 en relación con el art. 250, provoca una nueva perspectiva de la denominada comúnmente cuestión compleja en cuanto, que en el campo de este procedimiento podrán analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, aunque eso sí limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata. Los derechos definitivos que sobre las cosas o los derechos pretenden ser titulares las partes habrán de dilucidarse en otro proceso declarativo que tenga por objeto, no la posesión, sino la legitimidad de tales derecho".
No obstante, se aprecia como más predominante el criterio más restrictivo del concepto de precario, acogido en las sentencias de la Sección Cuarta de esta Audiencia de 20 de febrero y 18 de marzo de 2.004, y en esta última sentencia se razona que "el art. 1565 de la LEC de 1881 disponía en el núm. 3 que procedería el desahucio contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca sin pagar renta o merced… el concepto de precario a que se refería el art. 1565 de la LEC de 1881 no se refería a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño cedente, que era el sentido originario del precario establecido en el Digesto, sino que se extendía a las situaciones en las que sin pagar merced utilizaban la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando el invocado fuera ineficaz para enervar el dominical que ostentara el actor, de manera que el concepto originario del precario se fue ampliando por la jurisprudencia hasta hacer equivalente el precario a toda aquella situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, existiendo una falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido, lo perdiera…
La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000… recoge un concepto de precario más reducido, en el sentido de que el precepto señala que el procedimiento será el utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca cedida en precario, por lo que en contraposición con la regulación anterior que permitía la amplitud en el concepto de precario hasta llegar a la definición antes expuesta, la nueva regulación introduce el término de "cedida en precario ", mucho más preciso que el anterior, de manera que da idea de una relación entre las partes, por las que una cede a otra el inmueble a título gratuito y a su ruego, lo que conlleva que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al antiguo concepto de precario según la definición del Digesto, constituido por la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente. Consecuencia de lo expuesto es que solo puede solicitarse el reintegro de la posesión cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que el referido juicio pueda ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones en las que conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que se podía incluir dentro del concepto de precario…
Esta Sala comparte la aludida doctrina… resaltando además, que esta tesis salva el problema que se produce en estos procedimientos, cuando la parte demandada, en contraposición a las pretensiones de la actora, busca fundamentar su oposición en el reconocimiento de algún título que ampare su posesión (dominio, habitación, usufructo, arrendamiento, etc), y que no pueda, sin embargo, ser planteada en reconvención, si por cuantía no es cuestión que pueda ventilarse por los trámites del procedimiento verbal (artículo 438 de la LEC); esto es, se trata de evitar que este procedimiento, que como en todo tipo de juicio verbal y según exposición de motivos de la LEC,__debe caracterizarse por la simplicidad de lo controvertido y su pequeño interés económico, se lleguen a dilucidar, con pretensiones complejas, que deberían seguirse a través de un procedimiento ordinario, resultando la inconvenienciade reconducir al procedimiento de precario, y tal como ya se ha pronunciado esta Sala, acciones reivindicatorias de dominio, o declarativas en relación con un contrato de arrendamientos, susceptibles de provocar indefensión en la parte demandada, que en muchas ocasiones, se vería imposibilitada de plantear reconvención…
El contrato aportado es titulado como de arrendamiento, pero incomprensiblemente no recoge un elemento esencial de dicho contrato, cual es la existencia de una renta, o contraprestación por la cesión de posesión al arrendatario. No consta el menor indicio de que la existencia de un motivo que en el año 1.998, justifique una liberalidad de la entonces propietaria hacia el ahora demandado, con lo cual como única solución razonable, resultaría que la contraprestación sería la realización de unas obras de acondicionamientos, que no se precisan en el documento, que presumiblemente, por su elevada cuantía, y por quedar en beneficio de la propiedad, nos hallaríamos ante una específica modalidad de arrendamiento, en el cual la realización de unas obras sustituyen al pago de una renta, durante un período pactado de tiempo… ello no impide la existencia de un arrendamiento en relación con las imprecisas obras que sustituirían a la renta, y que constituirían el "precio cierto" del artículo 1.543 CCi , pues norma alguna impide la sustitución del pago de un precio cierto por la realización de unas obras que queden en beneficio del local y del arrendador al concluir el plazo contractual pactado. Excede del ámbito de este procedimiento la determinación del tiempo pactado, o de si el arrendamiento se ha extinguido por transcurso del plazo pactado, lo que deberá dilucidarse en otro procedimiento, reiterando que excede de este procedimiento, el dilucidar posibles situaciones de falta de título de posesión sobrevenida” (Sentencia de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears, Sección 5ª, de 8 Sep. 2006)
*** Es verdad que otros Tribunales interpretan exactamente lo contrario.
“...El precario, cuya figura aparece según la mayoritaria doctrina científica encuadrada en el art. 1750 C.C. y a la que alude el art. 1565.3º de la antigua LECiv, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor (STS 13-2-1958, 30-10-1986, 31-1-95), declarando la jurisprudencia que el precario comprende los casos de posesión concedida, posesión tolerada y posesión sin título” (SAP Asturias, sec. 7ª, S. 30-9-2002)"
*** ¿Cuál de las dos posturas jurisprudenciales es la correcta? En mi opinión, las dos posiciones jurisprudenciales pueden ser “útiles”:
. Las demandas que pretendan la recuperación de la posesión de una finca por razón de precario derivado de la expiración del plazo fijado contractual o legalmente habrán de tramitarse en todo caso conforme al número 1 del art. 250 LEC. Nunca, en definitiva, por el juicio de precario.
. Las demandas que tengan su causa en “otro tipo de precario” podrán en cambio, en principio, tramitarse por el juicio de precario, número 2 del art. 250 LEC; por tanto, también los casos de “okupación”. Ahora bien, planteado por el demandado un posible arrendamiento subyacente a la relación o cualquier otra causa de excepción –nulidad- o reconvención que pudiera exceder a los límites legalmente fijados para el juicio verbal, si el Tribunal encontrara un principio de verosimilitud a lo alegado por dicho demandado, debería declarar la inadecuación de procedimiento y remitir a las partes al juicio ordinario correspondiente (postura flexible antes citada).
Ciertamente, interpretar el mismo término, “precario”, unas veces en sentido amplio y otras en sentido restringido no es coherente. ¿Y qué? ¿Acaso es menos incoherente lo que a día de hoy está ocurriendo en este campo de la jurisprudencia menor? Se trata de ofrecer una solución clara y justa al supuesto planteado. La letra de la ley no nos da para más.
8-O Subyace el hecho incontestable de que la limitación del derecho a reconvenir en juicio verbal (cfra. art. 438 LEC), “de facto”, aunque no desde una óptica estrictamente técnico-jurídica, limita la defensa del precarista, merma la igualdad de las partes.
«Esta solución por la cual opta el legislador, privar de su tradicional naturaleza sumaria y sin efecto de cosa juzgada al desahucio por precario, presenta sin embargo, un grave inconveniente, pues en sede del juicio verbal de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, las posibilidades de formular reconvención son limitadas.
Así se deduce incontestablemente del artículo 438, que tras establecer la inadmisión de la reconvención en los juicios verbales que deban finalizar por sentencia sin efectos de cosa juzgada, añade a continuación, “en los demás juicios verbales sólo se admitirá la reconvención cuando ésta se notifique al actor al menos cinco días antes de la vista, no determine la improcedencia del juicio verbal y exista conexión entre las pretensiones de la reconvención y las que sean objeto de la demanda principal”.
Si se tiene en cuenta el inesquivable dato de que en la mayoría de las ocasiones, y por razones meramente cuantitativas –superar el límite de quinientas mil pesetas fijado en el artículo 250-2º LECiv–, no se va a poder presentar demanda reconvencional, el ámbito discursivo del desahucio por precario se va a ceñir al examen de las alegaciones del demandante.
Circunstancia esta que, “de facto”, aunque no desde una óptica estrictamente técnico-jurídica, limita la defensa del precarista, propiciando, además, que resienta el principio procesal de igualdad de armas entre los litigantes, al que se refieren, entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 1994 (RTC 1994, 277) y el Auto del mismo Tribunal de 13 de mayo de 1999 (RTC 1999, 127 AUTO)… “(Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pamplona, 19 de septiembre de 2001)
Es la ley quien impone dicha limitación reconvencional en el juicio verbal. Sin duda tiene sus razones para ello (tutelar al demandante y al tiempo impedir dilaciones excesivas), en cuya valoración no entramos. Ahora bien, dada la "indefensión" que al pretendido precarista provoca dicha limitación, se comprende el desconcierto jurisprudencial. Se comprende en definitiva que unos Tribunales opten por aplicar a rajatabla dicha limitación reconvencional y otros, en cambio, por minimizarla.
Artículo 438 LEC. Reconvención y acumulación objetiva y subjetiva de acciones. 1. En ningún caso se admitirá reconvención en los juicios verbales que, según la ley, deban finalizar por sentencia sin efectos de cosa juzgada. En los demás juicios verbales sólo se admitirá la reconvención cuando… no determine la improcedencia del juicio verbal…
Al tratamiento legal de la reconvención en el juicio verbal se suman otras dificultades técnicas añadidas relativas al tratamiento en dicho juicio de la nulidad y anulabilidad. ¿Puede alegarse la nulidad en el juicio verbal? Las dudas surgen de que el art. 438 no la contempla, a diferencia del art. 408 –para el juicio ordinario-. Para la SAP Barcelona 22.5.02, la nulidad relativa requeriría formular reconvención (expresa), mientras que la absoluta podría ser opuesta por excepción (en realidad, excepción reconvencional, SAP La Rioja 23.1.04). En cambio, para la SAP Girona 2.ª 11.12.01, a pesar de que el proceso de desahucio es de naturaleza plenaria, la voluntad del legislador es la de evitar que un problema complejo como es el de la nulidad contractual se discuta en un juicio verbal.
:twisted: En materia de precario, la postura rígida se traduce en una interpretación “lato sensu” del término precario (SAP Asturias, sec. 7ª, S. 30-9-2002).
"… la modificación producida en la nueva ley adjetiva en este aspecto_, de acuerdo con los Arts. 447 en relación con el art. 250, provoca una nueva perspectiva de la denominada comúnmente cuestión compleja en cuanto, que en el campo de este procedimiento podrán analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, aunque eso sí limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata. Los derechos definitivos que sobre las cosas o los derechos pretenden ser titulares las partes habrán de dilucidarse en otro proceso declarativo que tenga por objeto, no la posesión, sino la legitimidad de tales derecho"_ (S_AP de Granada, 3 de mayo de 2005)_
“…El corolario ineludible de lo señalado es, en primer lugar, que no puede accederse siquiera al examen del argumento esgrimido por la demandada acerca, de que nos encontramos ante una cuestión compleja a resolver en el ámbito del juicio ordinario; pues a la vista de la reforma introducida por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, el desahucio por precario ha quedado desprovisto de su carácter sumario.
…todo lo relativo a la posible simulación que viciaría el título esgrimido por la demandante queda fuera de esta decisión, puesto que no se ha impugnado en forma su validez, es decir, no se ha solicitado su anulación. Punto litigioso este que, además, sí que ha de resolverse en sede de juicio ordinario, conforme a las reglas para la determinación de la cuantía previstas en el artículo 251 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dado el valor de la vivienda donada, un piso de muy extensa superficie en pleno centro de Pamplona” (Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pamplona, 19 de septiembre de 2001)
:-D La postura que hemos denominado flexible, en cambio, aboga por una interpretación “stricto sensu” del término “precario” (SAP de Baleares de 8 Septiembre 2006). Aún reconociendo el carácter “plenario” del juicio de precario, opta por restringir su ámbito, procurando remitir a las partes a “otro” juicio ordinario en que sí tenga posibilidad de ser tenida en cuenta la defensa –vg. anulación o simulación de contrato- esgrimida por el supuesto precarista.
♣ _ En fin, en tu caso te recomiendo utilices la vía del art. 250.1.7º LEC: No te podrá alegar que posee la finca a título de arrendamiento “por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores”.
Además, los rumanos habrán de prestar caución para oponerse a la demanda, como impone el art. 444.2 de la LEC. Es verdad que este procedimiento carecerá de la eficacia de cosa juzgada (art. 447 LEC); ahora bien, ¿crees que perdido este juicio los rumanos intentarán un plenario?
TERCER Y ÚLTIMO CASO. Mi vecino, “Jimmy” –desconozco su nombre completo-, me tiene loco. Últimamente, frecuenta poco el apartamento; sólo viene los jueves, para dar clases de violín a un grupo de niños durante toda la tarde. El resto de la semana el apartamento lo habita una pareja que, entre fiesta y fiesta, acostumbra a poner la televisión a todo volumen. Ignoro si son inquilinos de Jimmy, simplemente amigos suyos o nuevos propietarios. Nuestra Comunidad tiene unas Normas de Régimen Interior en las que expresamente se prohíben conductas “muy ruidosas”****. Ni caso. Me he decidido a tomar acciones legales. ¿Contra quien? En el buzón sigue poniendo “Jimmy”. Además, he comprobado que en el Registro de la Propiedad la finca figura a nombre de su anterior propietario, hoy difunto.
Artículo 7 LPH. 2. Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en el o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.
El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes.
Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario.
Presentada la demanda, acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, el juez podrá acordar con carácter cautelar la cesación inmediata de la actividad prohibida, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Podrá adoptar asimismo cuantas medidas cautelares fueran precisas para asegurar la efectividad de la orden de cesación. La demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local.
Si la sentencia fuese estimatoria podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad, prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. Si el infractor no fuese el propietario, la sentencia podrá declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento.
1. Al vecino moroso se le lleva al juzgado (art. 21 LPH). Al muy molesto, también, a juicio ordinario (art. 249.18º LEC en relación art. 7.2 LPH).
El hecho de que, con posterioridad a la demanda se cese en la actividad prohibida no afectará a la eventual privación del derecho de uso o extinción de arrendamiento que la sentencia pueda imponer.
“… sin que a ello pueda oponerse que actualmente se ha cesado en la actividad, pues como afirma el Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 mayo 1995…, la causa de la resolución hay referirla al momento en que efectivamente se ha producido, sin que cualquier subsanación posterior pueda enervar la viabilidad de la acción ejercitada, añadiendo en el mismo sentido que, conforme a la Sentencia de 26 junio 1965, las causas de resolución que el artículo 114 establece constituyen la sanción de actos ilícitos del arrendatario o de negocios jurídicos realizados por él contra lo dispuesto en la Ley y no de la persistencia de las situaciones creadas por dichos actos, pues si se diera la posibilidad de rectificar la infracción legal determinante de la causa de resolución, evitando así la sanción condigna del acto antijurídico, la previsión legislativa sobre la materia resultaría inútil ante toda clase de abusos…” (SAP Barcelona 3 diciembre 1996)
2**.**No te recomiendo intentes hacer valer en juicio las normas de régimen interior aprobadas, ya que el incumplimiento de las normas de régimen interno no tiene cabida en el art. 7.2 LPH, sino que sólo pueden ser exigidas vía art. 710 LEC. En otras palabras, por esta vía no es posible conseguir la privación del uso del inmueble o la resolución del contrato de arrendamiento.
Artículo 710 LEC. Condenas de no hacer.
1. Si el condenado a no hacer alguna cosa quebrantare la sentencia, se le requerirá, a instancia del ejecutante por parte del Secretario judicial responsable de la ejecución, para que deshaga lo mal hecho si fuere posible, indemnice los daños y perjuicios causados y, en su caso, se abstenga de reiterar el quebrantamiento, con apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia a la autoridad judicial.
Se procederá de esta forma cuantas veces incumpla la condena y para que deshaga lo mal hecho se le intimará por el Secretario judicial con la imposición de multas por cada mes que transcurra sin deshacerlo.
2. Si, atendida la naturaleza de la condena de no hacer, su incumplimiento no fuera susceptible de reiteración y tampoco fuera posible deshacer lo mal hecho, la ejecución procederá para resarcir al ejecutante por los daños y perjuicios que se le hayan causado.
3. No es de recibo pretendas hacer cesar las clases de violín en atención a una supuesta variación de uso de la finca –de vivienda a despacho profesional- prohibida estatutariamente. Pues el hecho de que la finca en cuestión venga señalada en la división horizontal como vivienda no implica “per se” ni que en ella no se puedan desarrollar otras actividades secundarias (lo que sería tu caso) ni tampoco que no pueda variarse su uso a despacho profesional o artístico. Pues la mera descripción del uso y destino del edificio en los Estatutos o en el Título no supone por sí misma limitación del uso o de las facultades dominicales, ya que para ello es necesaria una cláusula o regla precisa y concreta, con obligación para los comuneros de su cumplimiento (STS de 27 noviembre 2008).
“… Las disposiciones estatutarias por las que se prohíba destinar los pisos o locales a alguna actividad debe ser clara, precisa y terminante, sin que su oscuridad pueda perjudicar a quien por ser dueño del inmueble se presume que lo disfruta libremente y sin limitaciones -STS de 10-7-95 , 31-5-96 y 25-10-96-.
e) Las reglas estatutarias deben interpretarse con arreglo a las normas hermenéuticas de la voluntad contractual contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil. Interpretación, que al versar sobre una limitación a la propiedad, debe ser restrictiva -STS de 7-2-89 , 5-3-90, 17-11 y 21-12-93 , 10-7-95 , 11-4-97 y 30-5-01 -.
En igual sentido las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado… pues siendo la regla la posibilidad de todo uso de los elementos privativos, siempre que sea adecuado a su naturaleza respectiva y no vulnere los límites genéricos de toda propiedad o los específicos de la Propiedad Horizontal, cualquier limitación que se establezca en el título constitutivo aparte de ser formulada con claridad y precisión, debe ser objeto de interpretación estricta” (SAP Barcelona 8 mayo 2008)
En un caso en el que en los estatutos se indicaba expresamente que los trasteros solo podrían destinarse a tal fin, un propietario pretende sin embargo destinarlo a vivienda. El TS lo declara inadmisible: “El alquiler de los cuartos trasteros como apartamentos independientes de la vivienda de la que son anejos, no solo supone una modificación unilateral del destino establecidos para los mismos en el Título Constitutivo, sino que…” (STS 22 Julio 2009)
En realidad, la doctrina jurisprudencial enunciada no es tan rotunda como se acaba de enunciar, ya que hay casos en que se excepciona. Es sólo un principio general. La libertad es la regla general, pero tiene límites. Pues bien, cuando el Tribunal Supremo encuentra motivos para cercenar dicha libertad –porque considera que se trata de un caso “aberrante”, manifiestamente abusivo-, no lo duda, inaplica tal doctrina.
__ En condiciones “normales” la jurisprudencia acepta la doctrina –permisividad- citada. Así, se afirma, la prohibición estatutaria de instalar “locales comerciales” no comprende la instalación de local de una «Peña» con finalidad recreativa, cultural y social, con bar para uso de los socios (STS 30 noviembre 1990). O se acepta que una vivienda se reconvierta en hostal.
“… Es rigurosamente cierto que el contrato entre el demandado y su arrendador es para uso de vivienda, pero el cambio de uso o ampliación de uso es algo que pertenece a la esfera interna entre arrendador y arrendatario, salvo que esa alteración pueda invadir los límites del Art.7.2 L.P.H .
La vivienda que nos ocupa esta situada en la primera planta, donde también se ubican dos empresas y dos despachos de abogados, de los que uno de ellos esta especializado en asuntos de extranjería. Dicho de otra manera, es una planta eminentemente comercial, con evidente trasiego de personas que van a solucionar sus asuntos comerciales o legales, con todo lo que conlleva de uso intenso de los elementos comunes de acceso y paso.
El propio demandado prohíbe en carteles bien visibles redactados en español e ingles el uso como estancia de los elementos comunes: pasillos y zaguán de entrada al edificio, y… no hay prueba bastante de que fuesen los clientes del demandado los que rompieran una mesa de cristal, o los que causaran daños en dos puertas de una vivienda… no tiene sentido que un huésped, que muy bien puede ser extranjero y sin relación alguna con los habitantes del edificio, suba diez plantas para dañar a un piso concreto y menos aun cuado la diferencia entre las dos denuncias es de tres meses, y la estancia media de cada huésped es de muy pocos días.
Siguiendo el discurso del recurrente, que habla de escándalos y juergas en los elementos comunes, lo lógico seria que los daños en las puertas etc. se situaran en el piso donde esta ubicado el hostal o en el zaguán pero no en piso tan alejado.
La cuestión es por tanto la de calificación administrativa. La Comunidad Autónoma de Madrid no concede licencia de residencia comunitaria porque no se dan los requisitos necesarios para ello, por lo que la cuestión queda en manos del Ayuntamiento de Madrid; la concesión o denegación de licencia de alojamiento turístico, y no tenemos noticias de que se haya denegado. Así las cosas parece que el criterio del Juez de Instancia es adecuado y procede la confirmación de la sentencia de instancia…” (SAP Madrid 29 julio 2009)
__ Excepcionalmente, la Jurisprudencia proclama –acudiendo a uno u otro argumento, da igual- la inaplicación de tal doctrina. Subyace la idea de que, aún cuando nada diga al respecto el Título Constitutivo o los Estatutos, no cualquier cambio de uso y destino es admisible. La jurisprudencia persigue la justicia del caso concreto.
“… sótano, propiedad exclusiva de los demandados, elemento privativo, pretenden que su uso no pueda ser restringido por la Comunidad de Propietarios pudiendo cambiar el destino señalado en la escritura de obra nueva y propiedad horizontal de almacén a garaje y aparcamiento de coches.
No tiene la misma finalidad un local destinado a almacén para guarda de objetos que un local destinado a garaje para guarda y circulación de vehículos; y al estar clasificada la industria de garaje como peligrosa en el Reglamento de 30 de noviembre de 1961, aparece ajustada a derecho la apreciación prohibitiva de tal destino que se declara en la Sentencia impugnada” (STS 9 Mayo 2002)
→****◊. Así, unas veces, cuando nada se dice en los Estatutos al respecto, recurre al Título Constitutivo (en el que ciertamente se pueden establecer disposiciones "en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales”) y se aferra a la expresión binomial “piso-vivienda” allí empleada para justificar que una explotación hotelera de 18 departamentos ubicada en el inmueble debe cesar (STS 27 Nov 2008).
“… Los recurrentes… son propietarios de 18 departamentos situados en distintas plantas del edificio… destinados a una actividad hotelera…
la comunidad de propietarios del citado edificio formuló reclamación fundada en el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal basada en la afirmación de que los 18 de los pisos integrantes del cuerpo de inmueble… están destinados a una actividad hotelera que la junta de la comunidad reputa contraria al título constitutivo y además molesta, razón por la cual instó judicialmente su cesación.
El Juzgado dictó sentencia en la que rechazó tanto la naturaleza antiestatutaria de la actividad hotelera como el carácter molesto de la misma, si bien apreció una vulneración del artículo 9. 1, a de la LPH en tanto que advierte un "uso excesivo" de las instalaciones y elementos comunes por parte de las codemandadas…. La sentencia es revocada por la Audiencia que estima en su integridad la demanda ordenando el cese de la actividad… Tras afirmar que la actividad hotelera desarrollada… en los pisos de la comunidad actora no reviste la trascendencia necesaria para calificarla de molesta y que… en ningún caso produce "vibraciones, radiaciones, calor o ruido" dañinos para la salud humana o, en cualquier caso, superiores a los que originaría su ocupación ordinaria como viviendas permanentes, sostiene como argumento decisorio que "la concisa descripción como vivienda de cada uno de dichos pisos (el binomio de sustantivos piso-vivienda guarda una relación de género-especie) en la parte esencial del título constitutivo supone tanto como afirmar que el único destino lícito de esos departamentos privativos o fincas independientes es el de servir de morada o habitación particular de personas físicas con carácter permanente" y que "el sentido propio que deba darse a la expresión vivienda contenida en el título constitutivo de una propiedad horizontal no es otro que el de contrapunto del concepto local, de tal modo que en aquellos departamentos sólo está permitida de modo directo y primordial la actividad de morada estable (no necesariamente única, ya que comprende también las segundas residencias) de una o varias personas, lo que no ocurre cuando tales departamentos se integran directamente en una explotación industrial, y la hotelera indiscutiblemente lo es, por más que de modo indirecto con su ocupación se satisfaga la necesidad de pernocta de una persona física"…
Ambos recursos se dirigen a combatir estas afirmaciones. En los dos se denuncia en un primer motivo infracción de los artículos 5 y 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal… y de la jurisprudencia que establece el carácter no limitativo ni prohibitivo de las descripciones contenidas en el Título constitutivo del régimen de propiedad horizontal… Ambos se desestiman.
… en la escritura de obra nueva…, que constituye el Titulo Constitutivo, se describe el edificio. En lo que aquí interesa dice constar de siete plantas superiores, las tres primeras con ocho viviendas cada una y las restantes con seis en cada una de ellas, además de dos plantas de sótano destinadas a aparcamiento, una planta baja que comprende dos locales comerciales y dos vestíbulos generales de acceso, abiertos a cada una de las calles, pudiendo destinarse los locales a la actividad que tenga por conveniente el propietario, salvo discotecas, pubs, salas de fiestas, restaurantes, bares, sex shops o similares.
El artículo 7.2, según la redacción dada por la Ley 8/99 … establece tres diferentes supuestos de actividades no permitidas a los propietarios y ocupantes del piso o local: las prohibidas en los estatutos; las que resulten dañosas para la finca y las que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. La remisión que el artículo hace a los estatutos no supone que por su ausencia se vacíe de contenido la norma. La prohibición no es materia propia y exclusiva de los estatutos que tienen carácter facultativo y no obligatorio y no son necesarios en la vida de la Comunidad, conforme al artículo 5 de la Ley ( SSTS 5 de marzo de 1998 ; 21 de julio de 2003), por lo que su falta hace viable el Título Constitutivo en el que se pueden establecer disposiciones "en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales", según el párrafo 3 del artículo 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, e incluso imponer prohibiciones expresas respecto a concretas y específicas actividades no queridas por los copropietarios del edificio.
Pues bien, en un sistema en el que la propiedad privada está reconocida constitucionalmente (art. 33 CE) y en el que los derechos de disfrute tienden a atribuir al titular las máximas posibilidades de utilización sobre su inmueble, las restricciones a las facultades dominicales han de interpretarse limitadamente, de tal forma que su titular puede acondicionar su propiedad al uso que tenga por conveniente, siempre y cuando no quebrante alguna prohibición legal, y ello aunque suponga un cambio de destino respecto del previsto en el título constitutivo (SSTS 20 de septiembre y 10 de octubre de 2007). Tal conclusión determina que la mera descripción del uso y destino del edificio en los Estatutos o en el Título, no supone por sí misma limitación del uso o de las facultades dominicales, pues para ello es necesaria una cláusula o regla precisa y concreta, con obligación para los comuneros de su cumplimiento, pero la descripción del edificio y de sus partes contenida en los estatutos o en el título de propiedad constituye un elemento relevante en la labor interpretativa que debe llevarse a cabo para determinar el alcance de la aplicación a la realidad concreta de un determinado edificio en régimen de comunidad de los conceptos que la Ley utiliza para acotar los elementos comunes llamados esenciales ( SSTS de 23 de febrero 2006; 10 de octubre de 2007).
Esta interpretación la hizo la sentencia y sus conclusiones no pueden calificarse de absurdas o ilógicas por más que de modo indirecto con la ocupación hotelera por parte de los clientes se satisfaga la necesidad de pernocta de una persona física; afirmación que ya sostuvo la sentencia de esta Sala de 23 de noviembre de 1995, distinguiendo entre el destino de viviendas y el de pisos, y en la que si bien es cierto se utiliza como argumento de refuerzo el haberse incluido la previsión estatutaria de que "no podrán destinarse a cualquier uso", excluye cualquier otro destino que no sea el que deriva de la propia configuración de la vivienda, a salvo de que en cada caso concreto pueda conjugarse, sin alterar su sustancia, con otras actividades accesorias, lo que no sucede en este caso en el que no se trata de que un local o una vivienda cambien de destino, sino de la inserción de una explotación hotelera en una parte considerable de un edificio destinado mayoritariamente a un uso residencial privado, colindante además con un Hotel explotado por Hotusa e Iniciativas Hoteleras, cuyos trabajadores se encargan de la limpieza diaria y a cuyos huéspedes (la estancia media no llega a la semana) se les facilita llave del portal…
Tal actuación no está amparada por lajurisprudencia que se cita como justificante de la contradicción, puesto que de ninguna de las sentencias puede extraerse una doctrina jurídica que prescinda de los hechos y que sea subsumible a cualquier caso, como el enjuiciado. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado con absoluta reiteración la libertad de los derechos dominicales y la posibilidad que cada uno de los propietarios bajo el régimen de la Propiedad Horizontal pueda realizar cuantas actividades parezcan adecuadas sobre su inmueble, otorgándole las máximas posibilidades de utilización, por lo que ningún interés casacional justifica un pronunciamiento que siente la doctrina adecuada. Esta es y ha sido la línea constante seguida por esta Sala, como recuerda la sentencia de 23 de febrero de 2006, respecto a la facultad de decisión de cada titular: así, la STS de 7 de febrero de 1989 permitió el cambio de cine a discoteca; la STS de 24 de julio de 1992 ha acogido la modificación del destino de una vivienda a consulta radiológica; la STS de 21 de abril de 1997 admitió la instalación en un piso para vivienda de una oficina; la de 29 de febrero de 2000, en similar circunstancia, ha consentido el ejercicio de la profesión de médico; y la STS de 30 de mayo de 2001 lo declaró también para la práctica profesional de quiromasaje. Ahora bien, una cosa es que lo excepcional seala prohibición o límite al ejercicio de los derechos y otra que no se actúen aquellas prohibiciones de cambio por voluntad unilateral de su propietario en situaciones como la enjuiciada en las que se instala en el inmueble una industria hotelera contigua a un Hotel a la que se dedican dieciocho departamentos. No estamos, por tanto, ante un supuesto en el que puede conjugarse un uso diferente del que resulta de la propia configuración de la vivienda, "sin alterar su sustancia, con otras actividades accesorias", sino ante un cambio sustancial y prohibido en sí mismo de destino, que esta Sala ha negado en otros casos: Sentencia de 9 de mayo de 2002 (almacén, a que estaba destinado, en garaje para guarda y circulación de vehículos), o la más reciente de 20 de septiembre de 2007 (locales industriales o almacenes en garaje: la modificación interesada -dice- conllevaría no solo "la realización de importantes obras que afectarían a los elementos comunes", sino que alteraría la naturaleza del local, pues tal destino, "pues tal destino se deriva de la propia configuración de los mismos") (STS 27 noviembre 2008)
La doctrina que emana de esta sentencia debe ser entendida en sus justos límites. Pues la jurisprudencia, en línea de principio, admite la “explotación hotelera” de un solo apartamento (cfra SAP Madrid 29 julio 2009)
“… el demandado, especialmente en la temporada de verano, se dedica a alquilar el apartamento sucesivamente a distintas personas por un período variable de tiempo, generalmente cortos, como semanas, diez días, quince días, etc. Los anuncios de ofertas de dicho arrendamiento se publican en Internet en la página de una empresa intermediaria, mediante una renta diaria, dependiente del número de personas que van a ocupar el apartamento y ofreciendo un servicio optativo de limpieza por un importe de 100 euros. Esta empresa intermediaria recibe una comisión pactada con el demandado…. Ocasionalmente, el mismo demandado procede a anunciar el arrendamiento, y lo pacta sin intervención de la empresa intermediaria. Durante la totalidad del verano ocupan el apartamento una media de 12 a 14 arrendatarios distintos con sus acompañantes respectivos…. El artículo 6 establece que "queda terminantemente prohibido destinar los apartamentos a actividades comerciales o industriales de cualquier género".
… determinar si este concreto tipo de arrendamiento implica una vulneración de la norma estatutaria, o en otras palabras, si constituye una "actividad comercial", lo que conlleva que se trata de un ámbito distinto al administrativo de competencia de la Consellería de Turismo, cuyas resoluciones no vinculan en esta litis, si bien puede considerarse como una prueba de hechos relevantes el testimonio de su inspector.
La Sala… considera que el alquiler de un solo apartamento en la forma expuesta, con un solo servicio accesorio, que es el de limpieza, con carácter opcional, tal como se deduce de la propaganda aportada de Internet, en relación con una persona que no consta sea titular de otros apartamentos que los explote de la misma manera, entendemos que no puede ser considerada como una actividad comercial en el sentido expresado por este artículo de los estatutos, recordando que este concepto no puede ser interpretado de modo extensivo, sino que lo debe ser restrictivo, como se indica en la doctrina jurisprudencial antes reseñada. El hecho de que al arrendatario se le facilite con carácter opcional un servicio de limpieza, o el que se entregue a una empresa intermediaria para conseguir arrendatarios, no lo consideramos de suficiente entidad para convertir un arrendamiento de temporada en una actividad similar a la de hostelería, que sí se reputa comercial. Tampoco consideramos que pueda equipararse este supuesto al antes mencionado de explotación de 18 apartamentos en una comunidad contigua a un hotel aludido en la STS de 27 de noviembre de 2.008 antes citada. Si se quiere buscar una analogía con el concepto de comerciante y de actos de comercio de los artículos 1 a 3 del Código de Comercio, la actividad de una persona que en relación a un solo apartamento de su propiedad efectúa una media de doce a catorce arrendamientos de temporada en verano y lo anuncia en Internet o se vale de una entidad intermediaria, que percibe una comisión por su gestión, estimamos que no tiene la suficiente entidad para ser calificada como acto de comercio y que el demandado sea un comerciante.
En consecuencia, el uso al que destina el apartamento el demandado no puede ser calificado como de actividad comercial.” (SAP Islas Baleares 10 diciembre 2009)
Nos preguntamos: Si en esa misma división horizontal –o en otra cualquiera en cuyo título constitutivo se hubiera empleado dicho binomio “piso-vivienda”- existiera otra explotación hotelera de un solo departamento, ¿creéis que también el TS la declararía inadmisible “por tal razón”? Permitidme que lo dude. Probablemente, para justificar entonces dicha explotación hotelera de un solo elemento, se diría que, a diferencia del caso tratado en la STS 27 Nov 2008, ésta no supondría “un cambio sustancial y prohibido en sí mismo de destino”.
→◊. Otras veces, cuando a pesar de que los Estatutos ni el Título Constitutivo nada dicen al respecto, se quiere negar el cambio de uso pretendido, se afirma tajantemente que la descripción que se hace del elemento en el título constitutivo “limita su uso sobre la propia realidad física de los mismos". En consecuencia, si la demandante "destinara ahora el primer sótano a garaje es claro que se alteraría la naturaleza del local, modificándose el titulo constitutivo”.
“…Inmobirent Aragón demandó a la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 NUM000, en Zaragoza, porque pretendiendo destinar toda la planta del primer sótano de su propiedad a plazas de aparcamiento, se opuso a conceder autorización en la Junta celebrada el día 9 de junio de 1999. La sentencia de 1ª Instancia estimó la demanda, no así la de la Audiencia que revocó la del Juzgado, porque "la descripción que se hace de los sótanos en el título constitutivo, limita su uso sobre la propia realidad física de los mismo", y si la demandante "destinara ahora el primer sótano a garaje es claro que se alteraría la naturaleza del local, modificándose el titulo constitutivo".El artículo 7 de los Estatutos, añade, debe interpretarse en el sentido de que autoriza a los propietarios de las plantas de sótano a realizar todo tipo de obras para el destino que mejor convenga a sus intereses, pero "sobre la base del destino ya adjudicado a los locales en el título constitutivo", destino que para la planta primera es de "locales industriales o almacenes", mientras que para la segunda es de "locales destinados a garaje", necesitando para la conversión interesada la realización de obras importantes que afectarían a elementos comunes, con un incremento en más de un 50% las plazas de aparcamiento previstas en el título constitutivo, con las consiguientes "molestias en el uso de los accesos".
… con independencia de que es hecho probado de la sentencia que "la descripción que se hace de los sótanos en el título constitutivo, limita su uso sobre la base de la propia realidad física de los mismos" y de "que es la configuración del segundo y primer sótano la que precisa su destino a garaje y de local industrial o almacén, haciendo innecesaria la constitución de la prohibición de uso en los Estatutos de la Comunidad", de tal forma que si la demandante "destinara ahora el primer sótano a garaje es claro que se alteraría la naturaleza del local, modificándose el título constitutivo" la apreciación prohibitiva del cambio interesado que contiene la Sentencia impugnada resulta ajustada a derecho por cuanto la modificación interesada conllevaría además no solo "la realización de importantes obras que afectarían a los elementos comunes", sino que alteraría la naturaleza del local, pues tal destino "se deriva de la propia configuración de los mismos", amen de que implicaría una ampliación considerable del número de plazas previstas en el mismo, causándose molestias en el uso de los accesos.
… solo el segundo sótano, distribuido en 31 aparcamientos, podría, por su realidad física, ser destinado a garaje, correspondiendo a cada propietario de piso o local la propiedad y el derecho a aparcar con un solo vehículo
…El hecho de que desde la construcción del inmueble la parte izquierda del local se hubiera destinado a garaje, no permite sacar conclusiones que pudieran ser contrarias a la doctrina de los actos propios… la parte izquierda del local ha sido utilizada por sus propietarios para aparcamiento de vehículos, más este uso no supone que hubiera un consentimiento inequívoco por parte de la Comunidad, ni que hubiera creado una expectativa razonable en su titular, cuando el uso se constreñía a seis plazas de aparcamiento, en modo alguno equiparable al garaje que pretende constituirse uniendo las dos partes del sótano_,_ sin que tampoco exista ningún acto de la comunidad dirigido a crear un derecho, que se ha venido disfrutando por mera tolerancia” (STS 20 Sept 2007).
Leyendo el último párrafo transcrito de la sentencia citada, da la impresión de que si al Tribunal, en vez de solicitarse el cambio de destino de toda la planta primera de sótano, se le hubiera solicitado la confirmación del cambio de uso sólo de las seis plazas de aparcamiento que en él se citan, acaso hubiera accedido a ello. Si le hubiera parecido justo. Empleando otros argumentos, sin duda.
4**.** En casos como el que tratamos, de falta de claridad sobre quien pueda ser el titular de la vivienda y quien su “ocupante”, para zanjar la cuestión se puede recurrir a la vía de las diligencias preliminares del art. 256 LEC frente a todos. Esto hecho, a menos que de dichas diligencias preliminares resulte claramente –por documento público- que la pareja es el nuevo propietario de la vivienda, convendrá que el Presidente requiera de cesación a ambos –propietario y ocupantes-.
**+**Y ello a pesar de que el art. 7.2 LPH sólo exija que el presidente de la comunidad requiera a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas. Si no lo hace así, cuando luego la comunidad tenga que demandarles a ambos, el propietario –no ocupante- no requerido previamente podrá allanarse a la demanda y entonces la comunidad probablemente no podrá repercutirle sus costas (art. 395 LEC).
Artículo 395 LEC. Condena en costas en caso de allanamiento. 1. Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación.
**+**El término “ocupantes” puede plantear problemas de interpretación. En un local de alterne, el ocupante es quien lo regenta, no las chicas que en él trabajan. En un negocio de hospedaje, igualmente el que lo gobierna, no los huéspedes. En una vivienda cedida indefinidamente por una empresa a un directivo suyo, ¿la empresa o el directivo? Probablemente este último. En cambio, si se tratara de un piso utilizado brevemente -sólo para asistencia a cursos de formación-, rotativamente, por personal indiferenciado de la empresa, parece que la condición de ocupante recaería directamente sobre dicha empresa.
“No es que digamos que el inicialmente demandado, Don Daniel, propietario de los locales y titular de la licencia municipal de apertura y funcionamiento del mercadillo, sea ajeno a las actividades denunciadas, sino que la responsabilidad alcanza también a otras personas que no han sido requeridas de cesación, conforme la Ley impone, que ocupan los locales a través de Don Daniel y que resultarían perjudicadas en caso de privarse ahora a éste del uso temporal de los locales…” (SAP Madrid 26 julio 2004)
**+**La demanda ha de dirigirse frente a ambos, propietario y ocupantes de la vivienda. ¿Bastaría con demandar a uno sólo de los ocupantes, dado que son matrimonio? No. En primer lugar, porque acaso sean simplemente pareja de hecho. Y en segundo lugar, porque no es segura la aplicación al caso del art. 1385 Cc.
“… Conforme al artículo 7.2 párrafo 4 in fine LPH … ex lege un litisconsorcio pasivo necesario del ocupante y el propietario del inmueble. La necesidad de demandar al ocupante subsiste aunque se trate de la esposa del propietario del local. Así lo declaró la AP Sevilla, sec. 5ª, S 10-02-1999… al decir que <<... la demanda debió dirigirse también contra la esposa del demandado ... puesto que se ha acreditado que, sin perjuicio de los derechos dominicales que ... le corresponden en virtud del régimen de sociedad de gananciales, ella es la titular del negocio ... cuya cesación se pretende en la demanda, de manera que se encuentra directamente afectada por la resolución que en este proceso se dicte, lo que exige su presencia en el proceso, pues de otro modo se quebrantaría el principio de que nadie puede ser condenado sin antes ser oído y vencido en juicio, que aparece consagrado en el artículo 24 de nuestra Constitución ... Y aun cuando en el artículo 1385 del Código Civil se establece, en su párrafo segundo, que cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción ... al pretenderse en la demanda ... una clara limitación del uso y disfrute de un local comercial... hasta el punto de solicitar la clausura de un negocio de la esposa del demandado, que aparece no solo como titular del mismo a efectos fiscales o administrativos, sino como la persona que efectivamente lo ocupa y explota ... ha de estimarse que la falta de dicha esposa como demandada en este proceso implica una defectuosa constitución de la relación jurídico procesal…” (SAP Valencia 11 julio 2007)
5. Artículo doctrinal sobre la materia.